RG-1996-1664 (4)

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-02-02
Publisert:	RG-1996-1664 (325-96) *
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 93-02064 A/65 - Borgarting lagmannsrett LB-1994-01817 A/LB-1994-01818 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, se HR-1996-00531K .
Parter:	Ankende part: Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Sam E. Harris). Motpart: Topo AS (Prosessfullmektig: Advokat Stig Rekdal).
Forfatter:	Lagdommer Wilhelm Omsted, Lagdommer Sissel Rydman Langseth, Ekstraordinær lagdommer Nils Moe
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1

Dom:

Saken gjelder spørsmål om kontraktsinngåelse og erstatning. Den har sin bakgrunn i Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementets (KUF) arbeide innen informasjonsteknologi (IT), et arbeide som i første rekke gjaldt bruk av datateknologi i skolen. Til å forestå dette arbeide opprettet departementet i juni 1984 et sentralt sekretariat, Datasekretariatet, som var en selvstendig enhet innen departementet på linje med departementets øvrige fagavdelinger. Sekretariatets oppgaver var bl.a. å forestå forsøks- og utviklingsarbeidet på området. Siktemålet for departementets arbeid var å gjennomføre det handlingsprogram som ble trukket opp i en handlingsplan for informasjonsteknologi i St.meld.nr. 37 (1987-88) og senere meldinger. Arbeidet var meget omfattende, og det besto bl.a. i å utvikle forskjellige pedagogiske programvarer. Datasekretariatet var tillagt disse oppgaver frem til 1. august 1990. Da ble sekretariatet oppløst, og arbeidet ble overført til departementets forsknings- og utdannelsesseksjon og sakkyndige råd. Det ble også arbeidet med å overføre mer avgrensede deler av virksomheten til selvstendige organer, og som følge av dette etablerte departementet i januar 1992 et statlig aksjeselskap, Winix AS, som skulle forestå den kommersielle utnyttelse av ett av de utviklede dataprogrammer, Winixproduktet. Det er utviklingen av dette produkt som er den konkrete bakgrunn for nærværende sak.

Utviklingen av Winix begynte i 1987 under betegnelsen Pegasus. I det følgende er produktet bare betegnet som Winix. Det er et datasystem som integrerer operativsystemene Windows og Unix på en slik måte at datamaskiner knyttes sammen i et felles nettverk og slik at de kan kommunisere med hverandre. Et slikt system åpner for muligheter for fellesundervisning via personlige datamaskiner, også ved fjernundervisning. Foruten selve programvaren og datamaskinene hører det til systemet disketter og instruksjonsmanualer. Det var nødvendig også å utvikle dette utstyret slik at systemet som helhet var praktisk og tilgjengelig for brukerne. I løpet av 1989-90 skjøt dette arbeidet fart. Samtidig fikk departementet en klar oppfatning av at Winixsystemet hadde kommersielle muligheter, også internasjonalt, som burde utnyttes. Departementet inngikk derfor 1. november 1989 en avtale med et datterselskap av det svenske televerket, Teli AB, om salg og markedsføring av Winixproduktet utenfor Norge. Denne avtalen ble senere utvidet til også å omfatte distribusjon i Norge. Etter avtalen med Teli AB hadde departementet ansvaret for at produktet, inkludert datamedia og manualer, skulle settes sammen på en hensiktsmessig måte slik at fullstendig installasjon var mulig.

Utviklingen av Winixproduktet gjorde det nødvendig for departementet å ta kontakt med det miljø som kunne produsere manualer og annet utstyr. Blant de bedrifter som ble kontaktet var Norbok AS, en trykkeribedrift som var ledet av Gisle Enger. Enger hadde også bedriften Norsk Datainform AS (NDI) som samarbeidet nært med Norbok AS. Enger hadde igjen forbindelse med Topo AS som er en mindre bedrift som driver fremstilling av plastprodukter. Enger tok kontakt med Topo AS i forbindelse med Winixsaken. Topo AS eies og drives av Tore Vik. I begynnelsen av 1990 ble det holdt flere møter der man drøftet bl.a. utførelsen av den del av Winixproduktet som omfattet manualer m.v. På disse møtene deltok bl.a. Datasekretariatets leder, Arvid Staupe, representanter for Teli AB, Arvid Iversen for Norbok AS, Gisle Enger for Norsk Datainform AS og Tore Vik for Topo AS. Datasekretariatet hadde engasjert Gudmund Hagen Johnsen som var designer og skulle forestå utformingen av de forskjellige komponenter. Han deltok også i møtene. Etter et seminar i Drammen den 24. april 1990 ble det holdt et møte i KUF den 25. april der samtlige av de forannevnte var til stede. Det ble da truffet beslutninger om utførelse av permer m.v. i plast, og Topo AS satte i gang arbeidet med å produsere verktøy, d.v.s. støpeformer o.a. for denne fremstilling. Verktøyfremstillingen skjedde med sikte på en produksjon av ca 50.000 sett. Et sett ville bestå av i alt 9 plastpermer, en kassetthylle (rack) og en plastboks for oppbevaring av hele settet.

Etter at verktøyene var fremstilt, og det var gjennomført en prøveproduksjon, viste det seg at salget av Winixproduktet på det internasjonale marked bød på betydelige problemer. Salgsavtalen mellom KUF og Teli AB ble avviklet i januar 1991, og KUF hadde da ikke hatt noen inntekter av prosjektet. Et fremstøt gjennom Teli AB's kontraktspartner i USA førte ikke til noe, og arbeidet gjennom Winix AS ga heller ikke noe resultat. Hele prosjektet ble skrinlagt fra KUF's side høsten 1992, og høsten 1993 ble Winix AS besluttet avviklet. Norbok AS var i mellomtiden gått konkurs, og senere gikk også NDI konkurs. Prosjektet og departementets datasatsning forøvrig hadde ført til store utgifter for staten, og Riksrevisjonen foretok en kritisk gjennomgåelse og vurdering av saken, fremlagt for Stortinget i Dokument nr. 1:4 (1993-94).

Ved stevning av 8. mars 1993 til Oslo byrett reiste Topo AS søksmål mot staten v/KUF og krevet erstatning for manglende oppfyllelse av kontrakt. Topo AS hevdet at det under møtet den 25. april 1990 ble inngått kontrakt mellom selskapet og KUF om levering av 50.000 sett manualer. Subsidiært krevet Topo AS erstatning for det tap selskapet var blitt påført ved å innrette seg som om kontrakt var inngått.

Byretten avsa den 23. mars 1994 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/ Det Kgl Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement betaler til Topo AS kr 5.000.000 - fem millioner kroner.

2. Staten v/ Det Kgl Kirke-, Utdannings- og Forskningsdepartement betaler saksomkostninger til Topo AS med kr 114.209 - hundre og fjorten tusen to hundre og ni.

3. Oppfyllelsesfristen for de i punktene 1 og 2 nevnte krav er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.

Byretten bygget under tvil på at det ikke var inngått noen kontrakt mellom staten og Topo AS, men fant at staten var erstatningsansvarlig overfor Topo AS på grunnlag av et såkalt forhandlings- eller forespeilingsansvar.

Staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har påanket dommen. Topo AS har erklært aksessorisk motanke. Ankeforhandlingen er holdt 20. - 24. november og 5. - 6. desember 1995. Tore Vik avga partsforklaring, og det ble avhørt 8 vitner hvorav fire var nye for lagmannsretten. Bevisførselen forøvrig fremgår av rettsboken. Det er fremlagt en rekke nye dokumenter for lagmannsretten,

Den ankende part, staten v/ Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har i det vesentlige anført:

Det bestrides at det er inngått noen avtale mellom KUF og Topo AS om produksjon av manualene. Det er derimot riktig at det ble inngått avtale om fremstilling av verktøyene for produksjonen, men denne avtalen ble inngått mellom KUF og NDI. Topo AS var underleverandør for NDI, og det besto ikke noe kontraktsforhold mellom KUF og Topo AS i denne forbindelse. Det økonomiske oppgjør for verktøyene skjedde fra KUF til NDI som så gjorde opp med sine underleverandører, derunder med Topo AS. Topo AS ga ordrebekreftelse til Norbok AS for verktøyene. Den direkte kontakt som var mellom Topo AS og Datasekretariatet gjaldt bare godkjenning av tegninger m.v. og senere endringer av design og spesifikasjoner. Dette skapte ikke noe kontraktsforhold mellom partene.

Hovedtemaet for møtet den 25. april 1990 var materialvalg og valg av produksjonsform. Diskusjonen hadde tidligere dreiet seg om hvorvidt det skulle benyttes plast eller papp. Norbok AS og NDI hadde lansert plast som et alternativ til papp, og dette ble valgt. Verktøybestillingen må sees som et helt separat forhold. Det foreligger intet skriftlig som bekrefter noe kontraktsforhold mellom staten og Topo AS, hverken for verktøyenes vedkommende eller for produksjonen for øvrig. Den svenske samarbeids- partner, Teli AB, har i et "letter of intent" av 28. juni 1990 lagt til grunn at det var NDI som skulle være ansvarlig for produksjonen, og det kan heller ikke utledes noe av dette kontraktsforhold som medfører at staten har noe kontraktsansvar i forhold til Topo AS. Staten var ikke part i forholdet Teli AB - NDI. Fra statens side har all korrespondanse skjedd overfor NDI og Teli AB.

Topo AS' krav bygger på at det foreligger en bestilling av 50.000 enheter. Det første skriftlige spor man har fra Topo AS på at det foreligger bestillinger, er ordrebekreftelse til Norbok AS 8. mai 1990. Denne ordrebekreftelsen omfatter kun en bestilling av permer m.v. som svarer til 2.000 sett, og det svarer igjen til den bestilling som Teli AB hadde foretatt overfor NDI, og som ble bekreftet mellom disse to parter i "letter of intent" 28. juni 1990.

Tallet 50.000 sett er kun et estimat for det samtlige involverte parter regnet som det omfang produksjonen kunne få, dersom produktet ble vellykket. Dette fremgår også av et brev fra Norbok AS av 27. april 1990 til Topo AS, som er en prisforespørsel. Det var av betydning for utviklingen av verktøyene å ha et mål for den produksjon som kunne bli aktuell, slik at verktøyenes kapasitet og dimensjon kunne tilpasses etter det. I den grad Topo AS har trodd på en bestilling på 50.000 sett, har det vært på et utilstrekkelig grunnlag, og eventuelt bare en kort tid. Det forhold at produktet ennå ikke var ferdig utviklet, gjør det svært lite sannsynlig at noen av de involverte parter hadde tenkt seg at det forelå bindende kontrakt av et slikt omfang. Det er forøvrig gått nærmere to år fra tidspunktet for en eventuell avtaleinngåelse før Topo AS påberoper avtalen overfor KUF, nemlig ved brev av 19. februar 1992. Også dette viser at det ikke er sannsynlig at Topo AS selv har regnet med noen avtale med dette innhold. Det gjøres også gjeldende at Staupe ikke hadde tilstrekkelige fullmakter til å forplikte staten til et kontraktsforhold i den størrelsesorden det her var tale om. Han har heller ikke hatt noen legitimasjon utad som Topo AS har kunnet bygge på.

Det bestrides også at det foreligger forhold fra statens side under forhandlingene som det kan bygges noe ansvar på, hverken i forbindelse med møtet 25. april 1990 eller senere. Staupes utsagn under dette møte har bare tatt sikte på å godkjenne forutsetningen for produksjonen av verktøyene. Det er Viks feilaktige tolkning av dette som har ført til at han innrettet seg som han gjorde. Det kan ikke bebreides KUF som ansvarsbetingende at Topo AS' brev av 16. september 1990 ikke ble besvart. Brevet viser ikke at Topo AS gjorde gjeldende å ha noe kontraktsmessig krav overfor staten. Dette klargjøres først ved brevet av 19. februar 1992 som besvares umiddelbart av departementet.

Under enhver omstendighet har Topo AS en egenrisiko for sine kommersielle vurderinger. Situasjonen må bedømmes slik den forelå i april 1990 da Topo AS gikk inn i prosjektet. Dette må føre til at Topo AS må bære hele tapet selv, eventuelt må det føre til en begrensning av statens ansvar.

Det hevdes videre at Topo AS på sin side har et medansvar for at prosjektet ble mislykket. De permer som ble levert, viste seg ikke å være av tilstrekkelig kvalitet til å kunne godtas for markedsføring i USA. Også NDI erkjente at kvaliteten ikke var tilfredsstillende.

Den generelle kritikk som er reist, bl.a. av Riksrevisjonen, mot KUF's håndtering av Winixprosjektet, kan ikke få noen betydning for bedømmelsen av forholdet mellom staten og Topo AS. Kritikken har et helt annet siktemål, nemlig om det forelå svikt vedrørende statens interne forhold, så som brudd på instrukser og reglementer.

Staten har forøvrig hatt en rekke innsigelser mot den tapsberegning Topo AS har foretatt, men lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på disse.

Staten har nedlagt slik påstand:

I hovedanken og motanken:

1. Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet frifinnes.

2. Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Topo AS, har i det vesentlige anført:

Det fastholdes at det ble inngått muntlig avtale mellom KUF og Topo AS om levering av 50.000 manualer. Det ble fra statens side også gitt klare signaler om at det ville bli betydelige leveranser utover det som ble bestilt.

Norbok AS, NDI og Topo AS hadde i fellesskap utarbeidet et tilbud til staten. Dette tilbudet forelå for KUF før møtet den 25. april 1990, og KUF foretok da bestillinger i henhold til tilbudet, rettet til samtlige deltagere. De tre bedriftene innrettet seg umiddelbart etter bestillingen, idet det fra KUF's side ble gjort klart at man var under tidspress. Således igangsatte Topo AS både produksjonen av verktøy og tilretteleggingen av sin del av produksjonen for øvrig. Med hensyn til seminaret i Drammen den 24. april 1990 oppfattet Tore Vik dette slik at man der skulle diskutere konseptet med dem som ble berørt av det. Han hadde selv brakt til veie det grunnlagsmateriale som det eventuelt ville falle på ham å forestå fremstillingen av. Det møtet som ble holdt den påfølgende dag i Oslo, ble arrangert av KUF og holdt i departementets lokaler. Det ble der besluttet å produsere materialet i plast, og fra departementets side gitt uttrykk for at produsentene skulle sette i gang. Vik hadde ingen grunn til å oppfatte dette annerledes enn at Topo AS fra departementets side var forutsatt å skulle forestå den produksjon han hadde gitt tilbud på, og at departementet med dette mente å akseptere hans tilbud. Staten måtte her anses som avtalepartner i forhold til Topo AS. Det var staten som hadde tatt initiativet til og var ansvarlig for hele prosjektet. Slik som forhandlingene ble ført, kan staten ikke høres med at NDI var eneste kontraktspartner på produsentsiden. NDI hadde bare med den administrative ordning av produksjonen å gjøre og foresto koordineringen mellom de forskjellige produsenter. Noe kontraktsforhold med Teli AB ble det ikke av, idet Teli AB gikk ut som kontraktspartner på den siden.

Under enhver omstendighet grodde det etterhvert frem en avtale som staten ble bundet av. Det vises her særlig til et brev av 16. september 1990 fra Topo AS til KUF, som vanskelig kan forstås på annen måte enn at Topo AS mente å ha en avtale med staten. Departementets manglende reaksjon på brevet må ha som konsekvens at staten ble bundet til den oppfatning Topo AS tilkjennega i brevet. Også utviklingen av de enheter som Topo AS skulle produsere, skjedde i nøye samarbeid med departementet, først og fremst gjennom designeren Hagen Johnsen som var departementets mann i denne forbindelse.

Det hevdes også at Topo AS hadde en rettslig beskyttet forventning om at det skulle produseres 50.000 manualer slik forutsetningen var fra KUF's side. Utviklingen og produksjonen av verktøyene gikk sin gang og bekreftet denne forventning. Det fremheves i denne forbindelse at Topo AS, i motsetning til f.eks. Norbok AS, måtte tilrettelegge produksjonen på lang sikt. I forbindelse med dette spørsmål vises til Krüger, Norsk Kontraktsrett, side 23 flgde, Hagstrøm, Offentligrettslig erstatningsansvar, side 372 flgde og Rt-1981-462, mindretallets votum.

Endelig anføres det at staten må være ansvarlig på vanlig uaktsomhetsgrunnlag etter reglene om erstatningsansvar utenfor kontrakt på grunnlag av bestemmelsen i skadeserstatningsloven §2-1. At staten har ansvar for Staupes uaktsomhet er ikke bestridt. Riksrevisjonen har rettet sterk kritikk mot departementets håndtering av prosjektet. De kritikkverdige forhold har også rammet Topo AS. Det henvises for så vidt til at departementet ikke utarbeidet notater fra møter med de involverte og til at Topo AS' brev av 16. september 1990 ikke ble besvart. De forventninger som oppsto for Vik, og som en følge av disse forhold ikke ble avkreftet, gir et særskilt grunnlag for erstatningskravet.

For så vidt statens ansvar følger av at det foreligger avtale mellom partene, er det den positive kontraktsinteresse som skal erstattes. Denne omfatter beregnet bruttofortjeneste ved produksjon av 50.000 manualer med tillegg av ekstraordinære kostnader som er påløpt. Det samlede beløp er endelig beregnet til kr 14.145.069, Dersom erstatningsansvaret bygges på annet grunnlag, er det den negative kontraktsinteresse som skal erstattes. Dette tapet består av en rekke poster som lagmannsretten ikke finner grunn til å gjengi nærmere. Det samlede beløp er for lagmannsretten beregnet til kr 4.350.041, altså noe mindre enn det som ble tilkjent ved byrettens dom.

Det bestrides at det foreligger noe grunnlag for å redusere erstatningen på grunn av forhold på Topo AS' side. Årsakene til at prosjektet ikke lot seg realisere lå utelukkende på KUF's side, i første rekke at programmene ikke ble utviklet etter den forutsatte tidsplan. De mangler ved permene som staten har gjort gjeldende, skyldtes at spesifikasjonene som ble gitt fra designeren, ikke lot seg gjennomføre i praksis, noe Vik også gjorde oppmerksom på.

Topo AS har nedlagt slik påstand:

I I hovedanken:

Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Topo AS med et beløp oppad begrenset til kr 4.350.041. I tillegg betales morarenter fra stevningens forkynnelse til betaling skjer.

II I motanken:

Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Topo AS med et beløp oppad begrenset til kr 14.145.069. I tillegg betales morarenter fra stevningens forkynnelse til betaling skjer.

III I begge tilfeller:

Staten ved Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Topo AS bygger sin anførsel om at det er inngått en avtale med staten i første rekke på de forhandlinger som fant sted i møtet den 25. april 1990. På dette møte var KUF representert ved Datatsekretariatets leder, Staupe. For øvrig deltok representanter for Teli AB, Norbok AS, NDI og Topo AS. Det er uklart hvem som tok initiativet til møtet, men lagmannsretten legger ikke noen avgjørende vekt på det. Det avgjørende for spørsmålet om hvorvidt det da ble inngått noen kontrakt er det som faktisk passerte. Noe møtereferat foreligger ikke. Retten vil derfor måtte bygge på det som er forklart av dem som var til stede og de omkringliggende omstendigheter.

Staupe har bestemt bestridt at det ble inngått noen avtale med Topo AS i møtet. Seminaret i Drammen var et faglig seminar om IT, og for Winixprosjektets vedkommende dreide diskusjonene seg om hvorvidt man burde velge papir eller plast ved fremstillingen av permer m.v. for manualene. Diskusjonen om dette fortsatte på møtet i Oslo den påfølgende dag, og man kom da frem til at det skulle satses på plast. Skissene for manualen var utarbeidet av Teli AB, Norbok AS og Hagen Johnsen, og Staupe oppfattet situasjonen slik at forhandlingene om fremstillingen først og fremst ble ført mellom Teli AB og Norbok AS. KUF var involvert som følge av sitt ansvar for programvaren (masteren). Den beslutning som ble fattet gjaldt fremstilling av verktøyet for produksjonen.

På det tidspunkt møtet ble holdt forelå avtalene av 1. november 1989 og 24. april 1990 mellom KUF og Teli AB. Partenes oppgaver var der definert slik:

DS/KUD har ansvaret for at produktene det gjelder, inkludert manualer og datamedia, settes sammen på hensiktsmessig måte, slik at de muliggjør en fullstendig innstallasjon. Disse leveres av DS/KUD som master på norsk og engelsk. Oversetting og ferdigstilling for andre språk er Teli sitt ansvar. Disse stilles vederlagsfritt til rådighet for DS/KUD.

Teli har ansvaret for å utarbeide faktablad (vaskesedler) samt øvrige salsgsfremmende markedsføringstiltak for de områder hvor Teli skal drive slike aktiviteter. Alt materiale og markedsføring skal merkes med opphavsrettigheter DS/KUD i henhold til bilag 2.

Slik oppgavene var fordelt, må det legges til grunn at det lå under KUF å fremskaffe det nødvendige materiale for Teli AB, det vil også si manualene og produksjonsutstyret for disse. Produksjonsutstyret er ikke gjenstand for nærværende sak. Utstyret er blitt betalt av KUF i juli 1990 etter faktura fra NDI, og NDI har i sin tur foretatt oppgjør med Topo AS. Lagmannsretten er således enig med byretten i at det ble inngått en avtale om verktøyproduksjonen i møtet den 25. april. Men lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at dette var en avtale direkte mellom KUF og Topo AS. Det som foreligger etter møtet tyder på at det i forhold til KUF bare var NDI, eventuelt Norbok AS, som var part. Det vises i den forbindelse til den bekreftelse av 27. april 1990 som Norbok AS sendte Staupe og til at Topo AS fakturerte overfor NDI for sine kostnader. At det var direkte kontakt mellom KUF's designer og Topo AS i anledning den konkrete utforming av utstyret, endrer ikke dette forretningsmessige forhold.

Det spørsmål saken gjelder er imidlertid om det i møtet den 25. april også ble inngått avtaler om levering av manualer for distribusjon. En slik avtale ville ligge utenfor det ansvar KUF hadde overfor Teli AB. Det var Teli AB som skulle igangsette produksjonen ved avtaler med produsentene. Dette fremgår av et utkast til avtale mellom Teli AB og Norbok AS datert 25. april 1990 hvoretter Teli AB forplikter seg til å produsere første opplag på ca 2.000 norske og ca 50.000 engelske sett hos Norbok AS. Denne avtalen er ikke underskrevet, men den viser hvorledes disse parter så på dette forholdet. Fra Norbok AS' side er denne oppfatning også fulgt opp overfor Topo AS gjennom en forespørsel den 27. april 1990 om priser og levering av en del av materialet, nemlig skilleark og Quick reference kort. Også Topo AS må ha oppfattet partsforholdet på samme måte idet det den 8 mai 1990 er gitt ordrebekreftelse til Norbok AS på en bestilling av SafeRacks (hyller), permbokser, ringpermer og diskettemballasje i en mengde som svarer til 2.000 sett. Vik har forklart at de formelle ordrebekreftelser gikk til Norbok AS fordi koordinasjonen av produksjonsarbeidet lå her. Lagmannsretten finner på bakgrunn av det som er nevnt foran om partsforholdet forøvrig, at det direkte forhold som kom til uttrykk gjennom bestillinger, fakturering og oppgjør, også avspeiler det forretningsmessige forhold at Topo AS var underleverandør for Norbok AS/NDI, og at dette også må legges til grunn ved bedømmelsen av om det i det hele tatt besto noe kontraktsforhold mellom staten og Topo AS. Allerede av denne grunn må det konstateres at det ikke forelå noe kontraktsforhold mellom KUF og Topo AS som kan gi grunnlag for det prinsipale krav om erstatning for oppfyllelsesinteressen. Utviklingen etter møtet den 25. april gir etter lagmannsrettens oppfatning heller ikke noe grunnlag for å konstatere noen avtale mellom KUF og Topo AS.

Lagmannsretten finner imidlertid grunn til å tilføye at det heller ikke kan være noen tvil om at Staupe ikke hadde til hensikt å forplikte KUF til en kontrakt i den størrelsesorden det i så fall ville være tale om. En bestilling av 50.000 sett ville innebære en betalingsforpliktelse for KUF i størrelsesorden 150 millioner kroner, og det lå selvsagt langt utenfor de fullmakter Staupe hadde. Etter det opplyste hadde han fullmakter på linje med byråsjef.

Topo AS har fremhevet den kritikk Riksrevisjonen har uttalt vedrørende departementets håndtering av kontraktsinngåelser. Riksrevisjonen har særlig pekt på at det i en del tilfeller er er bygget på muntlige avtaler. Lagmannsretten finner ikke at det kan trekkes konsekvenser av dette forhold i nærværende sak. Det fremgår av Riksrevisjonens rapport (side 19 og 39) at avtaleforholdene inntil 1. februar 1991 var regulert ved skriftlige utviklingskontrakter. Riksrevisjonens kritikk gjelder forhold vedrørende kontraktene etter dette tidspunkt.

Spørsmålet er så om staten kan ha pådratt seg ansvar på annet grunnlag. Topo AS har, som det fremgår av anførslene, her bygget på to grunnlag, nemlig et kontraktsrettslig ansvar basert på en rettslig beskyttet forventning hos Topo AS om produksjon av 50.000 enheter og et ansvar bygget på uaktsom opptreden fra KUF's side overfor Topo AS i forhandlingene med de involverte parter. I realiteten er dette to sider av det samme spørsmål. For at det kan bli tale om å tilkjenne erstatning, må det legges til grunn at Topo AS har hatt en begrunnet forventning om en slik produksjon, og at denne forventning må tilskrives forhold som er å bebreide KUF som ansvarsbetingende uaktsomhet. Byretten har, særlig under henvisning til uttalelser i Krüger, op. cit. side 28, bygget på et slikt grunnlag. Imidlertid har byretten, i motsetning til lagmannsretten, bygget på at Staupe under møtet den 25 april klart ga uttrykk for at Topo AS skulle produsere 50.000 manualer.

Den kommersielle utnyttelse av Winixprosjektet har vært risikofylt for alle parter som ble involvert i det. Den første avtale om salg av Winixproduktene ble inngått i januar 1991 mellom KUF og et amerikansk selskap (Compute Able International Inc.) Denne avtalen lot seg av forskjellige grunner ikke gjennomføre. På den tid Topo AS engasjerte seg i prosjektet, d.v.s. fra våren 1990, var det således ikke kommet i stand noen avtaler om salg, bortsett fra det som fulgte av avtalen mellom KUF og Teli AB. Det er opplyst for lagmannsretten at optimismen med hensyn til utnyttelsen av prosjektet var stor blant dem som deltok i møtet den 25. april 1990. Men det er også på det rene at produktet på den tid ikke var ferdig utviklet. For samtlige involverte, herunder Topo AS, måtte det derfor fremstå som en forretningsidé som, dersom den ble vellykket, ville gi store muligheter for fortjeneste. Det er, etter lagmannsrettens oppfatning, på den bakgrunn man må vurdere statens ansvar for de omkostninger den enkelte av de involverte pådro seg. Lagmannsretten er derfor enig med staten i at utgangspunktet for Topo AS' vedkommende må være at de omkostninger oppfølgningen av prosjektet medførte må ligge innenfor selskapets "kommersielle egenrisiko". Slik måtte forholdet i alle fall bedømmes slik situasjonen var etter møtet i april 1990. Det kan ikke sees at det fra KUF's side var gitt opplysninger eller forespeilinger som ikke stemte med de faktiske forhold hva angikk prosjektets gjennomføring. At verktøyene for produksjonen ble besluttet utviklet med henblikk på en produksjon av 50.000 sett, gir ikke grunnlag for noen annen slutning enn at dette var det hensiktsmessige volum å basere utviklingen av verktøyene på.

Den videre utvikling etter møtet i april 1990 kan heller ikke sees å gi grunnlag for noe ansvar for KUF overfor Topo AS.

De disposisjoner Topo AS foretok og som ligger til grunn for erstatningskravet, ligger innenfor tidsrommet april 1990 - årsskiftet 1991/92. Så sent som i 1992 var det fortsatt en utbredt tro på at prosjektet hadde muligheter til å lykkes. KUF fremla 11. september 1992 en proposisjon for Stortinget om departementets informasjonsteknologiprogram (St.prp.nr.125 (1991-92)). Proposisjonen bygget på at Winixprosjektets kommersielle side burde videreføres, men i en annen regi. Et utvalg som var nedsatt i 1991 (Høibakkutvalget) for å bedømme det kommersielle potensialet for produktet, konkluderte med at Winixproduktet hadde et godt nasjonalt og internasjonalt markedspotensiale og konkurransemessige fortrinn som kunne utnyttes hvis det ble handlet raskt. I tiden 23. september - 20. november 1992 foretok revisjonsfirmaet Ernst & Young, etter oppdrag fra departementet, en omfattende gjennomgåelse av departementets engasjement i saken for perioden 1990-92. I revisjonsfirmaets utredning uttales det følgende om den forretningsmessige status for programvaren:

Det er liten tvil om at konseptet rundt Winixproduktene har vært ledende på verdensbasis på det tidlige tidspunkt det oppsto.

Etterhvert har andre konkurrenter kuttet ned forspranget i form av at produkter som konkurrerer direkte med moduler innenfor Winix har kommet i langt større grad enn tilfellet var i 1989/1990. Produktet har fremdeles kommersiell verdi, og vil kunne nyttes til å fullføre prosjekter innenfor skolen med hensyn til kommunikasjon og fjernundervisning, samt utvikling av multimedia programvare.

Suksessen fremover avhenger av utfallet av de forhandlinger som pågår med Winix America, og den markeds og utviklingsinnsats Winix AS vil gjennomføre fremover.

Det fremgår av dette at alle de som hadde befatning med prosjektet, også Topo AS, måtte vurdere dette som et forretningsforetagende som kunne lykkes, men som også kunne mislykkes. Dette må innebære at den enkelte bedrift selv måtte ta risikoen for sine investerte omkostninger dersom prosjektet skulle mislykkes. I denne forbindelse bemerkes at Topo AS, som tidligere nevnt, fikk sine omkostninger til utvikling av produktverktøyene særskilt dekket.

Topo AS har særlig påberopt det såkalte forespeilingsansvar og rettspraksis som viser at det i visse tilfelle kan være grunnlag for et slikt ansvar når en kontrakt ikke kommer i stand, jfr uttalelser i bl.a. Rt-1967-13, Rt-1981-462 og Rt-1984-624. Til dette bemerker lagmannsretten at i de tilfeller et slikt ansvar kunne ha vært aktuelt, har situasjonen vært den at det har foreligget grunnlag for en forventning om en kontrakt av et mer bestemt konkret innhold der den annen part har hatt rådighet over spørsmålet om kontrakt skulle komme i stand. Nærværende sak ligger således annerledes an, idet det her dreier seg om utviklingen av markedspotensialet for det produkt kontraktene i tilfelle ville ha knyttet seg til. Topo AS har pekt på at de markedsfremstøt som ble gjort i USA, og som ikke førte til noe, var uheldige og har kritisert staten for dette. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på disse forhold. Selv om markedsføringen i USA skulle ha vært mindre profesjonelt utført, kan det ikke føre til noe økonomisk ansvar for staten i forhold til Topo AS. Det kan ikke sees at det er slike forhold som har ført til at Winixprosjektet som helhet falt sammen.

Etter dette må staten bli å frifinne.

Hovedanken har ført frem, og saksomkostningsspørsmålet må for denne del av saken og for byretten i sin helhet avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jfr §172 idet saken er fullstendig tapt for Topo AS. Det bemerkes imidlertid at saken er opplyst i atskillig større bredde for lagmannsretten, også om forhold som ikke kan ha stått klart for Vik tidligere. Slik saken ble forelagt for byretten, var denne i tvil om resultatet med hensyn til spørsmålet om kontrakt var inngått, men ikke for det spørsmål som hovedanken gjelder. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at saken som helhet har fremstilt seg som så tvilsom at Topo AS hadde grunn til å se rettens avgjørelse av den. Saksomkostninger vil derfor ikke bli tilkjent i hovedanken for lagmannsretten og heller ikke for byretten. Derimot har motanken vært forgjeves. Saksomkostningsspørsmålet for denne del av saken må derfor avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd, og lagmannsretten finner ikke at det er tilstrekkelige grunner til å fravike hovedregelen her. Staten tilkjennes dermed omkostningene i motanken. Beløpet settes til kr 2.000 som er i overensstemmelse med omkostningsoppgaven fra advokat Harris. Beløpet er i sin helhet salær.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Staten v/Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet frifinnes.

2. Saksomkostninger i hovedanken og for byretten tilkjennes ikke. I motanken betaler Topo AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 2.000 - totusen - kroner til staten v/ Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet.