RG-1997-1658

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-06-07
Publisert:	RG-1997-1658 (294-97) *
Stikkord:	Erstatningsrett, Årsakssammenheng, Ansvarssubjekt
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett Nr. 92-00718 A/02 - Gulating lagmannsrett LG-1993-01007 A - Anket til Høyesterett, anken hevet, se HR-1997-00019C .
Parter:	Ankende part: 1. A v/verge B 2. B (Prosessfullmektig: Advokat Endre Grande, Bergen) Motpart: Bergen kommune v/Ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Rode Torvund, Bergen)
Forfatter:	Lagdommer Lunde. Lagdommer Tenold. Kst. lagdommer Truyen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Kommunehelsetjenesteloven (1982), Smittevernloven (1994) §8-2

Saken gjelder krav om fastsettelsesdom for ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng mellom en alvorlig hjerneskade og kikhostevaksine.

A er født xx.xx.1984. Frem til den 1. august 84 var hun et friskt barn med normal utvikling.

A ble vaksinert med trippelvaksine (DPT) første gang den 23.5.84. Hun hadde ingen uvanlig reaksjon etter vaksinen.

Den 23. juli -84 var A på poliklinikken ved Haukeland sykehus hvor hun fikk diagnose bronkitt. Samtidig fikk hun resept på penicillin (Weifapenin). A gjennomførte penicillinbehandlingen med siste dose om morgenen den 1. august -84.

Den 1. august -84 kl. 11.00 hadde A time på X helsestasjon for å ta annengangs trippelvaksine. As mor, B, fortalte helsesøster om As sykdom. Helsesøsteren mente da at vaksinasjonen burde utsettes i fjorten dager. Etter at helsestasjonslegen hadde undersøkt A og funnet henne frisk, ble det likevel besluttet at A skulle vaksineres samme dag.

Senere på dagen ble A "sur og grinete". Hun var irritabel og lot seg vanskelig trøste. Hun ville ikke ha grøt, men drakk melk. Ca. kl. 17.00 sovnet A i armene til sin mor. A ble da lagt på siden i barnesengen på soverommet. En bomullsdyne var løst trukket over henne og hun hadde ingen pute. Sengen var utstyrt med sprinkelbeskytter.

B sovnet selv på sofaen i stuen. Sofaen var bare 3 1/2 m unna barnesengen. Døren inn til soverommet sto åpen. As far, C, kom hjem ca kl. 19.00. B var da i ferd med å våkne. C spurte etter A og gikk inn på soverommet. Der fant han A liggende på magen med ansiktet vendt til siden. A lå oppå dynen med hodet i motsatt ende av der hvor hun var lagt. A var blå rundt munnen, men ellers svært blek. Hun var slapp og livløs. C startet med gjenoppliving av A ved hjelp av munn til munnmetoden. Han ga samtidig støt med to fingre mot As hjerteregion. Etter en kort tid viste det seg å virke og A begynte å puste svakt. I mellomtiden var ambulanse tilkalt. Ambulansen kom etter 5-10 minutter.

Ved innkomst til Haukeland sykehus hadde hun surklede pust og var bevisstløs. A ble forbigående intubert, dvs. det ble ført en slange ned i luftrøret for å hjelpe til med pustingen. Ved innkomst ble det målt bemerkelsesverdig høye verdier, bl.a. av blodsukker (21,9) og hvite blodlegemer (LPK 48,3). A våknet til ved intensivavdelingen, og hun ble etter to til tre timer overført til Barneklinikken. Om natten var A irritabel og stiv. Hun hadde skjærende ("cerebrale") skrik.

Den påfølgende dag kl. 14.00 ble det utført røntgenundersøkelse av hjernen. A fikk da episoder med pustestans og kramper og ble igjen overført til intensivavdelingen. Hun ble kortvarig intubert på ny. De nærmeste dagene hadde hun flere episoder med pustestans og kramper og lå flere dager intubert. Hun var bevisstløs på denne tiden.

Haukeland sykehus konstaterte store hjerneskader hos A. Det ble gjennomført omfattende undersøkelse for å finne mulige årsaker til skaden. Det var ikke mulig å komme til noen bestemt konklusjon. Haukeland sykehus ga henne diagnosen hjerneskade etter surstoffmangel (encephalopatia e anoxia).

A ble senere overført til videre behandling ved Y behandlingssenter. A er i dag 12 år og hun kan ikke stå eller gå. Hun snakker ikke, men synes å forstå en del av det som blir sagt. Hun kan spise brødbiter selv, men må ellers mates. Hun kan tygge og svelge allslags mat. Hun gjør aktive bevegelser med venstre hånd, lite med høyre. Hun bor hjemme, men er på avlastning fem til syv dager ca én gang i måneden. For øvrig følger hun et skoleopplegg. Hun har vært gjennom flere operasjoner i bena, i håp om at mor skal kunne hjelpe henne opp i stående stilling.

B mener hjerneskaden skyldes kikhostekomponenten i trippelvaksinen. Det ble derfor tatt ut stevning mot Bergen kommune ved Bergen byrett den 23. mars -92. For byretten ble det anført at kommunen både var ansvarlig på et subjektivt og et objektivt erstatningsgrunnlag.

Bergen byrett avsa den 30. juni -93 dom med følgende slutning:

"1. Bergen kommune frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."

Byretten bygget avgjørelsen på at det ikke var påvist tilstrekkelig årsakssammenheng mellom hjerneskaden og vaksinen. Uten at det var nødvendig for resultatet, bemerket dessuten byretten at det ikke synes å foreligge verken et subjektivt eller objektivt erstatningsgrunnlag.

Dommen er påanket i rett tid. Saksforberedelsen for lagmannsretten har vært omfattende. Det er innhentet uttalelser fra tre rettsoppnevnte sakkyndige; avd.overlege Hanne Nøkleby, Statens institutt for folkehelse, professor dr. philos. Curt Endresen, Universitetet i Bergen og overlege dr. med. Trond Markestad, Haukeland sykehus/Lillehammer sykehus. Nøkleby og Endresen var også sakkyndige for byretten. Videre er det avgitt uttalelser fra den ankende parts to privatengasjerte sakkyndige; professor emeritus Gordon T. Stewart, University of Glasgow og professor dr. med. Ola Didrik Saugstad, Rikshospitalet. Både de rettsoppnevnte og de privatengasjerte sakkyndige har utdypet sine skriftlige innlegg med forklaring under ankeforhandlingen.

For lagmannsretten er således saken bredere opplyst enn hva den var for byretten. Dette gjelder særlig spørsmålet om "nær krybbedød" kan være en mulig forklaring til As hjerneskade. Foruten forklaring fra sakkyndige og parter, ble det ført fire vitner, hvorav tre var nye for lagmannsretten.

Anførselen om ansvar på subjektivt grunnlag er frafalt for lagmannsretten. Saken er derfor begrenset til spørsmålet om objektivt ansvar og årsakssammenheng.

Ankende parter, A v/verge B og B har i hovedsak anført følgende:

Ingen sakkyndige har utelukket en sammenheng mellom kikhostekomponenten i trippelvaksinen og As hjerneskade. Samtlige sakkyndige for retten og øvrig medisinsk personell som har vært involvert i saken, antar at det foreligger en mulig generell årsaksevne. Dette er også dokumentert gjennom et omfattende forskningsmateriale. Den britiske undersøkelsen NCES (National Childhood Encephalopaty Study) har anslått risikoen for permanent hjerneskade til 1:310000. Ettersom hvert barn får vaksinen tre ganger, er sannsynligheten for skade ca 1:100000, dvs. at det kan oppstå slik skade annethvert år i Norge. Det er videre grunn til å anta at den reelle skaderisiko er betydelig høyere. Det foreligger sannsynligvis betydelig underrapportering i forbindelse med NCES. Også legemiddelselskapet Wellcome, som har produsert vaksinen, erkjenner i brosjyren som følger vaksinen en mulig skaderisiko. I land som Sverige, Tyskland, Italia og Japan har man sluttet med kikhostevaksinen.

Omfanget av vaksinens generelle skadeevne er vanskelig å fastslå. Det dreier seg om en helcellevaksine med over 2000 komponenter. Kun ti av disse bakterielle komponentene er kjente. Med dagens teknologi har man således ikke oversikt over hvorledes alle sider ved trippelvaksinen kan virke. Vaksinen kan tenkes å direkte forårsake en hjerneskade eller den kan være en utløsende faktor til en prosess som resulterer i skade. Vaksinen kan således tenkes å utløse krampe eller sjokk som kan gi pustestans med påfølgende hjerneskade. Man kan heller ikke utelukke at kikhostekomponenten kan resultere i krybbedød.

Når man skal vurdere om årsaksevnen har realisert seg i denne konkrete sak, er det særlig to momenter som tyder på at kikhostekomponenten er så vidt vesentlig at det er naturlig å knytte ansvar til den. For det første er As skade forenlig med hva man har påvist i vitenskapelige undersøkelser. Dette gjelder både sykdomsforløpet og den endelige diagnosen. For det annet er tidsmomentet vesentlig. A ble rammet bare seks til åtte timer etter vaksinen. I medisinsk litteratur er man tilbøyelig til å konstatere vaksineskade jo nærmere i tid man kommer vaksinasjonen. Et studium gjennomført i Storbritannia viser at risikoen for å utvikle en vedvarende hjerneskade hos tidligere normale spedbarn var 4,2 ganger større i løpet av de 72 første timene etter trippelvaksinen enn hos en kontrollgruppe. As reaksjon oppsto enda nærmere i tid enn spennet i den refererte undersøkelsen.

På denne bakgrunn fremstår vaksinen som den mest sannsynlige årsak til As hjerneskade. I realiteten finnes det kun én alternativ årsak, nemlig teorien om nær krybbedød som særlig er fremhevet av overlege Markestad. Krybbedødteorien må imidlertid anses som lite sannsynlig tatt i betraktning at A ble funnet oppå dynen med hodet til siden og med frie luftveier. Det var intet som tydet på kvelning, og det ble ikke funnet oppkast i sengen. Videre er det en marginal statistisk sannsynlighet for at et livløshetsanfall eller krybbedød skal inntre nettopp på et tidspunkt kort tid etter at A hadde fått vaksinen. En beregning fremlagt av professor Saugstad viser at sjansene utgjør ned mot 0,0014 promille. De sakkyndige forklaringer fra professorene Stewart, Endresen og Saugstad, som alle er sakkyndige med ulik faglig innfallsvinkel til saken, utfyller hverandre på en slik måte at argumentasjonen styrkes ytterligere. Det er således ikke påvist andre alternative årsaker enn vaksinen.

Også hvis man legger til grunn at hjerneskaden skyldes flere samvirkende årsaker, må ansvaret knyttes til vaksinen. Det er ikke påvist andre dominerende årsaker som kan ha utløst den surstoffmangel som forårsaket As hjerneskade.

Selv om de ankende parter ikke gjør gjeldende ansvar på subjektivt grunnlag, fastholdes det at As tidligere bronkitt og penicillinbehandling var en kontraindikasjon som gjorde at vaksinen ikke burde vært gitt den 1. august -84. Det kan ikke utelukkes at penicillinen blokkerte eller engasjerete As immunsystem på en slik måte at komponenter ved vaksinen på en avgjørende måte medvirket til hjerneskaden.

Bergen kommune er ansvarlig for vaksineskaden på et ulovfestet objektivt grunnlag. Det er tilstrekkelig å saksøke kommunen. Man tar ikke dermed stilling til om også staten kan være ansvarlig for vaksineskaden. Bergen kommune har tilknytning til vaksinasjonsprogrammet gjennom kommunehelsetjenesteloven. Kommunen er ansvarlig for gjennomføring av nødvendig helsetjeneste, deriblant helsestasjonsvirksomheten. Videre skal kommunen forebygge sykdom. Vaksinasjon må sies å være det viktigste elementet i et slikt sykdomsforebyggende arbeid. Vaksinasjon er en del av de minstekrav kommunen skal utøve. Staten anbefaler et vaksinasjonsprogram og bidrar med råd og veiledning. Den faglige tyngde som ligger bak vaksinasjonsprogrammet gjør det lite praktisk for en kommune å nekte å følge dette. Det foreligger imidlertid intet juridisk pålegg til kommunene, og det statlige vaksinasjonsprogrammet fratar således ikke kommunen ansvar på grunnplanet. Oppstår det risiko på grunn av en virksomhet som kommunen driver, vil den nødvendige tilknytning normalt foreligge.

Det ulovfestede objektive ansvar for vaksinasjonsskader følger bl.a. av koppevaksinedommen i Rt-1960-841. I likhet med koppevaksinen har kikhostekomponenten i trippelvaksinen en ekstraordinær skadeevne. Den innebærer en risiko utover dagliglivet, og det er ikke mulig å forutsi hvem som kan rammes. Videre oppfattes trippelvaksinen i realiteten som et påbud. I motsetning til koppevaksinen er riktignok trippelvaksinen formelt sett frivillig, men samtlige representanter for helsemyndighetene har forklart at man ønsker en høyest mulig vaksinasjonsprosent. Helsemyndighetene ser derfor gjerne at vaksinen fremstår som tvungen for den enkelte borger som er i kontakt med helsestasjonen. B oppfattet trippelvaksinen som en del av et obligatorisk vaksinasjonsprogram.

Avslutningsvis fremheves også at trippelvaksinen, i likhet med koppevaksinen, gis i samfunnets interesse. Selv om også den enkelte mottager av vaksinen får beskyttelse, er kikhostekomponenten i trippelvaksinen nødvendig for å hindre større epidemier. Den foreliggende vaksineskade skiller seg således klart fra de hensyn som ligger bak avgjørelsen i Rt-1990-768. Sistnevnte sak dreide seg om blodoverføring og gjalt derfor et klart individrettet tiltak. Det forelå ingen tilsvarende brede samfunnshensyn som ved kikhostevaksinen.

Det fremheves også at ekspropriasjonsanalogier foretatt i juridisk teori kan tale for et objektivt ansvar ved vaksineskader.

Det ble nedlagt slik påstand:

"1. Bergen kommune er erstatningsansvarlig for alle økonomiske tap A v/verge B og B er påført som følge av skade/sykdom påført A etter/ved vaksinasjon 1. august 1984.

2. Bergen kommune dømmes til å betale til det offentlige og/eller de ankende parter sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett, herunder utgifter til sakkyndige, sakkyndige vitner, oversettelser, tolketjenester og rettsgebyr."

Ankemotparten, Bergen kommune, har i hovedtrekk anført følgende:

Byrettens dom er riktig og dens konklusjoner er ytterligere styrket ved bevisføringen for lagmannsretten. De sakkyndige har lansert fire alternative årsaksfaktorer. Det er imidlertid lite sannsynlig at As skade skyldes feberkrampe eller kvelning. I realiteten er derfor spørsmålet om As skade enten skyldes en vaksinereaksjon eller nær krybbedød.

Det dreier seg om to uavhengige årsaksfaktorer. Det er ikke påvist samspill mellom disse eller andre årsaksfaktorer. Man kan ikke legge til grunn at det foreligger en generell årsaksevne mellom trippelvaksinen og krybbedød eller livløshetsanfall. Det har aldri vært påvist en slik sammenheng i vitenskapelig materiale. Amerikanske undersøkelser viser tvert om at barn som er vaksinert med kikhostekomponenten i mindre grad er rammet av krybbedød enn andre barn.

De sakkyndiges forklaringer for lagmannsretten har vist at nær krybbedød fremstår som en overveiende sannsynlig årsak til As hjerneskade. A ville trolig ha avgått ved døden i løpet av sekunder eller minutter hvis hun ikke var blitt funnet av sin far. Målinger foretatt ved innkomst til Haukeland sykehus viser at hun var i "dødens forgård". As sykdomsforløp er typisk for et nær krybbedødstilfelle. Hun opplevde en midlertidig bedring etter at hun kom til sykehuset for igjen å gå inn i en forverret tilstand. Ved en vaksinereaksjon ville man derimot forvente et progredierende forløp av sykdomsutviklingen. Videre ble A funnet på magen. Dette er en klassisk krybbedødsstilling. For øvrig vet vi lite om hvordan hun egentlig lå. Man kan derfor ikke utelukke en teori om nær krybbedød som følge "rebreathing".

Derimot synes man å kunne utelukke at As pustestans skyldes feberkramper eller sjokk som følge av vaksinen. Det er ikke påvist at slike reaksjoner kan forårsake pustestans. Det eneste som taler for at skaden skyldes en vaksinereaksjon, er tidsfaktoren. Denne sier imidlertid intet om den faktiske årsakssammenheng. De statistiske utregninger som er fremlagt av motparten er et lite fruktbart innspill. Slike beregninger bør veies opp mot de utvetydige og dokumenterte tall som viser en stor økning i risikoen for krybbedød ved mageleie.

Det foreligger intet objektivt erstatningsansvar for Bergen kommune. Det er staten som skulle vært saksøkt. Et eventuelt objektivt ansvar må bygge på risikoen ved vaksinen som produkt. Utvelgelse og godkjennelse av vaksinen er et statlig ansvar. Kommunens rolle er begrenset til å gjennomføre statens vaksinasjonsprogram. Den enkelte borger har en rett til statens vaksine, og det er utenkelig for en kommune å motsette seg vaksinasjonsprogrammet. Statens program effektueres gjennom kommunen på vegne av staten. Det er ikke naturlig å knytte objektivt ansvar til kommunens virksomhet.

For øvrig anføres at det ikke er grunnlag for et ulovfestet objektivt ansvar. Vaksinen er frivillig. I koppevaksinedommen Rt-1960-841 ble det tillagt vekt at det dreide seg om en tvungen vaksine. Det kan ikke være avgjørende om B i dette konkrete tilfellet har oppfattet vaksinen som tvungen. Det kan alltid forekomme ulik informasjon i alle kommuner. Man må derfor fastholde det prinsipielle skillet mellom frivillighet og tvang.

Videre fremheves det at kikhostekomponenten i trippelvaksinen er et individrettet tiltak. Det vises til forklaring fra avd.overlege Nøkleby ved Statens institutt for folkehelse. I motsetning til koppevaksinen, er ikke formålet med kikhostevaksinen å utrydde sykdommen som sådan. Dette er ikke mulig, og vaksinen er derfor først og fremst ment å gi den enkelte borger beskyttelse.

Det ble nedlagt følgende påstand:

"1. Bergen byretts dom i sak nr. 92-00718/A02 pkt. 1 stadfestes.

2. Bergen kommune tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, herunder utgifter til sakkyndig."

Lagmannsretten har kommet til at anken ikke kan føre frem. Retten har delt seg i ett flertall og mindretall hva angår begrunnelsen for resultatet.

Den samlede lagmannsrett legger til grunn:

A har fått diagnosen hjerneskade etter surstoffmangel (encephalopatia e anoxia). Partene synes å være enige om at denne diagnosen er riktig. Retten legger derfor til grunn at det i den foreliggende sak ikke er påvist at kjente eller ukjente bakterielle komponenter i vaksinen kan ha forårsaket hjerneskaden direkte. Et sentralt spørsmål blir således om vaksinen direkte eller indirekte kan ha utløst en pustestans hos A som siden medførte surstoffmangel og hjerneskade.

Spørsmålet om årsakssammenheng mellom vaksinen og hjerneskaden har både en rettslig og en faktisk side. Det rettslige innholdet av årsakskravet synes ikke omstridt. I likhet med sakens parter bygger lagmannsrettens vurdering på de uttalelser som fremkommer i Rt-1992-69-70.

De ankende parter har anført at vaksinen kan ha forårsaket hjerneskaden både som en selvstendig og som en samvirkende skadeårsak. Lagmannsretten må derfor først se nærmere på trippelvaksinens generelle skadeevne. Spørsmålet blir om vaksinen alene medfører øket risiko for pustestans med påfølgende hjerneskade og/eller om den sammen med andre faktorer kan tenkes å medvirke til prosesser med samme resultat. Vurderingen av årsaksspørsmålet må skje på grunnlag av det medisinske materialet og de sakkyndige forklaringer som har blitt presentert for lagmannsretten. Det juridiske krav til årsakssammenheng forutsetter sannsynliggjøring og er således ikke like strengt som de vurderinger man følger etter naturvitenskapelig metode.

Lagmannsretten bygger på at kikhostekomponenten i trippelvaksinen generelt kan medføre økt risiko for alvorlig hjerneskade. Samtlige sakkyndige for retten synes å bygge på en slik generell mulighet. Disse betraktninger er basert på omfattende epidemiologiske studier hvor man etter utelukkelse av andre årsaker er kommet til at konstaterte hjerneskader ikke kan skyldes annet enn kikhostekomponenten. Den mest kjente av disse undersøkelsene er NCES (National Childhood Encephalopaty Study) som ble utført i Storbritannia i tiden 1976 - 1979. Undersøkelsen ga en indikasjon på en mulig fare for hjerneskade i størrelsesorden 1 født xx.xx.00 vaksiner. Senere oppfølgende undersøkelser foretatt i bl.a. USA opererer med en risikofaktor fra 0 til 10,5 pr. 1 million. Den privatengasjerte sakkyndige, professor Stewart, mener risikoen for en alvorlig hjerneskade kan være helt ned til 1:25000. Han mener risikoens omfang ikke blir fanget opp av de epidemiologiske undersøkelsene på grunn av betydelig underrapportering.

Retten har videre fått fremlagt utdrag av det nyeste standardverket på studier av kikhostekomponentens virkninger. I boken "Adverse Effects of Pertussis and Rubella Vaccines" utgitt ved Institute of Medicine, Washington D.C. i 1991 er følgende tabell inntatt på 7:

"Conclusion DPT Vaccine

1. No evidence bearing on Autism a causal relation

2. Evidence insufficient to Aseptic meningitis indicate a causal relation Chronic neurologic damage

Erytherma multiforme or other rash

Guillain-Barré syndrome

Hemolytic anemia

Juvenile diabetes

Learning disabilities and attentiondefecit disorder

Peripheral mononeuroparthy

Thrombocytopenia

3. Evidence does not indicate Infantile spasms a causal relation Hypsarrythmia

Reye syndrome

Sudden infant death syndrome

4. Evidence is consistent Acute encephalopathy with a causal relation Shock and "unusual shock like state"

5. Evidence indicates a Anaphylaxis causal relation Protracted, inconsolable crying"

Boken bygger en oppsummering og evaluering av ca 2000 internasjonale artikler og studier om emnet. Som det fremgår av tabellens pkt. 4 er det påvist en sammenfallende årsakssammenheng mellom trippelvaksinen (DPT) og en alvorlig hjerneskade (acute encephalopathy). Dette styrkes ytterligere ved en fotnote til tabellens punkt 4 hvor det heter: "The available evidence, on balance, tends to support a casual relation".

Det er ikke blitt opplyst for lagmannsretten i hvilken grad den påviste sammenheng mellom hjerneskade og trippelvaksinen relaterer seg til en direkte påvirkning eller hjerneskade som følge av pustestans. Slik lagmannsretten har forstått de nevnte undersøkelser, er det ikke foretatt noen slik differensiering i det materialet som ble innhentet ved undersøkelsene.

På bakgrunn av ovennevnte materiale legger lagmannsretten til grunn at kikhostekomponenten i trippelvaksinen som selvstendig og uavhengig skadeårsak kan tenkes å medføre en alvorlig hjerneskade i sjeldne tilfeller.

Den generelle risiko for at kikhostekomponenten kan være en samvirkende årsak til en alvorlig hjerneskade er derimot vanskeligere å påvise. Dokumentasjon gjennom undersøkelser som utelukker andre årsaker vil ikke være anvendelig i samme grad som der hvor kikhostekomponenten isoleres som selvstendig skadeårsak. Ingen av de sakkyndige vil imidlertid utelukke at kikhostevaksinen kan inneholde komponenter som kan utløse eller forsterke prosesser som gir pustestans og alvorlig hjerneskade.

Den rettsoppnevnte sakkyndige Curt Endresen, som er professor i immunologi og mikrobiologi, har forklart at vaksinen har et genetisk potensiale man ikke kjenner omfanget av. Man kjenner kun til 10 av i alt 2000 bakterielle komponenter. Det dreier seg om en relativt "primitiv" helcellevaksine som ble utviklet på 1930-tallet, men likevel slik at man har noe bedre kontroll over vaksinens komponenter i dag enn da den ble utviklet. Med dagens medisinske teknologi lar det seg imidlertid ikke påvise at vaksinen generelt kan utløse prosesser som kan medføre pustestans og hjerneskade.

Under hovedforhandlingen har særlig to emner vært drøftet nærmere i tilknytning til spørsmålet om samvirkende skadeårsaker. For det første har de ankende parten anført at As tidligere bronkitt og penicillinbehandling var en kontraindikasjon som gjorde at vaksinen burde vært utsatt. Det har vært reist spørsmål om belastningen på immunsystemet var så stor at A ikke hadde den nødvendige resistens til å tåle en trippelvaksine. Flere av de medisinsk sakkyndige har opplyst at de ikke ville vaksinert A den 1. august -84.

Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er påvist at As helsetilstand og penicillinbehandling kan ha medvirket til hjerneskaden. A ble undersøkt av en erfaren spesialist i barnesykdommer som fant henne frisk. Luftveisinfeksjoner som kontraindikasjon mot vaksine er først og fremst en forhåndsregel for å sikre full effekt av vaksinen. Videre kommer at et barn bør skånes for belastningen av å være syk samtidig som man utsettes for de normale bivirkningen av trippelvaksinen som feber og ubehag. Det er slike momenter som gjør at enkelte mener man burde utsatt vaksinen. Ingen av de sakkyndige har med faglig dekning kunnet hevde at vaksinen skulle vært utsatt for å unngå komplikasjoner med et omfang som As hjerneskade.

For det annet har det vært reist spørsmål fra kompetent hold om vaksinen kan tenkes å ha utløst et livløshets- eller krybbedødsanfall. Spørsmålet er bl.a. reist i tilknytning til uttalelse fra det sakkyndige vitnet professor Saugstad. Bakgrunnen er en hypotese om at krybbedød og livløshetsanfall forekommer hos barn som har disposisjon for dette, men først som følge av en utløsermekanisme. Vaksinen kan tenkes å ha vært en slik utløsermekanisme. Også det sakkyndige vitnet professor Stewart har på bakgrunn av en undersøkelse fra Tennessee, USA antydet at det kan foreligge en generell årsakssammenheng.

Overfor lagmannsretten er det imidlertid ikke nærmere dokumentert noen sammenheng mellom trippelvaksinen og krybbedød eller livløshetsanfall ved epidemiologiske studier. Manglende påvisning av generell årsakssammenheng bekreftes også av en fremlagt uttalelse fra en av verdens ledende eksperter på krybbedød, professor Andre Kahn i Brussel. Overlege Markestad fremhever i sin sakkyndige uttalelse to store amerikanske studier og en omfattende fransk studie. Kun den største av disse undersøkelsene, som ble utført The National Institute of Health i USA, finner en mulig relasjon mellom vaksinasjon og krybbedød. Konklusjonen var at det ble påvist mindre krybbedød blant vaksinerte barn. Dette ble imidlertid tilskrevet at lav vaksinedekning reflekterte sosioøkonomiske forhold, og sosioøkonomisk status er i seg selv en risikofaktor for krybbedød.

Også av standardverket Adverse Effects of Pertussis and Rubella Vaccines, som lagmannsretten tidligere har omtalt, synes det å fremgå at man ikke kan påvise noen sammenheng mellom trippelvaksine og krybbedød. Det vises til tidligere refererte tabell pkt. 3 hvor det fremgår at det ikke foreligger bevis som påviser en sammenheng.

Etter dette bygger lagmannsretten på at det i medisinsk forskning ikke er påvist en generell risiko for årsakssammenheng mellom kikhostekomponenten i trippelvaksinen og krybbedød eller livløshetsanfall.

Det er er heller ikke påvist at As penicillinbehandling kan ha medvirket til hjerneskaden.

Med dagens medisinske kunnskapsnivå kan man dessuten ikke vise til andre mulige samvirkende skadeårsaker, selv om ingen vil utelukke at slike kanskje finnes.

Retten legger derfor til grunn at det ikke er dokumentert at vaksinen som sådan gir en øket risiko for å utløse prosesser som samvirkende kan tenkes å medføre pustestans og hjerneskade. Følgelig må lagmannsretten i den foreliggende sak vurdere de fremsatte årsaksalternativer til As hjerneskade som uavhengige og selvstendige. De sakkyndige synes å bygge på at det foreligger fire muligheter som kan ha utløst episoden med alvorlig oksygenmangel. Disse er :

1. Vaksinereaksjon 2. Nær krybbedød/livløshetsanfall 3. Feberkramper 4. Kvelning

Det synes videre å være enighet blant de sakkyndige om at alternativ nr. 3 og 4 er mindre sannsynlig. Feberkramper vil neppe kunne medføre en så alvorlig pustestans. Det er heller ikke gjort funn som kan tyde på at A ble utsatt for kvelning. Hun ble funnet med hodet vendt til siden og således med tilsynelatende frie luftveier. Det er heller ikke påvist at hun var innhyllet i sengetøy eller annet som kan ha medført mekanisk kvelning.

I realiteten må derfor lagmannsretten foreta en vurdering mellom to alternative og uavhengige årsaksforhold. Begge mulige skadeårsaker er utelukkelsesdiagnoser. Det kan således ikke fastslås med sikkerhet om hjerneskaden skyldes det ene eller annet forhold. De rettsoppnevnte og privatengasjerte sakkyndige har likevel gjennom grundige og omfattende utredninger forsøkt å trekke konklusjoner om hvilken årsaksteori som er den mest sannsynlige.

Den rettsoppnevnte sakkyndige overlege dr. med. Trond Markestad mener A representerer et eksempel på nær krybbedød. Til en viss grad er forskjellen mellom begrepene nær krybbedød og livløshetsanfall et spørsmål om terminologi. Begge deler kan tenkes å medføre en alvorlig hjerneskade. Forskjellen er likevel en realitet i den forstand at Markestad antar A ville avgått ved døden i løpet av sekunder eller minutter om hun ikke var blitt funnet av sin far. Skulle As tilfelle blitt karakterisert som et livløshetsanfall ville hun aldri ha vært i reell livsfare.

Markestad har ved sin praksis på Haukeland Sykehus observert ytterligere to tilfeller hvor barn i første omgang har blitt reddet fra krybbedød, men hvor de har fått en alvorlig hjernesakde. As sykdomsutvikling er også forenlig med nær krybbedødteorien. Etter at A var blitt gjenopplivet og brakt til Haukeland sykehus opplevde hun en midlertidig bedring, for igjen å gli inn i en mer alvorlig tilstand påfølgende dag. Videre fremheves det at stillingen A ble funnet i er typisk for krybbedødsbarn. A, som var i en alder hvor man begynner å kunne bevege seg, hadde snudd seg i sengen slik at hun lå på magen. Det er antatt at risikoen for krybbedød er 26 ganger høyere for barn som ligger i mageleie. For å illustrere risikoen ved mageleie påpeker Markestad at man på 1980-tallet hadde 19-25 krybbedødsfall i Hordaland pr. år. I 1991 begynte man å fraråde mageleie, og antall barn som dør i krybbedød i Hordaland er i dag kun ca to pr. år.

Et annet moment var at A ble funnet opp mot et hjørne i sengen som kan ha vært nokså tett på grunn av sprinkelbeskytter. En slik situasjon ses ofte ved krybbedød og stemmer med Markestads hypotese om "rebreathing", dvs. at barnet puster tilbake den luften det puster ut. Videre er det påpekt at B røkte både under svangerskapet og hjemme i leiligheten etter at A var født. Også dette øker risikoen for krybbedød.

På den annen side anser Markestad det mindre sannsynlig at As skade skyldes en vaksinereaksjon. Mulige vaksinereaksjoner kan skje i form av kramper eller en allergisk reaksjon med hevelse i svelg som gir hindring for å puste. Det er også reist spørsmål om en såkalt hypotonhyporesponsiv (sjokkartet) episode kan ha forårsaket pustestansen.

Markestad ser bor fra en mulig allergireaksjon fordi denne måtte forventes å inntreffe umiddelbart etter vaksinen. Videre er det lite trolig at vaksinen kan ha utløst kramper som igjen har rammet oksygentilførselen. Ved kramper ville man ha forventet at B, som sov bare 3 1/2 m unna A, ville ha hørt lyder fra et slikt anfall. Videre lå A oppå dynen og sengetøyet skal etter sigende ikke ha vært i uorden. Også dette taler mot at A kan ha fått et krampeanfall.

Overlege Markestad holder det også for lite trolig at pustestansen er utløst av en vaksinebetinget hypotonhyporesponsiv episode. For det første er ikke Markestad kjent med at slike anfall kan utløse en så alvorlig pustestans. Videre taler As liggestilling mot en slik teori. En hyptonhyporesponsiv episode innebærer en slapphetstilstand. A var riktgnok slapp og livløs da hun ble funnet, men dette skyldes sannsynligvis oksygenmangelen. Ved en hypotonhyporesponsiv episode ville man ikke ikke forvente at A var i stand til å snu seg rundt i sengen og flytte seg over på magen slik hun faktisk hadde gjort. Spesielt ville dette vært bemerkelsesverdig ettersom foreldrene aldri tidligere hadde opplevd at A hadde snudd seg selv.

På bakgrunn av det ovennevnte har Markestad konkludert med at det er umulig å være sikker på årsaken til As skade. Han vil ikke utelukke en mulighet for at vaksinen på en eller annen måte kan ha utløst en pustestans. Dette anses imidlertid som mindre sannsynlig. Derimot fremholder han at det er svært sannsynlig at As skade skyldes nær krybbedød.

Den rettsoppnevnte sakkyndige avd.overlege Hanne Nøkleby slutter seg til de konklusjoner Markestad trekker i sin uttalelse og begrunner i hovedtrekk sitt standpunkt på samme måte.

Den rettsoppnevnte sakkyndige professor dr.philos Curt Endresen har som spesialist i immunologi og mikrobiologi tatt utgangspunkt i vaksinens sammensetning og fremstilling. Kikhostebakterien avgiftes ved formalin. Man kan imidlertid ikke utelukke at det fortsatt vil være toksiner igjen. Videre er mesteparten av bakteriens komponenter ukjente. Det kan tenkes at ikke avgiftede toksiner eller ukjente bakterielle komponenter kan gi en hjerneskade. Endresen viser til at epidemiologiske undersøkeler underbygger et slikt standpunkt. Man kan således ikke utelukke at ukjente komponenter i vaksinen kan utløse en pustestans. Kikhoste som sådan kan forårsake dette. Det er imidlertid ikke dokumentert at vaksinen kan ha en slik virkning.

Likevel mener Endresen at det er overveiende sannsynlig at A har fått sjokkreaksjoner og kramper som følge av vaksinen og at dette senere resulterte i pustestans og hjerneskade. Han fremhever særlig tidmomentet. Det er en marginal sannsynlighet for at A skulle bli rammet av et krybbedødsanfall så kort tid opptil vaksinen.

Det sakkyndige vitnet professor dr. med. Ola Didrik Saugstad har blitt engasjert av ankende part ettersom han, i likhet med Markestad, er blant landets fremste eksperter på krybbedød. Saugstad er enig med Markestad i at As tilfelle kan karakteriseres som nær krybbedød, men foretrekker i større grad betegnelsen livløshetsanfall. Det er imidlertid ingen stor realitetsforskjell i dette valg av terminologi. Saugstad fremholder videre at det ikke er påvist noen sammenheng mellom kikhostekomponenten og livløshetsanfall. Han vil imidlertid ikke utelukke en viss sammenheng, særlig sett hen til hans egen fremsatte hypotese om at krybbedød/livløshetsanfall rammer en gruppe barn som har særlige disposisjoner for dette samtidig som det inntreffer en utløsermekanisme. Vaksinen kan tenkes å være en slik mekanisme. Denne hypotesen kan ikke bevises ut fra dagens kunnskapsnivå.

Professor Saugstad mener imidlertid at det ikke er urimelig å spekulere i om livløshetsanfallet kan ha blitt utløst av vaksinen. Han henviser da først og fremst til tidsmomentet og den statistiske sannsynlighet for at et livløshetsanfall skulle inntreffe på et gitt tidspunkt 6-8 timer etter vaksinen. Saugstad har presentert en beregning som bygger på at risikoen for å bli lammet av krybbedød/livløshetsanfall er 1:1000 i løpet av de første 180 dager etter fødselen. Anfallet rammer likt i perioden og likt gjennom hele døgnet. Gutter og jenter rammes like hyppig. Sjansene for at krybbedød/livløshetsanfall skal inntreffe 8 timer etter trippelvaksinen hos et barn på fem måneder blir da: 1/1000 x 180 x 3 = 1/540000 = 0,000002 = 0,002 promille.

Tilsvarende utregning for at et anfall skal inntreffe etter 6 timer blir 0,0014 promille.

Det sakkyndige vitnet professor emeritus Gordon T. Stewart har blitt engasjert av ankende part ettersom Stewart med stor interesse har fulgt virkningene av kikhostekomponenten i trippelvaksinen gjennom flere tiår. Stewart mener at store epidemiologiske undersøkelser, slik som NCES, skjuler en betydelig underrapportering. Han anslår selv at risikoen for alvorlig hjerneskade etter vaksinen kan ligge ned mot 1:25000. Professor Stewart fremholder at sykdomsforløp tilsvarende As er et kjent fenomen etter trippelvaksine. Han fremholder videre vaksinens primitive sammensetning og muligheten for at den inneholder ukjente biprodukter. Dertil kommer tidsmomentet. Stewart mener det er usannsynlig at As hjerneskade skulle inntreffe på samme dag som vaksineringen uten at det er en årsakssammenheng mellom disse to forhold. Professor Stewart holder derimot teorien om krybbedød for mindre sannsynlig. Han fremholder særlig at A ble funnet med hodet vendt til siden og at hun således hadde frie luftveier. Han mener det er grunnlag for å konkludere med at As hjerneskade skyldes en vaksinereaksjon.

Ut over de nevnte sakkyndige forklaringer har det vært dokumentert flere uttalelser vedrørende As hjerneskade fra annet medisinsk kompetent personell. Retten nevner her bl.a. at Haukeland sykehus ved brev av 23. august -84 fra ass.lege Randi Schreiner til Statens institutt for folkehelse, meldte As hjerneskade som en mulig bivirkning av trippelvaksinen. I brevet heter det bl.a.:

"Vi har ingen forklaring på pasientens tilstand.

Selvfølgelig kan det ha foreligget en "near miss" med de påfølgende symptomer som resultat av asphyxi, men denne forklaringen synes ikke god nok....

Hennes respirasjonsstans kom bare seks timer etter at hun hadde fått sin vaksine, derfor synes vi det er rimelig å gjøre SIFF oppmerksom på pas."

Det er videre fremlagt brev fra Norsk Pasientforening av 26. mars -90 hvor man gjengir deler av en uttalelse fra professor dr. med. Sverre O. Lie ved barneklinikken på Rishospitalet. I professor Lies uttalelse heter det bl.a.:

"Dessverre er det slik at vi av og til ikke kan gi en skikkelig forklaring på en tragisk hendelse som dette, men jeg føler meg likevel nokså overbevist om at en vaksinekomplikasjon er det ikke."

Av byretten dom (side 15) fremgår det videre at professor dr. med. Bjørn Haneberg ved Haukeland sykehus har vurdert hjerneskaden. Etter hans vurdering er A et sykdomstilfelle der man i medisinen må slutte uten konklusjon. Haneberg vil ikke utelukke vaksinen på grunn av sammenhengen i tid. Han mener likevel at årsaken til hjerneskaden kan være nær krybbedød, men har problemer med å avveie de to årsakene slik at begge kan være like sannsynlige.

Lagmannsrettens flertall, dommerene Tenold og Truyen, finner at det ikke er påvist årsakssammenheng mellom hjerneskaden og trippelvaksinen. Standpunktet bygger på en totalvurdering av det meget omfattende materialet som har blitt presentert.

Til tross for materialets omfang og grundighet, utkrystalliserer det seg ingen klart påviselig årsak til hjerneskaden. Selve sykdomsforløpet til A sier lite om årsaksforholdet. Sykdomsforløpet er typisk for hjerneskade som følge av pustestans, men gir begrenset veiledning om hva som forårsaket pustestansen.

Videre er det vanskelig å trekke noen klar og entydig konklusjon ut av de sakkyndiges utredninger og forklaringer. For retten har fem kompetente sakkyndige forklart seg med tildels forskjellige konklusjoner. De ankende parter har særlig fremhevet at Endresen, Saugstad og Stewart har kommet til en sammenfallende konklusjon til tross for ulikt faglig ståsted. Det er anført at deres ulike faglige utgangspunkt i seg selv er et moment som styrker vekten av deres forklaring. Det er vist til Rt-1992-74 hvor slike utfyllende forklaringer ble tillagt særlig vekt av førstvoterende.

Lagmannsrettens flertall kan ikke se at de tre nevnte forklaringer utfyller hverandre på en slik måte at dette må tillegges særlig vekt. Det er først og fremst tidsmomentet som fremholdes av alle tre, uten at dette knyttes spesielt opp til den enkeltes fagdisiplin. Saugstad er i og for seg enig med Markestad og Nøkleby i at det dreier seg om nær krybbedød/livløshetsanfall, men synes det ikke er "urimelig å spekulere" i at dette kan ha blitt utløst av vaksinen på bakgrunn av tidsmomentet. Heller ikke fra Endresens ståsted innen immunologi og mikrobiologi kan det dokumenteres noen årsakssammenheng. Endresen legger derfor særlig vekt på tidsmomentet. Også i Stewarts forklaring er tidsmomentet og sannsynlighet for sammentreff av omstendigheter tillagt betydelig vekt.

Rettens flertall har notert seg de fremlagte sannsynlighetsberegninger vedrørende tidsmomentet med interesse. Utgangspunktet er imidlertid at slike statistiske beregninger først og fremst gir veiledning på det generelle plan. Det kan ikke trekkes direkte slutninger fra statistisk materiale til den konkrete årsakssammenheng. Dertil kommer at den sannsynlighetsberegning som professor Saugstad har fremlagt bygger på avgrensede forutsetninger. Beregningen bygger på at krybbedød rammer likt for alle barn. Imidlertid viser nyere forskning at barn som ligger i mageleie løper en risiko som er inntil 26 ganger større for å bli rammet av krybbedød enn andre. Dette tallet må riktignok modifiseres ettersom mange av barna blir funnet med ansiktet ned, mens A lå med ansiktet til siden. Videre var A i en risikogruppe ettersom hennes mor røkte både under og etter svangerskapet. Også andre momenter, slik som tett luft som følge av sprinkelbeskytter, kan øke risikoen uten at dette er nærmere dokumentert.

Det har ikke vært forsøkt fra rettens side å foreta noen alternativ statistisk sannsynlighetsberegning da spørsmålet om konkret årsakssammenheng uansett må bygge på en samlet vurdering. I denne vurderingen bygger lagmannsrettens flertall på at A neppe ble rammet av en hypotonhyporesponsiv episode ettersom hun hadde klart å snu seg i sengen. Det antas videre at hun neppe ble rammet av et krampeanfall som lammet åndedrettet. B har ikke observert lyder fra A, heller ikke uorden i sengetøy eller andre forhold peker i denne retning. Forøvrig er det ikke dokumentert at verken en hypotonhyporesponsiv episode eller kramper kan gi en slik fatal pustestans. Rettens flertall finner at tidsmomentet, sett på bakgrunn av at det her dreier seg om to alternative utelukkelsesdiagnoser, ikke alene kan tilsi at vaksinen er årsak til As hjerneskade. Tvert om taler en rekke momenter for at flere risikofaktorer, slik som mageleie og røyking, gjør det mer sannsynlig at As skade skyldes nær krybbedød eller livløshetsanfall.

Flertallet finner således at det ikke er påvist rimelig sannsynlighetsovervekt for at As hjerneskade skyldes vaksinen. Dette gjelder selv om man tar høyde for at det ved pasientskader ikke kan stilles alt for strenge krav til bevisets styrke. Lagmannsrettens flertall finner heller ikke at det er grunnlag for å snu bevisbyrden slik som følger av prinsippet i smittevernloven 5. august 1994 nr. 55 §8-2 første ledd (i kraft fra 1. januar 1995). Verken lovens forarbeider eller ikrafttredelses- og overgangsbestemmelser gir indikasjoner på at smittevernloven bevisbyrdeprinsipper bør gis anvendelse også på eldre rettsforhold. Ettersom A ble vaksinert i 1984, er det de alminnelig erstatningsregler som skal legges til grunn. Disse forutsetter at det er skadelidte som bærer tvilsrisikoen. Det er ikke påvist andre særlige forhold som etter den alminnelige erstatningsrett tilsier at dette utgangspunktet kan fravikes. Det nevnes her særskilt at partene er enige om at Haukeland sykehus har gjort hva som var mulig for å kartlegge og dokumentere årsaken til As skade.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Lunde, er enig med de øvrige dommere i lagmannsretten i resultatet, men med en annen begrunnelse: Mindretallet er kommet til et annet resultat hva angår spørsmålet om årsakssammenheng og om dette vilkår er oppfylt for erstatningskravet. Når anken likevel ikke kan føre frem er dette fordi mindretallet ikke finner at det i 1984 var noe objektivt ansvar på ulovfestet grunnlag for Bergen kommune som eier av og den som drev helsestasjonen hvor vaksinasjonen ble foretatt.

Innledningsvis bemerkes at mindretallet langt på vei er enig i den fremstilling av saken og de vurderinger som i den forbindelse er gjort foran. Uenigheten knytter seg i første rekke til den avsluttende helhetsvurdering i spørsmålet om tilstrekkelig sannsynlighet foreligger for årsakssammenheng, herunder spørsmålet om tvilsrisiko og bevisbyrde.

Mindretallet oppfatter det slik at med et felles utgangspunkt i den nære tidsmessige sammenheng det i denne saken var mellom vaksinasjonen og det påfølgende livløshetsanfall, utelukker ingen av de sakkyndige muligheten for årsakssammenheng mellom vaksinen og den påførte skade. Det er nettopp den tidsmessige sammenheng mellom vaksinasjon og senere inntrufne skade som danner en felles basis for de mange forskjellige undersøkelser vedrørende vaksineskader som både partene og de sakkyndige i denne saken har vist til.

Med dette utgangspunkt, og det faktum at man i vår sak ikke positivt har kunnet fastslå andre årsaker som grunnlag for den skade A er påført, er mindretallet av den oppfatning at bevisbyrdebetraktninger må få en sentral plass i saken. Noen ganger vil man i erstatningssaker, hvor den erstatningssøkende som hovedregel pålegges bevisbyrden, se at denne bevisbyrde snus og pålegges skadevolder, særlig hvor skadevolder ikke har gjort nok for å sikre bevisene i saken. Dette er ikke tilfelle i vår sak. Alle synes å være enige om at saksøkte, og de denne påstått ansvarlige svarer for, har gjort det som er mulig for både å sikre bevisene i saken og å få årsaksspørsmålet avklart.

Men i erstatningssaker av medisinsk art gjør særlige hensyn seg gjeldende. Dette har lovgiver også tatt konsekvensene av når bevisbyrden er snudd for vaksinesaker i forbindelse med den nye smittevernloven av 5. august 1994, som trådde i kraft 1. januar 1995, og derfor ikke gjelder i denne saken. Det er for øvrig lite tvilsomt at dersom den nye smittevernloven regler, jfr §8-2 første ledd 2. punktum, skulle vært anvendt i saken ville saksøker ha vunnet frem hva årsakspørsmålet angår. Mindretallet mener imidlertid at en slik omvendt bevisbyrde må bli å anvende også i den vaksinesak som nå står til avgjørelse. Nettopp når det er en slik tidsmessig nær sammenheng mellom vaksinasjonen og livløshetsanfallet, og ingen enkelt skadeårsak kan fastslås, har den naturlige og menneskelige reaksjon vært at her må det være en sammenheng. Det er jo ikke noe annet enn dette som var den første reaksjon fra Haukeland sykehus etter innleggelsen. Når så i tillegg tre av de sakkyndige i saken, representerer ulike innfallsvinkler til spørsmålet om årsakssammenheng, i realiteten langt på vei ved sine uttalelser hevder at det rettslige krav til årsakssammenheng er oppfylt, må dette være tilstrekkelig for at det må pålegges den påståtte ansvarlige å påvise at der var en annen årsak enn vaksinen som ansvarsbetingende årsak. Noe slikt bevis er ikke ført i saken. Den usikkerhet som her er tilstede i en slik sak av denne spesielle art må føre til at det er den myndighet som setter i gang vaksinasjonsprogram av denne type, og som ikke særlig forsikrer seg med hverken samtykkeerklæring eller særskilt orientering om de farer som kan følge med vaksinasjon, da også må overta tvilsrisikoen og med dette bevisbyrden for skader som påføres i tidsmessig nær tilknytning til vaksinasjonen.

Det fremstår dessuten, om enn under noen tvil, at tre av de sakkyndige, professor Curt Endresen, professor Gordon T. Stewart og professor Ola D. Saugstad, med sine forskjellige ståsteder, i realiteten er enige om at vaksinen er den mest sannsynlige årsak til skaden. Med hensyn til professor Saugstad vises til at han direkte for lagmannsretten nærmere utdypet sin skriftlige erklæring. Mindretallet oppfatter her hans uttalelse om at: "selv om det er sjelden, så er As sjanse for å ha fått et ALTE (livløshetsanfall), som ikke er utløst av vaksinen, forsvinnende liten". Dette skulle tilsi sannsynlighetsovervekt for at vaksinen er årsak. Men mindretallet fikk den forståelse at når Saugstad vegret seg for å avgi en slik konkret uttalelse var dette på bakgrunn av at dette ikke medisinsk kunne slås fast med sikkerhet. Det er forståelig, men juridisk trengs ikke sikkerhet for å komme til sannsynlighetsovervekt. Det er forøvrig i denne saken, og da vedrørende forholdet vaksineskade/krybbedød, et paradoks at medisinske undersøkelser som er foretatt kan vise til at det er redusert fare for krybbedød blant barn som vaksineres mot kikhoste, nettop en slik situasjonsfase A befant seg i.

På bakgrunn av foranstående er mindretallet kommet til at det i saken er rettslig sett tilstrekkelig årsakssammenheng mellom vaksinen og den påfølgende skade.

Mindretallet er likevel enig med de øvrige dommere i at ankesaken ikke kan føre frem. Dette fordi Bergen kommune ikke kan være objektivt ansvarlig for vaksineskader som eier eller den som driver helsestasjonen. Vaksinasjon utført på helsestasjonen som ledd i et statlig vaksinasjonsprogram er et ansvar som eventuelt må pålegges produsent/importør eller staten som vaksinasjonsmyndighet. Drift av helsestasjon må på mange måter rettslig sammenlignes med sykehusdrift, hvor en i 1984 ikke hadde et objektivt ansvar, jfr Rt-1990-758 hvor dette kommet klart til uttrykk. Derimot vil eier av sykehus, og som i vår sak eier av helsestasjon, kunne bli ansvarlig på subjektivt grunnlag, eventuelt på objektivt grunnlag for såkalt teknisk svikt og uforsvarlig ordning. Det er det ikke spørsmål her. Vaksinasjon er en oppgave som er pålagt kommunene å utføre som ledd i et statlig vaksinasjonsprogram. På samme måte som sykehuseiere ikke kunne pålegges objektivt ansvar for de medisiner og den behandling de nytter, kan heller ikke helsestasjoneier pålegges objektivt ansvar for den vaksine som det ble pålagt dem å nytte på den tiden vaksinasjonen av A ble foretatt.

Anken kan etter dette ikke føre frem. Lagmannsretten finner således enstemmig at byrettens dom blir å stadfeste. Dette gjelder også spørsmålet om saksomkostninger. Det legges til grunn at saken for byretten bød på vanskelige avveiningsspørsmål og at det derfor forelå slik tvil at byretten korrekt har anvendt bestemmelse i tvistemålsloven §172 annet ledd. For lagmannsretten kommer bestemmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd til anvendelse. Det synes å foreligge slike særlige omstendigheter at de ankende parter bør fritas for ankemotpartens omkostningskrav. Det vises til at saken for lagmannsretten har vært belyst i et vesentlig bredere omfang enn for byretten. Selv med de omfattende utredninger som er foretatt av de rettsoppnevnte og privatengasjerte sakkyndige for lagmannsretten, har på ingen måte konklusjonen i årsaksspørsmålet vært opplagt. De ankende parter synes å ha hatt en særlig og fyldestgjørende grunn til å få prøvet saken i sin fulle bredde også for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig med slik dissens for domsgrunnene som fremgår av premissene.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.