RG-1998-170
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-25 |
| Publisert: | RG-1998-170 (30-98) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-06903 A/78 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02830 A. |
| Parter: | Ankende part: Cesjon AS (Prosessfullmektig: Advokat Roy Wilhelmsen). Motpart: Nordlandsbanken ASA (Prosessfullmektig: Advokat Runa Bunæs). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hjalmar Austbø, formann 2. Lagdommer Gunvald Gussgard 3. Lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Foreldelsesloven (1979) §14, §20, §7, Tvistemålsloven (1915) §107, §180 |
Saken gjelder krav i henhold til garantierklæring.
Marit Munoz inngikk 20 september 1988 kontrakt med Stenopol AS om ett års bortleie av sin hybelgård Wesselsgt 6 i Oslo. Formålet med bortleien var at lokalene skulle brukes til underbringelse av asylsøkere. Stenopol hadde avtale med Norges Røde Kors om dette, og Norges Røde Kors hadde på sin side en avtale med staten. Avtalen mellom Munoz og Stenopol kunne sies opp av Stenopol med fem måneders varsel. Avtalt månedsleie var kr 83.333 med tillegg av kr 20.833 til dekning av vaktmesterutgifter, elektrisk strøm mv., tilsammen kr 104166. Leien skulle betales etterskuddsvis den 30. i hver måned.
Kontrakten ble inngått under forutsetning av at driften på stedet oppfyller kravene til hybelbygg, samt at godkjenninger fra offentlige myndigheter som branntilsyn og helsevern/næringsmiddelkontroll foreligger.
Til sikkerhet for rettidig betaling pliktet Stenopol å stille bankgaranti tilsvarende tre måneders husleie. Slik garanti ble stilt av AS Nordlandsbanken som selvskyldnerkausjonist den 26 september 1988. Garantien var beløpsmessig begrenset til kr 250000. Det heter i garantierklæringen:
I tilfelle tvist mellom partene vil en eventuell utbetaling under garantien bare finne sted ifølge minnelig overenskomst, voldgiftsdom eller endelig dom. Ved eventuelt mislighold må kravene under garantien være fremmet overfor banken senest 1 - én - måned etter at mislighold er konstatert.
Denne garantien er gyldig til 1. februar 1991 innen hvilken dato et eventuelt krav under garantien må være fremkommet til oss.
Banken sikret seg samtidig kontragaranti fra Stenopol, ved at Stenopol stilte seg som selvskyldnerkausjonist overfor Nordlandsbanken. I kontragarantien het det at "garantisten skal være berettiget til å betale ved påkrav fra kreditor. En slik betaling hindrer ikke garantisten i å gjøre full regress gjeldende overfor debitor".
Den 30 januar 1989 sa Stenopol opp avtalen med Munoz med virkning fra 30 juni 1989. Bakgrunnen var at staten hadde sagt opp sin avtale med Norges Røde Kors om underbringelse av asylsøkere. Stenopols oppsigelse ble samtidig meddelt Oslobanken, som hadde pant i Munoz' utestående fordringer.
Den 21 februar 1989 underrettet Stenopol Oslobanken om at husleien for januar 1989, kr 83.333 ville bli holdt tilbake i påvente av en avklaring etter at Oslo kommune 14 februar 1989 hadde meddelt at bruken av lokalene var ulovlig og gitt pålegg om at den ulovlige bruken måtte opphøre senest 1 april 1989. Oslo kommunes pålegg medførte at Norges Røde Kors sa opp sin avtale med Stenopol på grunn av mislighold med virkning fra 1 april 1989. Stenopol på sin side sa opp leieavtalen med Munoz på samme grunnlag og med samme frist. Partene ble likevel enige om at leieforholdet skulle fortsette ut over 1 april på dag til dag basis. Den 17 april 1989 flyttet de siste asylsøkerne ut, og leieforholdet tok slutt.
Den 12 juni 1989 skrev Oslobanken til Nordlandsbanken og krevde under henvisning til garantierklæringen kr 276055. I tillegg ble krevd 2% rente pr påbegynt måned etter juni 1989. Den 21 juni besvarte Nordlandsbanken brevet med å vise til at Stenopol i brev av samme dag hadde fremmet motkrav overfor Marit Mundoz med kr 275984, samtidig som Nordlandsbanken meddelte at utbetaling i henhold til garantien "vil ikke kunne bli utbetalt før det foreligger en minnelig overenskomst, voldgiftsdom eller endelig dom i saken". Hva som så skjedde mellom partene i de neste månedene er ufullstendig opplyst, men det er på det rene at Nordlandsbanken i brev av 27 desember 1989 under henvisning til sitt brev av 17 august samme år purret på Marit Mundoz for å få sitt garantidokument i retur. Oslobanken reagerte med å sende Nordlandsbanken et brev 4. januar 1990 med anmodning om straks å innfri garantiforpliktelsene, som da var beregnet til kr 317100. Brevet ble avsluttet med at Nordlandsbanken ble bedt om å ta kontakt, dersom banken hadde spørsmål eller kommentarer. Nordlandsbanken kan ikke ses å ha besvart dette brevet, men banken sendte 11 oktober 1991 et brev til Oslobanken, der det innledningsvis ble vist til Oslobankens brev av 12 juni 1989. Det heter videre i brevet:
Ifølge kopier av korrespondanse mellom Dem og Stenopol AS fremgår det at mislighold oppsto allerede i januar 1989. I vår garantitekst fremgår det at krav under garantien må være fremmet innen én måned etter at mislighold er konstatert. På bakgrunn av at krav fra Dem ble meddelt først 12.06.89, tilbakeviser Nordlandsbanken etthvert ansvar under garantien.
Vi ber om at original garantitekst returneres omgående.
Det foreligger ikke skriftlig svar på dette brevet. Nordlandsbanken har i brev av 2 desember 1991 og 6 februar 1992 purret på å få garantidokumentet tilbakesendt under henvisning til sitt brev av 11 oktober 1991. Heller ikke disse purringene er skriftlig besvart av Oslobanken.
Ved stevning av 26 mars 1990 gikk Marit Mundoz til søksmål ved Oslo byrett mot Stenopol med krav om dom for sitt tilgodehavende, kr 276.055 med tillegg av renter fra 12 juni 1989. Saken ble stanset i medhold av tvistemålsloven §107 ved byrettens kjennelse av 22 januar 1991. Den ble satt i gang igjen i august 1994 etter at stansingsgrunnen var opphørt. Stenopol AS var i mellomtiden besluttet oppløst, og selskapet ble slettet i Foretaksregisteret den 11 juli 1994. Oslo byrett avsa uteblivelsesdom i saken 12 januar 1995, hvoretter Stenopol AS ble dømt til å betale Marit Mundoz kr 276.055 med tillegg av renter fra 12 juni 1989. Dommen er rettskraftig.
I september 1994 skrev advokat Roy Wilhelmsen på vegne av Oslobanken til Nordlandsbanken. I brevet er det redegjort for sakens forhistorie, og brevet munner ut i at Oslobanken hevder å ha et krav i henhold til garantierklæringen på kr 250.000 med tillegg av renter fra 12 juni 1989. Nordlandsbanken bestred kravet i brev av 11 oktober 1994.
Ved stevning av 14 september 1995 gikk så Oslobanken AS under avvikling til søksmål mot Nordlandsbanken med krav om dom for kr 276.055 med tillegg av renter fra 12 juni 1989. I tilsvaret påsto Nordlandsbanken seg frifunnet. Under saksforberedelsen for byretten overdro Oslobanken AS under avvikling sitt krav mot Nordlandsbanken til Cesjon AS. Oslo byrett avsa dom i saken 23 april 1996 med slik domsslutning:
1. Nordlandsbanken A/S frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Cesjon AS har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett, og Nordlandsbanken har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 17 april 1997. Ett vitne, som var nytt for lagmannsretten, avga forklaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Ankende part, Cesjon AS, har i det vesentlige anført:
Byretten har med rette kommet til at oversittelse av fristen på én måned etter konstatert mislighold for å fremme krav etter garantien ikke i seg selv medfører at garantikravet tapes. I erklæringen er det ikke sagt noe om virkningen av fristoversittelse. Dette i motsetning til den av Nordlandsbanken påberopte dom i Rt-1992-1002, der det i selve garantierklæringen uttrykkelig var sagt at bankens ansvar bortfaller ved oversittelse av tilsvarende frist. Formålet med fristen må - slik også byretten kom til - være at Nordlandsbanken som garantist skal kunne ta aksjon overfor hoveddebitor med sikte på å begrense sitt tap. I dette tilfellet har det ikke hatt betydning for forholdet mellom Nordlandsbanken og Stenopol at Oslobanken fremmet sitt krav først den 12 juni 1989. At Oslobanken ikke fremmet krav under garantien straks etter at Stenopol i februar 1989 varslet om at husleien ville bli holdt tilbake, må ses i lys av situasjonen partene imellom, der alle de berørte ønsket å finne en løsning i forhold til Oslo kommune, slik at lokalene fortsatt skulle kunne benyttes til asylsøkere eller tilsvarende kategori av leietakere. Selv om husleien etter avtalen forfalt til betaling etterskuddsvis hver måned, kan mislighold i dette tilfelle ikke anses konstatert før kontrakten i sin helhet ble avviklet ved at siste asylsøker flyttet ut 17 april 1989. Nordlandsbankens innsigelse om at kravet ikke var fremmet i tide ble fremsatt av Nordlandsbanken først i brevet av 11 oktober 1991.
Byretten har også med rette kommet til at kravet mot Nordlandsbanken ikke er foreldet. Forfallstidspunktet i forhold til Nordlandsbanken må regnes først fra tidspunktet for uteblivelsesdommen mellom Munoz og Stenopol. Kravet etter garantien er da ikke foreldet. Det vises til Smith: Garantikrav og garantistvern 250 og Kjønstad og Tjomsland: Foreldelsesloven med kommentar 41.
Subsidiært anføres at Nordlandsbankens brev av 21 juni 1989 til Oslobanken må ses som en erkjennelse av selve garantiansvaret, dog slik at utbetaling først kan skje etter at dom foreligger. Ved slik erkjennelse avbrytes foreldelsen etter foreldelsesloven §14. Det følger da av loven §20 at ny frist løper fra erkjennelsen eller fra den senere dag da fordringshaveren tidligst har rett til å få oppfyllelse. I denne saken betyr dette at ny frist løper fra tidspunktet fra uteblivelsesdommen.
Byretten har tatt feil i at Oslobankens krav er bortfalt ved passivitet. Oslobanken svarte omgående på Nordlandsbankens krav i brev av 27 desember 1989 om å få garantidokumentet tilbake. Etter dette forholdt Nordlandsbanken seg passiv til 11 oktober 1991, mens Oslobanken på sin side i mellomtiden foranlediget at Munoz gikk til søksmål mot Stenopol for å få den nødvendige dom i saken. Nordlandsbankens brev av 11 oktober 1991 ble besvart ved at Oslobankens saksbehandler tok en telefon til Nordlandsbanken. Også purrebrevene av 2 desember 1991 og 6 februar 1992 ble fulgt opp telefonisk overfor Nordlandsbanken av Oslobankens saksbehandler. Disse purrebrevene bærer for øvrig preg av å være sendt ut automatisk som følge av datastyrt rutine. Oslobanken tok saken opp igjen med Nordlandsbanken straks etter at den stansede rettssaken mellom Munoz og Stenopol ble igangsatt igjen i 1994. Stevning i saken ble tatt ut i september 1995 etter at uteblivelsesdommen mot Stenopol av 12 januar 1995 var blitt rettskraftig.
Nordlandsbanken var kjent med at det mellom Munoz og Stenopol verserte en rettssak om det underliggende forhold. Verken Munoz eller Oslobanken har utvist passivitet som kan føre til at Nordlandsbankens garantiforpliktelse er bortfalt. Til støtte for dette syn er det vist til Rt-1960-102 og særlig 104. Nordlandsbanken valgte selv å gi slipp på kontragarantien og må selv ta konsekvensen av denne handlingen.
Oslobanken er berettiget til renter i tillegg til kausjonsbeløpet på kr 250000. Ingen del av rentekravet er foreldet.
Oslobanken har nedlagt slik endelig påstand:
1. Nordlandsbanken ASA dømmes til å betale Cesjon AS NOK 250000,- I tillegg kommer 18% årlig rente fra 12.06.89 til 31.12.93, samt 12% årlig rente fra 01.01.94 til betaling skjer.
2. Nordlandsbanken ASA dømmes til å betale Cesjon AS' saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Ankemotparten, Nordlandsbanken ASA, har i hovedtrekk anført:
Byrettens dom er riktig i resultatet, men byretten har tatt feil både i foreldelsesspørsmålet og i spørsmålet om garantikravet var for sent fremsatt.
Garantierklæringens ordlyd er i samsvar med vanlig brukt standardformulering. Etter ordlyden må krav etter garantien meldes senest én måned etter at mislighold er konstatert. Etter den inngåtte leiekontrakt skulle husleien betales etterskuddsvis hver måned. Mislighold inntrer da ved overtredelse av betalingsfristen for hver enkelt termin, og krav etter garantien skulle ha vært meldt senest én måned etter at hver av husleieterminene for januar, februar og mars forfalt uten at innbetaling fant sted. Oslobanken valgte å leve med at husleieterminene ble misligholdt. Overfor garantisten kan kan det ikke gjøres gjeldende at Oslobanken/Munoz aksepterer utsettelse av forfall. Det vises til Smith: Garantikrav og garantistvern 2 utgave 318-319.
Oslobanken meldte sitt krav først 12 juni 1989, mer enn én måned etter mislighold. Virkningen av fristoversittelse må være at garantikravet er forspilt, og ikke den som byretten har lagt til grunn i samsvar med ankende parts anførsel. Til støtte for sitt syn viser Nordlandsbanken til Eidsivating lagmannsretts dom av 27 mai 1993 og Høyesteretts dom i Rt-1992-1002.
Når det gjelder foreldelse, følger det av foreldelsesloven §7 at foreldelsesfristen for krav etter garantierklæringen begynner å løpe ved hovefordringens forfall, men hovedfordring og garantifordring foreldes i prinsippet uavhengig av hverandre. At fristen blir avbrutt overfor hovedskyldneren, som i denne saken, er uten betydning i forhold til garantisten. Det vises til Smith: Garantikrav og garantistvern 2 utgave 316-317. Den siste leietermin forfalt til betaling 30 mars 1989. Det foreligger ingen avbrytelse av foreldelsesfristen i forhold til Nordlandsbanken, og bankens garantiforpliktelse var dermed foreldet ved utgangen av mars 1992, altså lenge før det ble tatt ut stevning mot Nordlandsbanken.
Subsidiært anføres også for lagmannsretten at Oslobankens krav må være bortfalt som følge av passivitet. Det bestrides at Nordlandsbanken var kjent med det verserende søksmålet mellom Munoz og Stenopol før nærværende sak ble anlagt. Det kan ikke dokumenteres at Oslobanken har foretatt seg noe overfor Nordlandsbanken i tidsrommet fra 4 januar 1990 til september 1994, på tross av at Nordlandsbanken både i 1991 og 1992 klart tilbakeviste garantikravet og ba om å få garantidokumentet tilbake. Oslobankens taushet medførte at Nordlandsbanken anså forholdet som opphørt og friga dermed den sikkerhet som var stilt etter kontragarantien.
Når det gjelder kravets størrelse anføres at krav om renter for mer enn 3 år før stevning i saken må være foreldet.
Nordlandsbanken har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts dom av 23 april 1996, pkt. 1 stadfestes.
2. Cesjon AS dømmes til å betale Nordlandsbanken ASA's saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, tilsammen kr 20000,-, med tillegg av 12% rente p.a. inntil betaling skjer.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og bemerker:
Det er ikke nødvendig å ta stilling til om kravet etter garantien skulle vært meldt innen én måned etter at det var konstatert at Stenopol hadde misligholdt innbetalingen av hver enkelt månedstermin for månedene januar - mars 1989. Oslobanken hevder selv at mislighold for samtlige tre terminer iallfall var konstatert 17 april 1989. Garantikravet skulle da ha vært meldt senest én måned deretter, men kravet ble ikke fremsatt før i Oslobankens brev av 12 juni 1989. Dette er under enhver omstendighet for sent.
I motsetning til byretten antar lagmannsretten at virkningen av unnlatelse av å melde kravet i tide må være at Nordlandsbanken ikke er bundet av sin garanti. Riktignok sier garantierklæringens tekst intet om virkningen av at fristen oversittes. De rettsavgjørelser som er påberopt av Nordlandsbanken gir etter lagmannsrettens oppfatning ingen veiledning om fortolkningen av den garantitekst som foreligger i nærværende sak. I den påberopte høyesterettsdom i Rt-1992-1002 var det i den tilsvarende garantierklæring uttrykkelig sagt at garantiansvaret bortfaller hvis kravet blir fremsatt etter fristens utløp. Når lagmannsretten er kommet til at fristoversittelsen må ha preklusiv virkning, skyldes det at en slik forståelse samsvarer best med de hensyn som må antas å begrunne en fristregel av denne karakter. Dersom virkningen av fristoversittelse skulle være avhengig av i hvilken utstrekning Nordlandsbanken kunne sannsynliggjøre at fristoversittelsen påførte banken tap, slik byretten har lagt til grunn i samsvar med ankende parts anførsel, får bestemmelsen et uhåndterlig innhold som innbyr til tvist.
Selv om garantikravet er fremsatt for sent og rettsvirkningen er som nevnt ovenfor, må lagmannsretten ta stilling til om Nordlandsbanken likevel har forspilt sin innsigelse ved at fristoversittelsen først ble påberopt av Nordlandsbanken i brev av 11 oktober 1991, altså to år og fire måneder etter at garantikravet ble meldt ved Oslobankens brev av 12 juni 1989. I Nordlandsbankens svarbrev av 21 juni 1989 ble bankens garantiansvar ikke bestridt, men Nordlandsbanken viste til at Stenopol hadde fremmet et motkrav overfor Marit Munoz og anførte at utbetaling under garantien ikke kunne skje før det forelå minnelig overenskomst eller endelig dom. Selv etter at Oslobanken i brev av 4 januar 1990 sendte fornyet krav til Nordlandsbanken i henhold til garantien, med anmodning til Nordlandsbanken om å ta kontakt hvis banken hadde spørsmål eller kommentarer, medførte dette tilsynelatende ingen reaksjon før Nordlandsbanken i sitt brev av 11 oktober 1991 påberopte at garantikravet var fremmet for sent. Når Nordlandsbanken lot det gå så lang tid før Oslobankens fristoversittelse ble påberopt, må innsigelsen etter lagmannsrettens oppfatning anses tapt ved passivitet.
Det neste spørsmålet er om garantikravet er bortfalt som foreldet. Hovedfordring og garantifordring er i prinsippet gjenstand for selvstendig foreldelse. Etter foreldelsesloven §7 regnes foreldelsesfristen i forhold til garantisten etter samme regler som gjelder for hovedfordringen, dog slik at det er uten betydning for fristberegningen at oppfyllelse ikke kan kreves hos garantisten før betaling forgjeves er søkt hos hovedskyldneren. I den foreliggende sak gjelder en foreldelsesfrist på tre år, og fristen løper fra det tidspunkt da mislighold er konstatert. Hvorvidt fristen skal regnes fra tidspunktet for mislighold av hver enkelt månedsleie eller fra 17 april 1989 for månedene januar, februar og mars samlet, er det ikke nødvendig å ta stilling til. Stevning i saken ble tatt ut 18 september 1995. Dette betyr at kravet er foreldet, dersom foreldelsesfristen ikke i mellomtiden er avbrutt overfor garantisten. At foreldelsesfristen ble avbrutt i forhold til hovedskyldneren ved det søksmål som ble anlagt mot Stenopol, er uten betydning i forhold til Nordlandsbanken.
Spørsmålet er om Nordlandsbankens brev av 21 juni 1989 kan anses som en erkjennelse som avbryter foreldelse etter foreldelsesloven §14. I så fall løper etter loven §20 en ny frist som skal regnes fra den dag Oslobanken tidligst fikk rett til å kreve oppfyllelse. Slik rett fikk Oslobanken først ved uteblivelsesdommen av 12 januar 1995 mot Stenopol.
Brevet av 21 juni 1989 har følgende ordlyd:
Vi viser til Deres brev datert 12.06.89 vedrørende bankgaranti for husleie til Deres kunde Marit Munoz.
Selskapet Stenopol har ifølge vedlagte kopi av brev datert 21.06.d.å. et krav overfor Marit Munoz på kr 275984,-.
Vedlagt følger kopi av brev fra Stenopol datert 21.06.89 samt tekst på bankgaranti gitt av oss. Utbetaling i h.t. garantien vil ikke kunne bli utbetalt før det foreligger en minnelig overenskomst, voldgiftsdom eller endelig dom i saken.
Vi avventer saken inntil vi hører nærmere fra Dem.
Brevet inneholder ingen eksplisitt erkjennelse av Nordlandsbankens forpliktelse. På den annen side er forpliktelsen heller ikke direkte bestridt. Hva som skal til for at erkjennelse skal anses gitt, er et vanskelig tema. Lagmannsretten har ikke kjennskap til rettspraksis som kan være veiledende i den foreliggende sak. I Kjønstad og Tjomsland: Foreldelsesloven er på 107 uttalt at det avgjørende må være hvordan skyldnerens opptreden med rimelighet kan oppfattes av fordringshaveren, og at det her må skje en samlet vurdering av alle relevante forhold. Lagmannsretten er enig i dette. Den omstendighet at Nordlandsbanken i brevet skriver at utbetaling ikke vil kunne skje før det foreligger en minnelig overenskomst eller dom, er i seg selv ikke nok til at brevet ikke blir å anse som en erkjennelse. Dette skyldes at selve garantiteksten inneholder slik bestemmelse. Nordlandsbanken har imidlertid i tillegg nevnt at Stenopol har fremmet et motkrav overfor Munoz som beløpsmessig er tilnærmet like stort som Oslobankens garantikrav. Kjønstad og Tjomsland uttaler på 107 i sin kommentarutgave at det i utgangspunktet må antas å foreligge en fristavbrytende erkjennelse i et tilfelle hvor fordringen blir erkjent av skyldneren, men hvor han samtidig påstår å ha et motkrav. Forfatterne uttaler imidlertid videre at unntak likevel trolig bør gjøres for de konnekse motkrav, selv om fordringshaveren i disse tilfelle også er beskyttet etter §26 bokstav b. I det foreliggende tilfellet er det konneksitet mellom Munoz' krav på husleie fra Stenopol og Stenopols motkrav mot Munoz som følge av angivelig kontraktsbrudd.
Etter en samlet vurdering av alle de momenter som er nevnt ovenfor og som må få betydning for spørsmålet om brevet av 21 juni 1989 inneholder en fristavbrytende erkjennelse, er lagmannsretten kommet til at brevet ikke avbryter foreldelsen. Avgjørende for lagmannsrettens vurdering er Nordlandsbankens omtale i brevet av Stenopols motkrav overfor Munoz. Banken kunne ha nøyd seg med å henvise til teksten i garantidokumentet som begrunnelse for at utbetaling ikke ville kunne skje før det forelå minnelig overenskomst eller dom. Når den i tillegg uttrykkelig omtaler Stenopols fremsatte motkrav, som refererer seg til påstått kontraktsbrudd fra Munoz' side, og vedlegger Stenopols samtidige brev med anmodning til Nordlandsbanken om ikke å foreta utbetaling under garantien før motkravet er endelig avgjort, taler de beste grunner for å tolke brevet slik at Nordlandsbanken ikke bare gjør oppmerksom på at utbetalingstidspunktet ennå ikke er kommet, men at banken dessuten - inntil det underliggende forhold er endelig avgjort - ikke erkjenner at garantien har utløst en betalingsforpliktelse.
Med det standpunkt lagmannsretten har inntatt i spørsmålet om foreldelse, er det ikke nødvendig å gå detaljert inn på det grunnlag som byretten avgjorde saken på, nemlig at Oslobankens krav var bortfalt som følge av passivitet. Lagmannsretten finner likevel å ville gi uttrykk for at den ikke deler byrettens syn i passivitetsspørsmålet. Etter lagmannsrettens oppfatning kunne såvel Nordlandsbanken som Oslobanken opptrådt med atskillig større klarhet i saken. Etter bevisførselen under ankeforhandlingen kan lagmannsretten ikke se bort fra verken at Oslobanken reagerte muntlig overfor Nordlandsbankens purrebrev av desember 1991 og februar 1992 eller at Nordlandsbanken var klar over at det var reist sak mot Stenopol for å få dom for det underliggende krav som bankgarantien skulle dekke. Oslobankens tilsynelatende passivitet overfor Nordlandsbanken må ses i lys av dette. Det er også et moment av betydning at Nordlandsbanken på sin side tilsynelatende forholdt seg helt passiv overfor Oslobanken helt frem til 11 oktober 1991 etter at Nordlandsbanken hadde mottatt Oslobankens fornyede garantikrav i brev av 4 januar 1990.
Etter det resultat lagmannsretten er kommet til i spørsmålet om foreldelse, må byrettens dom bli å stadfeste. Dette gjelder også saksomkostningsavgjørelsen, som lagmannsretten er enig i.
Saksomkostninger bør heller ikke tilkjennes for lagmannsretten, idet lagmannsretten på grunn av den tvil saken har budt på har funnet at det foreligger særlige omstendigheter som gjør det riktig å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.