RG-1997-934

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1996-10-30
Publisert:	RG-1997-934 (163-97)
Stikkord:	Oppsigelse i arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-572 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00572 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Egen). Motpart: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/adv. fullm. Karen Marie Glad).
Forfatter:	Lagdommer Kjersti Graver, formann, Lagdommer Vincent Galtung, Kst. lagdommer Erik Stoltz
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §12, §64, Arbeidsmiljøloven (1977), Legeloven (1980) §1

Dom:

Saken gjelder gyldighet av oppsigelse i arbeidsforhold.

A ble ansatt som rengjøringsassistent ved Ullevål sykehus i november 1987. Han ble sagt opp fra sin stilling 21 november 1994.

Rettsgrunnlaget for oppsigelsen er arbeidsmiljøloven §60 og personalreglementet for Oslo kommune §12 og er begrunnet med ulegitimert fravær.

Fraværene det er vist til går over en periode på flere år.

I 1988 var han fraværende i seks dager i forlengelsen av sommerferie som han hadde tilbrakt i sitt hjemland Marokko.

I 1990 var han borte fra arbeidet i to dager, 4 juni og 16 juli. Den siste dagen var i tilknytning til sommerferie i Marokko.

I 1992 var han borte 11 og 12 juli samt perioden 3-19 august. Disse fraværene hadde også tilknytning til ferie i Marokko som var fra 13 juli til 3 august. Den 3 august ringte A fra Marokko og sa han var syk. Da han møtte på arbeid 20 august, presenterte han sykemelding fra Marokko for tiden 31 juli 1992 til 9 august 1992 og fra norsk lege for tiden 10 august 1992 til 19 august 1992. Legeattestene er ikke godtatt av arbeidsgiver. A fikk skriftlig advarsel da han møtte på arbeidet 20 august 1992 for fraværet 11 og 12 juli. Han fikk også skriftlig advarsel 7 september 1992 for samme fravær 11 og 12 juli, men nå også for fraværene i 1988 og 1990. Det er også i advarselen henvist til fraværet i august 1992.

I 1993 leverte han egenmelding for fravær i månedsskiftet november/desember for tre arbeidsdager vedrørende pass av sykt barn. Han var imidlertid fraværende i fire dager, idet han hadde en fridag inkludert i denne perioden. For dette fraværet fikk han skriftlig advarsel 9 februar 1994, basert på at fraværet måtte vært legitimert med sykemelding siden han var borte i mer enn tre dager.

I 1994 var han fraværende i seks dager i forlengelsen av sommerferien i Marokko. Han møtte på arbeidet 15 august, ikke 8 august som han skulle. Under henvisning til ulegitimert fravær i forbindelse med ferie ble A innkalt til personalsjefen for møte 15 september 1994. A var da sykemeldt, og nytt møte ble berammet til 22 september 1994 hvor A var til stede.

Etter møtet fikk A 6 oktober 1994 forhåndsvarsel om oppsigelse med underretning om at han hadde rett til å uttale seg før endelig vedtak om oppsigelse ble fattet. Oppsigelse ble sendt 21 november 1994.

A tok ut stevning mot Oslo kommune 13 januar 1995 med krav om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig. Han krevde også erstatning.

Oslo byrett avgjorde saken i dom av 22 november 1995 med slik domsslutning:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. A tilpliktes innen 2 -to- uker fra forkynnelse av dommen å erstatte Oslo kommune saksomkostninger med 20.000 -tyvetusen- kroner.

Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har i rett tid påanket dommen til lagmannsretten. Anken er begrenset til kun å omfatte gyldigheten av oppsigelsen, idet erstatningskravet er frafalt. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Oslo kommune har tatt til motmæle og har henholdt seg til byrettens dom.

Ankeforhandling i saken ble gjennomført 22 og 23 oktober 1996 i Oslo tinghus. A avga forklaring bistått av tolk. Det ble avhørt fire vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

For de omhandlede fravær i 1988 og 1990 leverte han sykemelding. Han er helt sikker på at disse ble sendt fra Marokko. Han hørte aldri noen kommentarer til fraværene. Hadde det vært uklarhet om fraværene var lovlige eller ikke, skulle Ullevål sykehus ha tatt det opp med ham da, slik at han kunne fått avklart eventuelle mangler vedrørende dokumentasjonen. Fraværet 4 juni 1990 har han aldri hørt om før. Det ble heller ikke påberopt for byretten.

Når det gjelder fraværene i 1992 erkjennes at han ikke har gyldig grunn for dagene 11 og 12 juli. For perioden 3 august 1992 til 9 august 1992 har han fremlagt legeattest fra Hopital Hassani i Marokko undertegnet av lege Ramadani Said. Det er ingen grunn til at ikke attesten skal godkjennes som legitimasjon for sykefravær. For perioden 10 august 1992 til 19 august 1992 har han fremlagt sykemelding datert 17 august 1992 på folketrygdens skjema, undertegnet av lege Knut Kolshus, som er hans faste lege. Han ringte legen 10 august og fikk avtale med ham. Han ser heller ingen grunn til at ikke denne sykemelding skal godtas. Sykemeldingene innebærer at perioden disse omhandler ikke kan anses å være ulegitimert fravær.

Det er uklart hva advarselen 7 september 1992 omhandler. I den grad fraværet som er dokumentert med legeattester er omhandlet, er advarselen basert på uriktig faktum.

I 1993 hadde han sykt barn som han måtte passe i månedsskiftet november/desember. Han leverte derfor egenmelding for de tre dagene 29 og 30 november samt 1 desember. Torsdag 2 desember hadde han fri etter turnusordning. Han mente derfor han hadde rett til slikt fravær basert på egenmelding. Hvis reglementet tilsier at han ikke hadde rett til dette fraværet, viser han til at han ikke er kjent med detaljer i forbindelse med egenmelding og at han derfor var i god tro.

I 1994 hadde han en uke ferie til gode, og han er helt sikker på at han hadde avtale med sin sjef på forhånd om at han kunne ta denne ferien i sammenheng med sommerferien. Han har derfor ikke ulovlig fravær i 1994.

Han viser for øvrig til at både arbeidsgiver og vitner har bekreftet at han utførte sitt arbeid godt og at han dessuten har vært ansatt siden 1987, dvs. i syv år før oppsigelsen. Det må også tas hensyn til hans situasjon. Som utlending vil han ha store problemer med å skaffe seg annet arbeid og som familieforsørger er det viktig for ham å ha fast arbeid.

Den ankende part, A, har lagt ned slik påstand:

1. Oppsigelsen er ugyldig.

2. A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:

Oppsigelsen er hjemlet i arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 og begrunnet i ulegitimert fravær og unnlatelse av å varsle arbeidsgiver om fravær.

Det bestrides at sykehuset har mottatt sykemelding for fraværet i 1988. På As kardexkort for 1988 fremgår at det er sendt brev 22 august. Selv om kopi av slikt brev ikke kan tilveiebringes, legges til grunn at det sannsynligvis er en advarsel til A. For 1990 fremgår av kardexkort at A var fraværende 4 juni uten grunn og at han kom tilbake en dag for sent etter sommerferien. Det er ikke mottatt sykemelding for disse to dagene.For fraværet i 1992 fra 3 august til 19 august har A overholdt varslingsplikten ved å ringe Ullevål sykehus 3 august, men han overholdt ikke dokumentasjonsplikten. De to legeattestene kan ikke godtas som legitimasjon for sykefravær.

Når arbeidsmiljøloven §64 nr. 3 viser til "legeattest" menes bekreftelse fra lege i overensstemmelse med definisjonen i legeloven §1, dvs at utenlandsk medisiner må oppfylle vilkårene i legeloven. Ved vurderingen av om utenlandsk legeattest skal godtas, må det foretas en helhetsvurdering hvor krav til ekthet, autorisasjon og sykehusstatus spiller inn. Attesten fra Marokko tilfredsstiller ikke de krav som må stilles og må derfor tilsidesettes som legitimasjon for fravær. Den norske sykemeldingen kan heller ikke påberopes som fraværsgrunn. Det fremgår av attesten at pasienten kontaktet legen pr telefon, og det kan ikke godtas. Dessuten er attesten tilbakedatert, idet sykemeldingen omhandler perioden 10 august til 19 august, mens attesten er datert 17 august.

Det er arbeidstaker som må sannsynliggjøre at fraværene har vært lovlige, og A har ikke gjort dette. Det er i denne forbindelse henvist til Høyesterettsdom i Rt-1986-1429. Fraværet i 1993 er ikke legitimert, idet egenmelding ikke kan anvendes når det totale fravær er på fire dager. Det spiller ingen rolle at en av disse fire dager er fridag. Ved et så langt fravær kan arbeidsgiver kreve legeattest, og det har arbeidsgiver gjort uten at A har imøtekommet kravet. Det ble aldri avtalt med A at han skulle ta ut opptjent ferie i 1994 i sammenheng med tre ukers sommerferie. A spurte heller aldri om det. Fraværet i 1994 på seks dager er derfor ulegitimert.

Kommunen gjør gjeldende at det foreligger saklig grunn for oppsigelsen. Omfanget av fraværet er mer enn tilstrekkelig til å begrunne oppsigelse, og A burde kjent regelverket. Det er et klart mønster i fraværene, idet de mest alvorlige er i forbindelse med forlengelse av sommerferie i Marokko. Hvis han skal fortsette i arbeidet, er det grunn til å tro at disse fraværene vil fortsette. Det er dessuten viktig for en så stor bedrift som Ullevål sykehus at arbeidstiden overholdes strengt, og arbeidet med renhold på et sykehus er helt sentralt.

Oppsigelsen vil ikke virke urimelig for A. Han har fått flere advarsler og burde ikke være ukjent med konsekvensene av fortsatt fravær. Selv om han er utlending, vil han ikke rammes hardere enn andre i en tilsvarende situasjon.

Ankemotparten, Oslo kommune, har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 22 desember 1995 stadfestes så langt den er påanket.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Oppsigelsen er begrunnet med ulegitimert fravær fra arbeidet. Fraværene er konkret angitt til bestemte dager i tiden fra 1988 til 1994.

Lagmannsretten vil vurdere de enkelte fravær fra 1988 og frem til oppsigelsen.

For fraværene i 1988 og 1990 har den ankende part hevdet at sykemeldinger er sendt fra Marokko. Ankemotparten har bestridt dette. Det er uklart om og i så fall på hvilken måte fraværene eventuelt ble påtalt. Hensett også til at forholdet i 1990 kun dreide seg om 2 dager, og at begge forhold ligger langt tilbake i tid, finner lagmannsretten at fraværene i 1988 og 1990 uansett er uten betydning.

I 1992 dreier det seg om to perioder av fravær, perioden 11 og 12 juli samt perioden 3 august til 19 august.

Den ankende part har ikke påberopt seg noen legitimasjon eller forklaring på førstnevnte periode. Lagmannsretten legger derfor til grunn at dette er et ulovlig fravær.

For den andre perioden har A levert sykemeldinger, én fra Marokko for tiden 31 juli til 9 august 1992 og én fra Norge for perioden 10 august til 19 august 1992. Oslo kommune har hevdet at disse attester ikke kan godtas. Lagmannsretten er ikke enig i det.

Sykemeldingen fra Marokko betegner seg som "Certificat" og er utstedt av Hopital Hassani. Den fremstår som en helt ordinær utenlandsk legeattest. Innsigelsene mot attesten dreier seg om generelle innvendinger mot å godta utenlandske legeattester. Det er ikke fremsatt konkrete påstander om at denne spesielle attesten lider av ugyldighetsgrunner. Arbeidsmiljøloven må åpenbart forstås slik at også utenlandske legeattester i utgangspunktet er tilstrekkelig dokumentasjon. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger grunner til å sette attesten til side og legger derfor til grunn at fraværet frem til 9 august 1992 er legitimert og lovlig.

Det er ikke bestridt at A har oppfylt varslingsplikten ved at han ringte arbeidsgiver 3 august og meddelte at han var syk.

Den norske sykemeldingen må også godtas som legitimasjon på lovlig sykefravær. Sykemeldingen er utstedt på folketrygdens skjema, og hvis legen har foretatt feil med hensyn til utfyllingen, kan det ikke komme pasienten (arbeidstaker) til skade. Lagmannsretten vil dog bemerke at i rubrikken for behandling er oppført to datoer, 10 august og 12 august, med betegnelsen "tlf" foran den førstnevnte dato. Lagmannsretten fester derfor lit til As forklaring om at han først ringte og deretter var til konsultasjon hos legen. Lagmannsretten kan heller ikke være enig i at attesten er å anse som tilbakedatert. Legen er kontaktet 10 august og 12 august, og attesten er datert 17 august med angivelse av friskmelding fra 20 august. En slik fremgangsmåte må anses normalt for attestasjon av lovlig sykefravær. Sykemeldingen ble levert arbeidsgiver første dag etter fraværet, dvs. 20 august. Det må anses å være i overensstemmelse med varslingsreglene, og Oslo kommune har heller ikke bestridt at det ikke er varslet for denne perioden.

Lagmannsretten er følgelig kommet til at fraværet i august 1992 er legitimert og lovlig. Det følger av dette at advarselen av 7 september 1992 i den grad den omhandler denne perioden, ikke kan ha betydning som moment i en oppsigelsessak.

I 1993 var A fraværende i fire dager for å passe sykt barn. Han oppfattet situasjonen slik at han kunne benytte egenmelding for dette fraværet siden en av disse dagene var en fridag.

Lagmannsretten er enig med Oslo kommune i at egenmelding ikke kan legitimere fravær som totalt går utover 3 dager. På den annen side har lagmannsretten en viss forståelse for at A har misforstått regelverket og derfor ment seg berettiget til fraværet ved egenmelding. Dette ulovlige fravær kan derfor ikke anses for å være av alvorlig art.

I 1994 har A vært fraværende i seks dager ut over ordinær sommerferie. Etter bevisvurderingen er lagmannsretten kommet til at A ikke kan bli hørt med at han hadde avtale om å forlenge ferien slik han gjorde. Fraværet må karakteriseres som et alvorlig brudd på ansettelseskontrakten.

De fravær som representerer klare mislighold er følgelig etter lagmannsrettens oppfatning de seks dagene i 1994 og 11 og 12 juli 1992. Fraværet i 1993 er av mer unnskyldelig karakter.

Ved avgjørelsen av om oppsigelsen er saklig, må lagmannsretten foreta en samlet vurdering av de relevante momenter og slik at det blir forholdsmessighet mellom mislighold og reaksjon.

I den samlede vurdering av om oppsigelsen har saklig grunn skal det også legges vekt på om den vil virke urimelig overfor arbeidstaker.

Det er ved vurderingen tatt i betraktning at fraværet i 1994 har vært langvarig og klart klanderverdig, men at det da var gått to år siden relevant advarsel var gitt. Ullevål sykehus er også noe å bebreide for saksbehandlingen. Det er ikke dokumentert hvorledes fraværene i 1988 og 1990 har vært behandlet, likevel er disse fravær inkludert i senere advarsler som har påvirket beslutningen om oppsigelse. Det har også vært uklarhet omkring behandlingen og oppfatningen av legeattestene i 1992. Dersom disse saker var behandlet korrekt, kan det ikke utelukkes at sykehuset ville vurdert oppsigelsesbeslutningen annerledes i 1994. Selv om sykehuset er avhengig av at rengjøringspersonalet overholder sine vaktordninger, må en så stor bedrift som Ullevål sykehus også være forberedt på noe fravær og ha en beredskap for det.

Lagmannsretten har også sett hen til at A har vært ansatt ved sykehuset i syv år før han fikk oppsigelse og at han har forsørgelsesbyrde. Bortsett fra fraværene har arbeidsgiver vært fornøyd med det arbeid han har utført. Det må også legges til grunn at han vil få vanskeligheter med å skaffe seg annet arbeid.

Etter en helhetsvurdering er lagmannsretten under tvil kommet til at oppsigelsen ikke står i rimelig forhold til de forgåelser som A har gjort seg skyldig i, og oppsigelsen bør derfor kjennes ugyldig.

Anken har ført frem. Da saken har vært tvilsom, og det har vært fyldestgjørende grunn for den tapende part til å la den komme for retten, vil saksomkostninger for byrett og lagmannsrett ikke bli tilkjent, jf tvistemålsloven §172 annet ledd, jf tvistemålsloven §180 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Oppsigelse av A av 21 november 1994 kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.