RG-1999-174

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-04-24
Publisert:	RG-1999-174 (26-99)
Stikkord:	Pant, Kommandittselskaper, Bankens ansvar
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 94-6080 A53 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02900 A/01 - Anke til Høyesterett nektet fremmet; HR-1998-00534K .
Parter:	Ankende part: Astilleros y Talleres del Noroeste SA (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Kjos). Motpart: Nordlandsbanken ASA (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen Stang Heffermehl).
Forfatter:	1. Lagdommer Johannes Smit, formann, 2. Konstituert lagdommer Einar Kaspersen, 3. Ekstraordinær lagdommer Grete Gørvell Halvorsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Selskapsloven (1985)

Saken gjelder krav om betaling av verftsgjeld for reparasjon av skip.

MS "Snestad" og MS "Sverdstad" er Panamaxbulkskip bygget i 1972 og 1973. Skipene ble kjøpt av KS Snestad og KS Sverdstad i 1989. Komplementar for selskapene var AS Snestad og AS Sverdstad, som begge var eiet 100 % av Klaveness Dampskibsaksjeselskap (KDS). KDS hadde også eierandeler i 3 tilsvarende skip. Også disse skip var lagt ut i kommandittselskaper. AF Klaveness & Co AS var selskapenes disponent.

Nordlandsbanken ASA hadde pantegjeld i skipene. Banken ytet også driftskreditt.

Astilleros y Talleres del Noroeste SA (nedenfor Astano) er et spansk skipsverft som i april/juli 1992 utførte oppgraderings- og reparasjonsarbeid på MS "Snestad" og MS "Sverdstad". Det var avtalt at oppgjør for reparasjonene skulle finne sted i 5 avdrag, hvorav første avdrag forfalt ved levering og siste avdrag forfalt etter 360 dager. Med unntak av første avdrag ble verftsregningene ikke betalt. Begge skip ble solgt i november 1992 til Liberiaregistrerte selskaper. Det var på dette tidspunkt ingen verdier i kommandittselskapene.

Astano er av den oppfatning at beslutningen om reparasjon/oppgradering ble tatt av Nordlandsbanken i bankens egen interesse, og at Nordlandsbanken er ansvarlig for betaling av de gjenstående verftsregninger. Nordlandsbanken har bestridt ethvert ansvar.

Ved stevning til Oslo byrett av 14 september 1994 reiste Astano sak mot Nordlandsbanken med krav om erstatning for manglende betaling av verftsregningene. Nordlandsbanken tok til motmæle.

Oslo byrett avsa den 19 juli 1996 dom med slik domsslutning:

1. Nordlandsbanken ASA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Astano påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett den 23 september 1996. Nordlandsbanken tok til motmæle.

Ankeforhandling ble avholdt i Oslo 10 - 20 mars 1998. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. For Astano møtte i tillegg advokat Knut Erling Øyehaug som rettslig medhjelper. For Nordlandsbanken møtte i tillegg viseadministrerende direktør Finn Strøm-Gundersen, som avga forklaring som vitne. Det ble hørt ytterligere 11 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Den ankende part, Astano, har i det vesentlige anført:

Det viste seg at både MS "Snestad" og MS "Sverdstad" var i vesentlig dårligere stand enn man trodde ved kjøpet. Skipene krevet betydelige reparasjoner. Dette nødvendiggjorde innkalling av ansvarskapital og betalingsutsettelser til Nordlandsbanken.

Den økonomiske situasjon for selskapene var således anstrengt før skipene skulle dokkes i april/mai 1992. Selskapene hadde i utganspunktet budsjettert med dokkingsutgifter på ca USD 400 000 pr skip. Dette ble senere oppjustert til USD 800 000 pr skip.

MS "Sverdstad" og MS "Snestad" ankom Astanoverftet 28 april og 8 mai 1992. Det viste seg at skipene var i en langt dårligere teknisk stand enn antatt, og oppgraderingen ble nå anslått til ca USD 2 000 000 for hvert skip. Arbeidene ble da øyeblikelig innstilt, mens selskapene tok stilling til hva som skulle gjøres.

Situasjonen ble diskutert på styremøte i AS Snestad den 8 mai 1992. Verdien på skipet slik det lå ble anslått til USD 1 800 000 - 2 500 000. Samlet gjeld for Snestad var på USD 7 100 000.

AS Snestad var på dette tidspunkt utvilsomt insolvent. Gjelden oversteg verdiene, og det var åpenbart at selskapet ikke kunne betjene gjelden til Nordlandsbanken. En uinnkalt ansvarskapital på USD 1 810 000 endret ikke dette bildet.

Styret anså ansvarskapitalen som tapt og at selskapet i realiteten var konkurs. Etter styrets vurdering ville imidlertid tapet for Nordlandsbanken bli mindre om man foretok en full oppgradering og "trading" med salg til høsten enn om man solgte skipet som skrap eller "as is". Markedsverdi oppgradert ble anslått til USD 5 500 000. Styret besluttet derfor å ta kontakt med banken for å drøfte dette.

Den 14 mai 1992 ble det holdt et møte mellom banken og disponenten for selskapene, AF Klaveness & Co AS. Nils Klaveness og Leiv Jernæs, som var styremedlemmer i både KS Snestad og KS Sverdstad, var til stede. Likviditetsbudsjettene for de 5 KS-ene, samt for KDS ble gjennomgått, og man diskuterte salg av skipene før eller etter oppgradering. Ved vurderingen hadde man ikke noen langsiktig horisont. Det var kun spørsmål om å selge før eller etter reparasjon.

Det fremgikk av likviditetsbudjettene at oppgradering/reparasjon forutsatte at verftet fikk betaling og at det ikke skulle foretas nedbetaling av bankgjelden. Tvert om skulle kredittrammen økes.

De fremlagte dokumenter og analyser viste åpenbart at selskapene ikke hadde noe å vinne på oppgradering. Ansvarskapitalen ville uansett være tapt. En eventuell oppgradering skjedde således ene og alene i bankens interesse. Dersom Nordlandsbanken valgte ikke å oppgradere, ville selskapene måtte begjære oppbud.

Det ble ikke tatt noen beslutning på møtet 14 mai. Man overlot den endelige vurdering og beslutning til banken.

Nordlandsbanken tok beslutningen om å oppgradere skipene og dermed stifte ny gjeld i selskapene. Banken oppstilte i telefax av 18 mai 1992 meget bestemte krav for oppgraderingen. En helt klar forutsetning var at banken skulle ha hånd om all utestående ansvarskapital. Banken krevet at hele ansvarskapitalen skulle kalles inn og settes på sperret konto. Rederiene hadde ingen disposisjonsrett over kontiene. Nå hadde banken tatt skipene under "egne vinger" og påtatt seg oppfyllelsesansvaret for fremtidige kreditorer. Banken valgte å reparere skipene i stedet for å la kommandittselskapene begjære oppbud. Banken blir da ansvarlig for oppfyllelse overfor verftet.

Begge selskap var insuffisiente før reparasjon, selv om man tar i betraktning uinnkalt egenkapital. Med ansvarskapitalen på sperret konto var selskapene også illikvide. Det var således ingen tvil om at selskapene var insolvente i midten av mai. Nordlandsbanken kjente alle forhold og var således også klar over dette. Banken var ikke i aktsom god tro. Selskapene var insolvente fordi banken selv hadde beslaglagt ansvarskapitalen. Banken visste i tillegg mer enn de enkelte deltagere, idet banken visste at det var ytterst uavklart om KDS ville greie innkallingsansvaret. Det var på det rene at KDS var insolvent da skipenes tekniske tilstand ble avklart i mai.

KDS var avhengig av ny kapital for å kunne oppfylle sitt innkallingsansvar. Nordlandsbanken og KDS forhandlet om refinansiering av KDS i juni/juli 1992. Endelig avtale ble inngått 9 juli. Av likviditetsbudsjettene som ble fremlagt i forbindelse med forhandlingene, fremgår at man la til grunn at gjelden til Astano skulle betales.

Det første avdraget til Astano ble tatt fra selskapenes driftskonti - ikke fra de sperrede konti. Både KS Snestad og KS Sverdstad hadde penger på driftskontiene til å betale verftsregningen i september. Driftsmessig gikk begge selskaper bedre enn budsjettert. Nordlandsbanken besluttet at avdragene til Astano ikke skulle betales. Banken nedregulerte samtidig sine egne kreditter.

Nordlandsbanken innledet forhandlinger med Astano om en betalingsordning i oktober 1992. Banken oppga feilaktig til Astano at det ikke var penger til å betale gjelden. Både KS Snestad og KS Sverdstad hadde penger til å betale avdraget til Astano. Banken oppga videre feilaktig at KS Sverdstad hadde misligholdt sitt lån i Nordlandsbanken. Det var ikke riktig. KS Sverdstad hadde betalt alle sine avdrag til banken.

Banken tok på egenhånd beslutningen om ikke å betale avdrag til Astano. Dette ble gjort uten å kontakte selskapenes styrer. Styrene i begge kommandittselskaper hadde gjennom de fremlagte budsjetter lagt til grunn av verftsgjelden skulle betales. Bankens handlemåte viser at det var banken som i realiteten bestemte over selskapene.

Astano fant ikke å kunne akseptere Nordlandsbankens forslag til løsning. Verftet fremsatte krav om bankgaranti for betaling av verftsgjelden. Frist ble satt til 13 november. To dager før fristen erklærte Nordlandsbanken lånene til KS Snestad og KS Sverdstad som misligholdt pga manglende betaling av avdrag. Dette medførte ikke riktighet for Sverdstad, som tvert om hadde betalt på forskudd.

Nordlandsbanken ba samtidig om at det ble innkalt til selskapsmøter for å beslutte salg av skipene, samt å gi salgsfullmakt til banken med utstedelse av inblanco skjøter til overdragelsen. 23 november meddelte Astano at verftet ville ta arrest i skipene dersom selskapene ikke betalte innen 5 dager. 24 november ble det opprettet to Liberiaselskaper, Mercury International Shipping Ltd og Ariel International Shipping Ltd. Selskapene hadde hver 100 aksjer uten pålydende verdi. 26 november ble det holdt selskapsmøter i kommandittselskapene der salg ble besluttet og salgsfullmakt og inblancoskjøter ble utstedt. Samme dag ble MS "Snestad" solgt til Mercury for USD 5 300 000 og MS "Sverdstad" ble solgt til Ariel for USD 3 700 000. Nordlandsbanken sto for finansieringen, og selskapenes norske agent var AF Klaveness & Co AS. Salgssummen for MS "Sverdstad" var åpenbart for lav i forhold til markedspris. Dersom "Sverdstad" var solgt til markedspris, ville Astano fått full betaling.

Astano er av den oppfatning at det var bankens egne instrumenter som overtok skipene. Dette ble gjort for å hindre Astano i å ta arrest i skipene. Salgene viser videre at det åpenbart var Nordlandsbanken som styrte det hele.

Astano bestrider at verftet kan lastes for å ha oppgradert/reparert skipene på usikret kreditt. Usikret kreditt er vanlig i bransjen. Verftet hadde videre arrestgrunnlag for sitt krav.

Astano er av den oppfatning at Nordlandsbanken har et oppfyllelsesansvar overfor Astano tilsvarende det kommandittselskapene hadde.

Ansvar følger for det første av ansvarsgjennombrudd. Det vil i dette tilfellet være utilbørlig eller klart urimelig med ansvarsbegrensning. Saken kjennetegnes ved at samtlige momenter for anerkjennelse av ansvarsgjennombrudd; tapping av selskapet, underkapitalisering, dominerende rådighet og sammenblanding av økonomiske forhold er til stede.

Nordlandsbanken er videre ansvarlig på culpagrunnlag. Oppfyllelsesansvaret kan baseres på bankens egen culpøse opptreden. Banken la allerede 18 mai en strategi som innebar at verftet ikke fikk betaling. Banken beslagla ansvarskapitalen i strid med selskapsloven. Selskapene var utvilsomt insolvente, noe som banken måtte være klar over. Hvis retten skulle komme til at banken ikke var uaktsom, men at kommandittselskapenes styrer var uaktsomme, må det kunne foretas en identifisering mellom banken og selskapene. Dette samme gjelder for KDS. Alle selskap var undergitt bankens rådighet.

Nordlandsbanken er også ansvarlig på avtalerettslig grunnlag. Det er et anerkjent prinsipp i norsk rett at en avtaleforpliktelse kan tilordnes andre enn den som formelt er forpliktet. Banken var den eneste som hadde reell interesse i å oppgradere skipene. Banken traff beslutning om oppgraderingen og tok den reelle styringen av kommandittselskapene. Dette må lede til at banken avtalemessig er forpliktet overfor Astano.

Subsidiært anføres at ansvar kan baseres på rene berikelsesbetraktninger idet banken har fått en uberettiget berikelse på Astanos bekostning.

Det anføres videre subsidiært at ansvar kan baseres på en tredjemannsavtale i favør av verkstedet. I forbindelse med beslutningen om oppgradering i mai 92 var det på det rene at kommandittselskapene ikke hadde penger til å påta seg ansvaret for oppgraderingen. Det ble da i realiteten inngått en avtale mellom banken og selskapene om at banken skulle betale verftsregningen eller i det minste at den skulle stå tilbake med sine krav og dermed sikre verftet. Avtalen ble inngått i favør av verkstedet, hvilket innebærer at verftet kan gå direkte på banken. Astano bestrider at det forelå bristende forutsetninger pga endrede forhold. Utviklingen var tvert om positiv.

Atter subsidiært anføres at det foreligger ansvar for villedende eller manglende opplysninger til verkstedet. Banken unnlot å informere Astano om hvorledes det virkelig lå an. Dersom Astano hadde fått kjennskap til den reelle situasjon, ville verftet ha krevet sikkerhet for betaling av verftsregningen. Slik sikkerhet ville banken ha stillet.

Under enhver omstendighet er Nordlandsbanken ansvarlig for det tap som ble påført Astano ved at MS "Sverdstad" ble solgt for en sum som lå langt under markedsverdi. Ved et salg til reell pris ville Astanos gjeld blitt dekket.

Den ankende part la ned slik påstand:

1. a) Prinsipalt:

AS NordlandsBanken dømmes til å betale Astilleros Y Talleres del Noroeste S.A. ESP 338850762 med tillegg av 18 % rente p.a. av ESP 187480848 fra og med 5. september til og med 31. desember 1993, og 18 % rente p.a. av ESP 151369914 fra og med 26. september 1992 til og med 31. desember 1993, og 12 % rente p.a. av ESP 338850762 fra og med 1. januar 1994 til betaling skjer, omregnet til NOK til kurs per betalingsdagen.

1. b) Subsidiært:

AS NordlandsBanken dømmes til å betale Astilleros Y Talleres del Noroeste S.A. ESP 187480848 med tillegg av 18 % rente p.a. fra og med 5 september 1992 til og med 31. desember 1993 og 12 % rente p.a. fra og med 1. januar 1994 til betaling skjer, omregnet til NOK til kurs per betalingsdagen.

2. Astilleros Y Talleres del Noroeste S.A. tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Nordlandsbanken ASA, har i det vesentlige anført:

Nordlandsbanken bestrider ethvert grunnlag for ansvar.

Driften av MS "Snestad" og MS "Sverdstad" gikk brukbart i 1990 og 1991. Skipene hadde hatt en del tekniske problemer, men ved inngangen til 1992 var det grunn til å tro at man hadde lagt disse problemene bak seg. Det fremgår av årsberetningene for 1991 at selskapene anså utviklingen for Panamaxbulkskip som positive for 1993 og 1994.

RS Platou anslo verdien av MS "Snestad" i februar 1992 til USD 6 750 000 - 7 000 000. MS "Sverdstad" var ett år yngre og lå ca USD 500 000 høyere i verdi. Tar man i betraktning uinnkalt ansvarskapital og skipenes pantegjeld hadde Snestad senvinteren/våren 1992 en positiv verdi på USD 3 385 000 og Sverdstad en positiv verdi på USD 4 574 000.

I sin interne rapport over engasjementer pr mars 1992 la Nordlandsbanken til grunn at KS Snestad og KS Sverdstad ikke var tapsutsatte. Likviditeten ble imidlertid ansett som stram og gjorde det nødvendig å følge med.

I begynnelsen av mai 1992 ga RS Platou en ny verdivurdering for MS "Sverdstad". Skipet ble anslått til en verdi av USD 6 250 000 - 6 750 000. Fearneleys månedsrapport for mai viste at markedet for Panamax skip var stigende.

Vilkårene for oppgraderingene/reparasjonene på Astano var forhandlet frem av AF Klaveness & Co AS før skipene kom inn til verftet. Astanos standardkontrakter viser at man krever garanti ved kreditt. Til tross for dette ga Astano i dette tilfellet usikret kreditt på bortimot USD 4 000 000. Dette er uaktsomt. Enda mer graverende er det at Astano ikke brydde seg om å etablere et riktig debitorforhold. Det var kommandittselskapene - ikke Klaveness - som var eiere av skipene. Videre ble det ikke foretatt noen kredittundersøkelse eller gjort noe for å finne ut om selskapenes kredittverdighet. Selv ikke etter at arbeidet ble stoppet den 8 mai, noe det ikke kan være tvil om at Astano kjente grunnen til, ble det foretatt undersøkelser.

Astano opptrådte meget uaktsomt - nærmest skjødesløst. Av denne grunn må bankens ansvar falle bort fordi det foreligger aksept av risiko.

Referatet fra styremøtet i AS Snestad 8 mai 1992 viser at styret ønsket å drive selskapet videre. I likviditetsbudsjettet som ble fremlagt på møtet, var det lagt til grunn at det ikke skulle innkalles ansvarskapital, at banken skulle gi ny kreditt, samt at det ikke skulle betales avdrag etter mai. Under disse forutsetninger var det i styrets interesse å fortsette driften. Skipet hadde så sent som i november 1991 hatt en verdi på USD 8 000 000. Med de store svingninger i verdiene kunne styret håpe på ny oppgang. Styret anbefalte derfor banken å slutte seg til oppgradering.

Det ble ikke truffet noe vedtak på møtet den 14 mai. Det fremgår av referatet fra møtet at det ble foreslått overfor banken at skipene ble oppgradert og at det ikke skulle innkalles kapital.

Nordlandsbanken samtykket i oppgraderingen i telefax av 18 mai 1992. Dette innebar at banken sa seg enig med styret i at oppgradering ble foretatt. Banken påtok seg ingen forpliktelser i denne forbindelse. Det tillå styrene i kommandittselskapene å treffe beslutning om oppgradering. Styrene besluttet deretter å oppgradere skipene.

Det er ingen dokumentasjon på at banken tok beslutningen om oppgraderingen eller at den overtok ansvaret for engasjementet. Et ansvar i størrelsesorden USD 4 000 000 ville kreve godkjennelse i bankens hovedstyre. Det er åpenbart at en eventuell slik viktig beslutning ville blitt nedfelt skriftlig. Den manglende dokumentasjon viser at banken ikke har påtatt seg et slikt ansvar. Det er i denne sammenheng påfallende at heller ikke styrene i selskapene skriftlig ga uttrykk for at oppgraderingen var bankens beslutning og ansvar.

Beslutningen om å oppgradere skipene ble tatt av styrene i kommandittselskapene i tillit til en positiv fremtidig utvikling og i tillit til at forventingene om finansiering av KDS ville bli oppfylt. Nordlandsbanken bygget på styrenes vurdering av fremtiden. Det var styrene som hadde inngående kjennskap til shippingmarkedet, og det var ingenting i situasjonen som tilsa at det ikke var aktsomt av banken å bygge på styrenes vurderinger.

Nordlandsbanken pådro seg heller ikke gjennom sitt foreløpige tilsagn om å redde KDS noe ansvar for verftsgjelden. Det er ingen dokumentasjon som knytter banken opp mot Astano. I den endelige KDS avtalen sto det ikke noe om å dekke løskreditorene. Det ble lagt inn rom for at rederiet skulle betale gjeld forbundet med løpende drift. Banken påtok seg ikke noen forpliktelse overfor kreditorene.

Etterfølgende omstendigheter viser også at banken ikke tok på seg ansvaret, og at oppgraderingen ble foretatt i selskapenes interesse. Nils Klaveness og Leiv Jernæs gikk inn med nye midler og garantier i tilknytning til KDSavtalen. Det viser at de trodde på prosjektet. Det fremgår videre ikke noe i referatet fra generalforsamlingen i AS Snestad 2 juni om at banken hadde gått inn som garantist eller at banken hadde overtatt driften av selskapet. Dette ville åpenbart blitt omtalt på generalforsamlingen og nedtegnet i referatet om det hadde vært tilfelle. Nordlandsbanken hadde ingen aktiv rolle eller innflytelse på driften av selskapene etter mai 1992. Det var selskapene selv som drev virksomheten. De styrte inn- og utbetalinger og foretok nødvendige beslutninger. Selskapenes organer fungerte som vanlig. Styrene trådte sammen når det var spørsmål de måtte ta stilling til.

Platous verdianslag over MS "Sverdstad" av 5 mai 1992, tillagt uinnkalt ansvarskapital og fratrukket gjeld, viser en betydelig positiv egenkapital for Sverdstad og en ubetydelig negativ egenkapital for Snestad. Selskapene var videre likvide idet likviditetsbudsjettene pr mai viste at gjelden ville bli bygget ned til et realistisk nivå, og at egenkapitalen ville gjenvinnes. Etter at beslutningen om oppgradering var tatt må selskapene vurderes som "going concern". Nordlandsbanken bestrider at ansvarskapitalen ble satt inn på sperret konto. Pengene ble satt inn på særskilt konto utelukkende av ordenshensyn - for å lette oversikten over hvem som betalte. Selskapene hadde hele tiden tilgang til disse midlene, og de øvrige kreditorer var således ikke avskåret fra midlene.

Det er ikke grunnlag for å kritisere Nordlandsbanken i forbindelse med KDSavtalen. Banken gikk inn med ny kapital og sørget for at de øvrige kreditorer kunne betales av rederiene i henhold til en avtalt nedbetalingsplan.

Markedet falt kraftig høsten 1992. Ved innløpet av september hadde KS Sverdstad omtrent ikke penger. Det er overhode ikke grunnlag for å hevde at banken instruerte noen til å reforhandle med kreditorene. Det var kommandittselskapene som foretok prioriteringen mellom kreditorene. Det medfører ikke riktighet at Nordlandsbanken skal ha nektet selskapene å betale Astano i september.

Den vanskelige markedssituasjon gjorde at verdien på skipene falt. I låneavtalene med banken var det fastsatt et forholdstall mellom pantets verdi og pantegjelden. Når dette forholdstall var overskredet, kunne banken erklære mislighold. Nedgangen i markedsverdien førte til at begge selskaper kom i mislighold. Selv om verdiene av skipene legges så høyt som mulig, er det ikke tvilsomt at begge selskap ble håpløst insolvente. Når mislighold inntrer har banken også i henhold til låneavtalene rett til å legge beslag på kontiene og anvende disse mot lånene.

Det var i denne situasjon banken søkte å komme til en løsning med Astano i slutten av oktober. Da man ikke fant løsning på situasjonen, måtte banken sikre sine rettigheter ved å si opp lånet og gjennomføre et frivillig tvangssalg.

Nordlandsbanken erklærte mislighold den 11 november. Ved en feil henviste man for Sverdstads vedkommende til manglende betaling av avdrag i stedet for misforhold mellom pantets verdi og pantegjelden. Misligholdet ble godtatt av styrene.

Det er ikke noe å bebreide Nordlandsbanken for høsten 1992, verken i forhold til Astano eller i forhold til engasjementene. Det er ikke grunnlag for å anføre at selskapskapital ble brukt på illojal måte. Kapitalen ble tvert om brukt til betaling av forfalte krav så langt midlene rakk.

Nordlandsbanken er av den oppfatning at den opptrådte ansvarlig ved salget av skipene. En gjennomgang av forskjellige megleranslag viser en gjennomsnittsverdi for skipene på ca USD 4 000 000. En salgssum på USD 3 700 000 for MS "Sverdstad" er således akseptabel under de rådende forhold. På salgstidspunktet forelå det en pantegjeld på totalt USD 4 560 000. Man måtte således opp i en pris over dette for at Astano skulle få betaling. Det var ikke realistisk.

Nordlandsbanken er uansett av den oppfatning at Astano ikke har søksmålskompetanse til et krav som knytter seg til salget av MS "Sverdstad".Ankemotparten la ned slik påstand:

1. Byrettens dom pkt 1 stadfestes.

2. Nordlandsbanken ASA tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byretten.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at KS Snestad, KS Sverdstad, AS Snestad, AS Sverdstad, KDS og AF Klaveness & Co AS ikke kan vurderes hver for seg. Selskapene hadde til dels overlappende og sammenfallende interesser, og sentrale personer i saken satt med verv / eierinteresser m v i flere selskaper. Leiv Jernæs, Nils Klaveness og Erik Friis jr var således styremedlemmer i KS Snestad, KS Sverdstad, AS Snestad og AS Sverdstad. AS Snestad og AS Sverdstad var eiet 100 % av KDS, og KDS var eiet 100 % av AF Klaveness Invest AS som igjen var eiet av bl a av Nils Klaveness.

Leiv Jernæs var videre administrerende direktør i kommandittselskapenes disponentselskap, AF Klaveness & Co AS. Nils Klaveness var arbeidende styreformann. AF Klaveness & Co AS var også disponent for de øvrige skip i KDS-systemet.

Nordlandsbanken var långiver i samtlige skip i KDS-systemet. Retten legger til grunn at det samlede engasjement og ansvar for banken var stort, og at det jevnlig var kontakt av formell og uformell karakter mellom banken og de forskjellige aktører i Klavenesssystemet.

Lagmannsretten legger videre til grunn at styremedlemmene i kommandittselskapene og Nordlandsbanken var kjent med helhetssituasjonen og de enkelte selskapers innbyrdes forhold og avhengighet av hverandre og av følgene av en eventuell ansvarsinnkalling i de enkelte selskaper. Langt på vei var situasjonen sammenfallende for Snestad og Sverdstad, selv om MS "Sverdstad" var nyere og selskapet hadde en noe bedre økonomi.

Det fremgår av årsrapportene for 1991 for KS Snestad og KS Sverdstad at selskapene anså likviditetssituasjonen vanskelig ved inngangen til 1992. Dersom man ikke kom til enighet med Nordlandsbanken om å redusere avdragsbelastningen, ville det bli nødvendig med kapitalinnkalling. Man antok at også 1992 ville bli et vanskelig år, men vurderte utsiktene for 1993 og 1994 som positive.

Lagmannsretten legger til grunn at Nordlandsbanken var kjent med og innforstått med denne situasjonen. Retten viser til at det forut for 19 mars 1992 hadde vært møter og korrespondanse vedrørende avdragsutsettelse for KS Snestad i forbindelse med dokking/klassing og påfølgende salg av skipet, jfr brev av 19 mars 1991 (feilskrift for 1992) fra Nordlandsbanken til AF Klaveness & Co AS. Retten viser også til at banken i sin halvårlige rapport i mars 1992 vurderte prosjektene som ikke tapsutsatte, men at det var nødvendig å følge selskapene nøye pga likviditetssituasjonen.Leiv Jernæs opplyste i sin forklaring i lagmannsretten at man i utgangspunktet trodde dokkingene i 92 ville gå greit, i og med at det var foretatt så store reparasjoner på skipene tidligere. Selskapene budsjetterte opprinnelig med dokkingsutgifter på USD 400 000 pr skip. Utover 1 kvartal 1992 kom man til at man måtte sette av USD 800 000 pr skip.

Lagmannsretten legger videre til grunn at verdien av Panamaxskip hadde falt drastisk siden høsten 1991. Verdien på MS "Snestad" ble i november 1991 anslått til USD 8 000 000. I mai 1992 anslo styret i AS Snestad verdien til USD 5 500 000 i reparert stand. MS "Sverdstad" ble antatt å ha en verdi på ca USD 500 000 høyere da den var ett år yngre. Styrets verdivurdering harmonerer med RS Platous vurdering av MS "Sverdstad" pr 5 mai 1992.

Den 8 mai, etter at begge skipene var ankommet Astanoverftet, ble det klart at begge skip trengte reparasjoner for omlag USD 2 000 000. Etter lagmannsrettens vurdering var den nye situasjonen dramatisk for selskapene. Verdien på MS "Snestad" ble anslått til USD 1 800 000 - 2 500 000 slik det lå. Verdien på MS "Sverdstad" lå muligens noe høyere. Dokkingsutgiftene ville bli betydelige, selskapene hadde fra før en vanskelig likviditetssituasjon og det var en effektiv pantegjeld på "Snestad" på USD 5 300 000 og på "Sverdstad" på USD 5 420 000. KS Snestad hadde videre en akkumulert driftsgjeld til Nordlandsbanken på USD 1 300 000. Etter lagmannsrettens vurdering var begge kommandittselskaper på dette tidspunkt insolvente. Verdien av skipene slik de lå med tillegg av uinnkalt ansvarskapital oversteg ikke gjelden. Begge selskaper var således insuffisiente. Retten legger videre til grunn at selskapene også var illikvide uansett om dette vurderes ut fra en situasjon der skipene repareres eller ikke. Slik skipene lå ville de ikke kunne seile og følgelig ikke tjene penger. Det var således ikke mulig å betale lånene til Nordlandbanken. Oppgraderingen forutsatte at Nordlandsbanken la beslag på tilgjengelig ansvarskapital, jfr lagmannsrettens bemerkninger om dette nedenfor. Denne kapital var følgelig ikke tilgjengelig for selskapenes daglige drift. Selskapenes øvrige midler var ikke tilstrekkelige til at de kunne oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfalt.

Etter lagmannsrettens vurdering var kommandittselskapenes situasjon åpenbar for styrene i selskapene og for Nordlandsbanken. På bakgrunn av de opplysninger som var tilgjengelige på møtet mellom banken og AF Klaveness & Co AS den 14 mai og det scenario som ble presentert, måtte banken etter lagmannsrettens vurdering forstå at selskapene i realiteten var konkurs. Tallenes tale var klar, og banken kjente den bakenforliggende situasjon med likviditetsproblemer og sitt eget låneengasjement. Lagmannsretten finner det videre utvilsomt at banken forsto at situasjonen var kritisk for hele KDS-systemet. Likviditetssituasjonen for KDS og samtlige 5 kommandittselskaper ble gjennomgått på møtet.

Scenariet som ble lagt frem på møtet den 14 mai viste at Nordlandsbankens ville lide tap uansett om skipene ble reparert eller ikke. Tapet ville imidlertid bli vesentlig mindre dersom skipene ble reparert og solgt. Lagmannsretten legger til grunn at både selskapene og banken fant scenariet dekkende for situasjonen, dog slik at man under møtet fikk opplysninger om at dokkingsutgiftene ville bli noe høyere enn angitt i scenariet. Den salgssum som var satt for ferdig reparert skip, harmonerte med den verdivurdering banken hadde innhentet fra RS Platou vedrørende MS "Sverdstad" pr 5 mai.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at selskapenes representanter gjorde det klart overfor banken at en oppgradering var avhengig av bankens samtykke. Slik situasjonen var hadde ikke selskapene selv midler til reparasjon av skipene. De var avhengige av at Nordlandsbanken enten skjøt inn kapital eller at banken ga utsettelse på betaling av sine lån slik at selskapenes midler kunne benyttes til verftet. Retten viser her til vitneforklaringer fra Leiv Jernæs og Nils Klaveness. Retten viser også til at Frode Fiane i sin vitneforklaring uttalte at han antok at det ikke ville blitt noen reparasjon hvis banken hadde svart nei.

Etter lagmannsrettens vurdering viser også bankens svarbrev av 18 mai at reparasjon var avhengig av samtykke fra banken. Jfr her uttrykket "samtykker til klassing under forutsetning av". Dette gir ikke mening hvis ikke selskapene hadde gjort det klart at oppgradering var avhengig av bankens samtykke. Det bemerkes i denne sammenheng at brevet er undertegnet "iflg spesialfullmakt", en formulering som etter det som ble opplyst vanligvis brukes i tilfelle der banken forplikter seg.

Det fremlagte scenariet viser at oppgradering i første rekke er i bankens interesse. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at banken så seg best tjent med en oppgradering og således ønsket at dette ble gjort. Nordlandsbankens interesse gikk utover tapsbegrensning i KS Snestad og KS Sverdstad, idet konkurs i disse selskaper ville føre til at hele KDS- systemet ville gå overende. Retten finner det imidlertid sannsynlig at også selskapene ønsket en oppgradering. Gjennom likviditetsbudsjettene la de til grunn at oppgradering skulle foretas uten at ansvarskapital skulle kalles inn. Verftsregningen skulle betales ved at banken utsatte sine krav på avdrag. Selv om det ble klart på møtet 14 mai at banken mente at all kapital skulle innkalles, antar lagmannsretten at selskapene likevel hadde interesse i oppgraderingen ved at de gjennom en eventuell senere prisoppgang på skipene kunne få tilbake noe av sin kapital. Lagmannsretten legger imidlertid på bakgrunn av vitneforklaringer fra Jernæs, Klaveness og Paulsen til grunn at deltagerne ikke anså dette som særlig realistisk.

Nordlandsbankens telefax av 18 mai 1992 lyder:

DOKKING - SNESTAD/SVERDSTAD

Vi viser til møter og korrespondanse i saken og bekrefter herved vårt samtykke til klassing under forutsetning av at hele ansvarskapitalen kalles inn og settes på sperret konto i Nordlandsbanken.

Lagmannsretten legger til grunn at Nordlandsbanken ved dette samtykket i oppgradering og at banken oppstilte som en reell forutsetning for oppgraderingen at hele ansvarskapitalen ble kalt inn og at denne skulle settes inn på en sperret konto i banken. Brevet er klart i sin uttrykksmåte. Som profesjonell part i en sak av stor betydning og der store verdier er involvert, må man kunne forvente av Nordlandsbanken at den hadde uttrykt seg annerledes dersom det ikke var meningen å gi noe samtykke, dersom det ikke var noen forutsetning at ansvarskapitalen ble kalt inn og det ikke var meningen at pengene skulle inn på en sperret konto.

Etterfølgende forhold viser videre at innbetalt ansvarskapital gikk inn på egen konto. Gjennomgang av kontoutskriftene viser at selskapene ikke hadde tilgang til disse midlene. I sitt brev av 27 august 1993 til Astanos engelske advokater bekrefter Nordlandsbanken videre at pengene ble betalt inn på "a blocked account".

Lagmannsretten legger etter dette til grunn som bevist at kommandittselskapene ikke hadde midler til å reparere skipene, og at selskapenes styrer følgelig vurderte det slik at de i den foreliggende situasjon enten måtte begjære oppbud eller at de måtte få Nordlandsbankens samtykke til oppgraderingen. Lagmannsretten legger videre til grunn som bevist at Nordlandsbanken var klar over at dette var situasjonen og at reparasjonen ikke ville bli utført dersom samtykke ikke ble gitt.

I drøftelsene med banken den 14 mai ble også likviditetsbudsjettene for alle fem kommandittselskaper i KDS-systemet gjennomgått. Lagmannsretten legger til grunn at disse ble nærmere studert av Nordlandsbanken før den ga sitt endelige samtykke til oppgradering. Likviditetsbudsjettene for KS Snestad og KS Sverdstad viste at det i 1992 ikke var midler til både å betale Astano og forfalte avdrag til Nordlandsbanken. Budsjettene forutsatte at Astano skulle få betaling, og at Nordlandsbanken skulle utsette sine krav.

Etter lagmannsrettens oppfatning må dette innebære at Nordlandsbanken ved sitt samtykke til oppgraderingen aksepterte å stå tilbake for betaling av verftsregningen. Retten legger for øvrig til grunn at banken var kjent med at arbeidet for en stor del skulle betales på kreditt, jfr likviditetsbudsjettene. Lagmannsretten legger videre vekt på at kommandittselskapenes styrer også forutsatte at bankens samtykke innebar at verftet skulle få betaling.

Lagmannsretten har ingen konkrete opplysninger om hva som ble sagt til Astano i forbindelse med stansing av arbeidet den 8 mai og igangsetting av arbeidet etter 18 mai eller eventuelt i den mellomliggende periode. Det var imidlertid telefonkontakt mellom verftet og AF Klaveness & Co AS under møtet med banken den 14 mai. Nordlandsbanken har anført at det ikke var tvil om at Astano kjente til hvorfor skipene ble liggende. Lagmannsretten antar at det var tilfelle, og at Astano således også var kjent med at rederiene forhandlet med banken. Startordren etter 18 mai kan således ha gitt Astano grunn til å gå ut fra at finansieringen nå var gått i orden.

Nordlandsbanken var kjent med at arbeidet var stoppet på Astano. Banken la videre til grunn at verftet var kjent med årsaken til dette, og den var kjent med at det var kontakt mellom verftet og AF Klaveness & Co AS under møtet den 14 mai. Etter lagmannsrettens vurdering burde Nordlandsbanken i den aktuelle situasjon ha forstått at dens samtykke til oppgradering kunne gi Astano inntrykk av at skipenes bankforbindelse samtykket i reparasjonen og således sto bak rederiene.

Lagmannsretten finner bevist at Nordlandsbanken og styrene i kommandittselskapene i mai 1992 la til grunn at skipene skulle selges etter oppgraderingen, men at man var av den oppfatning at salget burde strekke seg over en viss tid for å oppnå best mulig pris, jf her referatet fra møtet den 14 mai. Lagmannsretten bemerker for øvrig at Nordlandsbanken allerede i mars 1992 hadde gitt uttrykk for at de ville ut av engasjementet. Retten viser til Nordlandsbankens brev av 19 mars 1991 (feilskrift for 1992) til AF Klaveness & Co AS der banken forutsatte at MS "Snestad" skulle legges ut for salg høsten 1992, og at AF Klaveness & Co AS i sitt svarbrev av 2 april 1992 presiserte at man var innforstått med dette, men at det var viktig at det ikke ble gjennført som tvangssalg.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten av den oppfatning at Nordlandsbanken ved å samtykke til oppgradering under de rådende forhold, og ved å legge beslag på ansvarskapitalen i selskapene, i realiteten overtok styringen av selskapene. Oppgradering av skipene med tanke på salg var i realiteten en form for styrt avvikling av selskapene i bankens regi og interesse for å begrense bankens tap. Deltagerne hadde på dette tidspunkt tapt ansvarskapitalen. Skipene skulle selges etter oppgraderingen, og det var lite realistisk å håpe på en prisoppgang som ville føre til at deltagerne ville få penger tilbake.

Lagmannsretten finner bevist at Nordlandsbanken måtte samtykke i alle spørsmål av betydning, og at selskapene i realiteten var satt under administrasjon. Retten finner bevist at Nordlandsbanken i strid med forutsetningene nektet selskapene å betale avdrag til Astano til tross for at det var tilstrekkelige midler i selskapene til dette, og disponenten for selskapene ønsket å benytte disse midler til å betale Astano.

Lagmannsretten finner videre bevist at Nordlandsbanken på egenhånd besluttet nedbetaling av sin gjeld til fortrengsel for Astano. Dette var i strid med forutsetningene fra mai og i strid med forutsetningene for KDSavtalen i juli. Styrene i kommandittselskapene hadde ingen innflytelse på dette. Lagmannsretten finner også bevist at det var Nordlandsbanken som forlangte slik nedbetaling.

Videre var det banken som besluttet salg av skipene. Banken henviste i denne forbindelse til mislighold pga manglende betaling av avdrag, noe styrene uten videre aksepterte, til tross for at dette ikke var riktig for Sverdstads vedkommende. Det var heller ikke riktig for Snestads vedkommende ut fra forutsetningen om avdragsutsettelse. Etter lagmannsrettens vurdering viser styrenes umiddelbare aksept av bankens uriktige misligholdsbeføyelser at det var banken som bestemte. Etter rettens vurdering er det også et eksempel på styrkeforholdet at det ble utstedt inblancoskjøter uten angivelse av kjøper og kjøpesum til tross for at det var klart for banken hvem kjøperne var og hvilken kjøpesum som skulle betales.

Lagmannsretten er av den oppfatning at Nordlandsbankens disposisjoner må føre til at banken blir ansvarlig for gjelden til Astano, idet bankens aktivitet og interesse i saken har vært så fremtredende at den må anses å stå bak de forpliktelser kommandittselskapene påtok seg overfor Astano, jf Carsten Smith, Garantikrav og garantirett 1981 s 126. Etter lagmannsrettens vurdering hadde Nordlandsbanken i dette tilfelle "hånd og hals" over selskapenes drift, jf Rt-1937-21. Banken besluttet oppgradering av skipene på et tidspunkt da begge selskaper var insuffisiente og illikvide. Selskapene hadde ikke mulighet til å betjene verftsgjelden. Bankens beslutning var utelukkende motivert ut fra ønsket om å redusere eget tap. Deltagerne hadde kun teoretisk interesse i en oppgradering idet ansvarskapitalen i realiteten var tapt. Nordlandsbankens interesse gikk ut over tapsbegrensning i KS Snestad og KS Sverdstad i det en konkurs i disse selskaper ville føre til at hele KDS-systemet, der Nordlandsbanken hadde betydelige økonomiske interesser, ville gå over ende. Nordlandsbanken hadde således etter lagmannsrettens vurdering sitt totale engasjement for øyet.

Det var Nordlandsbanken som utøvet den reelle ledelse av selskapene etter oppgraderingen. Selskapenes formelle styrende organer ble i stor utstrekning tilsidesatt.

Etter lagmannsrettens vurdering må Nordlandsbankens beslutning om å dekke sine egne lån på bekostning av Astano, i strid med forutsetningene, karakteriseres som en illojal tapping av selskapene på bekostning av Astano - en kreditor som etter beslutning av banken ved egen innsats hadde øket verdien av bankens pant.

Nordlandsbanken har etter dette et direkte oppfyllelsesansvar overfor Astano.

Nordlandsbanken har hevdet at forholdene utover høsten 1992 forverret seg slik at forutsetningene for deres engasjement ble endret. Lagmannsretten er ikke enig i dette syn. På bakgrunn av den fremlagte Technical Management Report 01 01 92 - 27 11 92 synes det tvert om som om driften av skipene gikk bedre enn forventet.

Nordlandsbanken har videre anført at Astano opptrådte uaktsomt, nærmest skjødesløst, ved å gi en usikret kreditt på omslag USD 4 000 000, og at bankens ansvar må falle bort fordi det foreligger aksept av risiko. Lagmannsretten er av den oppfatning at anførselen ikke kan føre frem. Etter det som er opplyst i lagmannsretten legger retten til grunn at det ikke er uvanlig at verft gir usikret kreditt. Videre kjente verftet til møtet mellom rederiene og Nordlandsbanken den 14 mai, noe som kunne gi inntrykk av at banken sto bak rederiene. Det var også realiteten. I en slik situasjon er det ikke plass for ansvarsbegrensning.

Nordlandsbanken dømmes etter dette til å betale et beløp overensstemmende med Astanos prinsipale påstand. Nordlandsbanken har ikke hatt bemerkninger til beløpets størrelse, renteberegningen eller tidspunktet for omgjøring til NOK. Lagmannsretten legger etter dette påstanden til grunn også på disse punkter.

Anken har ført frem. Nordlandsbanken har tapt saken fullstendig, og dømmes til å betale saksomkostninger til Astano, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Nordlandsbanken dømmes også til å betale Astanos saksomkostninger for byretten, jf tvistemålsloven §172 første ledd. Lagmannsretten har vurdert tvistemålsloven §172 annet ledd, men finner ikke denne anvendelig.

Advokat Kjos har innlevert omkostningsoppgave for byretten på kr 844 386,-, hvorav kr 785 000,- utgjør salær. Advokat Stang Heffermehl protesterte på omkostningsoppgaven i prosesskrift av 19 06 96 i det han fant oppgaven vesentlig for høy.

Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn. Saken var svært omfattende, og lagmannsretten er av den oppfatning at arbeidet var nødvendig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd.

I forbindelse med omkostningsoppgaven for lagmannsretten av 7 paril 1998 fremsatte advokat Kjos krav om morarente for saksomkostningene for byretten fra 21 juni 1996. Lagmannsretten tar kravet om morarente til følge. Byrettens dom ble forkynt for Nordlandsbanken 24 07 1996. Forsinkelsesrente fastsettes fra dette tidspunkt, jf Rt-1997-1330.

Advokat Kjos har innlevert omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 848 049, hvorav kr 710 000,- er salær. Advokat Stang Heffermehl har anført at han finner salæret meget høyt og stiller spørsmål ved om det kan ha vært nødvendig å pådra et så stort salær for å få saken forsvarlig opplyst og behandlet. Han peker på at salæret for byretten var på kr 785 000,-.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering å sette salæret for lagmannsretten til kr 500 000,-. Lagmannsretten legger til grunn at en betydelig del av arbeidet som ble utført for byretten også har kommet til nytte i lagmannsretten. Det tilkjente beløp burde være tilsktrekkelig for å få ankesaken betryggende utført. Samlede omkostninger for lagmannsretten utgjør etter dette kr 638 049,-. Det er ikke krevet forsinkelsesrente for omkostningene for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Nordlandsbanken ASA dømmes til å betale til Astilleros y Talleres del Noroeste SA 338 850 762 - trehundreogtrettiåttemillioneråttehundreogfemtitusensyvhundreogsekstito - pesetas med tillegg av 18 - atten - % rente p a av 187 480 848 - etthundreogåttisyvmillionerfirehundreogåttitusenåttehundreogførtiåtte - pesetas fra og med 5 september 19921 til og med 31 desember 1993, og 18 - atten - % rente p a av 151 369 914 -etthundreogfemtienmillionertrehundreogsekstinitusennihundreogfjorten - pesetas - fra og med 26 september 1992 til og med 31 desember 1993, og 12 - tolv - % rente p a av 338 850 762 trehundreogtrettiåttemillioneråttehundreogfemtitusensyvhundreogsekstito - pesetas fra og med 1 januar 1994 til betaling skjer, omregnet til NOK til kurs per betalingsdagen.

1 Rettelse i henhold til tvml §156.

2. I saksomkostninger for byretten betaler Nordlandsbanken ASA til Astilleros y Talleres del Noroeste S A 844 386 - åttehundreogførtifiretusentrehundreogåttiseks - kroner - med tillegg av 12 - tolv - prosent rente p a fra 24 juli 1996 til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Nordlandsbanken ASA til Astillersos y Talleres del Noroeste SA 638 049 - sekshundreogtrettiåttetusenogførtini - kroner -.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.