RG-2000-1165
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-01-06 |
| Publisert: | RG-2000-1165 (157-2000) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 99-01179 A - Frostating lagmannsrett LF-1999-01139 K. |
| Parter: | Kjærende part: Trondheim kommune v/ordføreren, Trondheim (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten i Trondheim v/advokat Sverre B. Schistad, Trondheim). Motpart: A, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Morten Fossum, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommerne Sissel Endresen, Gunnar Greger Hagen, Ivar Oftedahl |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §477, Barnevernloven (1992) §4-8, §4-12, §4-4, §4-6, §4-9 |
Saken gjelder spørsmål om utsatt iverksettelse av barnevernvedtak om omsorgsovertakelse, jf tvistemålsloven §477.
A tre barn, B og C og D, ble av Trondheim kommune, på grunnlag av samtykke fra A av 31. mars 1999, midlertidig plassert utenfor hjemmet. Plasseringen ble ansett som et hjelpetiltak etter barnevernloven §4-4 femte ledd. Den 8. juli 1999 trakk Kaas tilbake sitt samtykke. Trondheim kommune fattet 9. juli 1999 midlertidig vedtak om flytteforbud etter barnevernloven §4-8. Vedtaket ble godkjent av lederen for Fylkesnemnda i Sør- og Nord-Trøndelag samme dag. Barna ble plassert i hvert sitt beredskapshjem.
Kommunen fremmet deretter sak om omsorgsovertakelse til Fylkesnemnda, som 11. november 1999 besluttet omsorgsovertakelse for alle tre barna, med nærmere spesifisert besøksordning for moren. Etter at fylkesnemndas vedtak forelå, har kommunen gjort forberedelser for å flytte barna til mer permanente fosterhjem.
A reiste 16. november 1999 søksmål mot kommunen ved Trondheim byrett, med påstand om at fylkesnemndas vedtak ble opphevet, og begjærte samtidig utsatt iverksettelse i medhold av tvistemålsloven §477, formulert som et krav om at barna skal bo i sine nåværende beredskapshjem til saken er rettskraftig avgjort.
Trondheim byrett fattet 29. november 1999 slik beslutning:
«Iverksettelse av Fylkesnemndas vedtak av 11. november 1999 om omsorgsovertakelse av B, f. *.*..1990, C, f. *.*..1993 og D, f. *.*..1997 utsettes til det avsies dom i Trondheim byretts sak 1779/99 A.»
Trondheim kommune har påkjært beslutningen. A har inngitt tilsvar.
Trondheim kommune har i det vesentlige anført:
Byretten har uriktig lagt til grunn at omsorgsovertakelsesvedtaket ikke er iverksatt. Domstolene har heller ikke adgang til å regulere valg av fosterhjem.
Spørsmålet etter tvistemålsloven §477 blir om fylkesnemndas vedtak er satt i verk. Det er ikke krevd at barna tilbakeføres moren. Lovens kriterium «opprettholdes» er da ikke relevant i saken.
Omsorgsovertakelsen ble satt i verk allerede ved vedtaket fattet 9. juli 1999. Dette vedtaket er avløst av fylkesnemdas vedtak av 11. november 1999. Kommunen har i denne sammenheng bl a vist til Rt-1998-1835.
Valg av fosterhjem er normalt unndratt domstolskontroll. Tvistemålsloven §477 kan ikke brukes som hjemmel for å prøve hvor barna skal oppholde seg mens omsorgsovertakelsen står til prøving for domstolene. Det er vist til Rt-1998-2036. En slik regulering fra rettens side er også ut fra rent barnevernfaglige grunner uheldig.
Trondheim kommune har nedlagt slik påstand:
«Trondheim byretts beslutning av 29.11. 1999 oppheves.»
A har i det vesentlige anført:
Byrettens avgjørelse er korrekt, og begrunnelsen tiltres. Selv om det legges til grunn at omsorgen er overtatt, blir vurderingstemaet det samme, nemlig om barna bør flyttes inntil saken er avgjort. Det avgjørende er barnas beste. Det fremgår av Rt-1998-2036 at retten ikke er avskåret fra å vurdere en begjæring etter §477, selv om vedtaket er iverksatt.
A har nedlagt slik påstand:
«1. Trondheim kommunes kjæremål av 06.12.99 avvises.
Subsidiært:
B, C og D skal bo hos hhv. E, F og G, til dom i Trondheim byretts sak 99-01779 A avsies.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Etter tvistemålsloven §477 har domstolene diskresjonær adgang til å utsette iverksettelsen eller beslutte at et vedtak om tvangsinngrep ikke skal opprettholdes inntil saken er avgjort ved domstolene. Beslutning om utsatt iverksettelse kan påkjæres forsåvidt gjelder om det er lovlig adgang til å fatte slik beslutning, mens de skjønnsmessige sider ved avgjørelsen ikke kan påkjæres, jf Rt-1997-1152.
Byretten har besluttet utsatt iverksettelse av fylkesnemndas vedtak av 11. november 1999. Vedtakets pkt 1 og 2 har slik ordlyd:
«1. Trondheim kommune v/X Hjelpetjeneste overtar omsorgen for B, f. *.*..90, C, f. *.*..93 og D, f. *.*..97.
2. B, C og D plasseres i forsterket fosterhjem.»
Om hjemmelen for vedtaket anfører fylkesnemnda på side 10:
«Det kan stilles spørsmål om vedtak i denne saken skal vurderes etter bvl. §4-8 annet ledd jf §4-12, første og annet ledd, eller direkte etter bvl. §4-12 første og annet ledd. ..... Sak om omsorgsovertakelse ble fremmet for fylkesnemnda innen 6-ukersfristen i hht. §4-9 tredje ledd....
...... For fylkesnemnda blir det således etter §4-8 annet ledd å vurdere om vilkårene for omsorgsovertakelse ville være oppfylt etter bvl. §4-12 første ledd, jf annet ledd, dersom barna bodde sammen med sin mor. Spørsmålet om vedtak i denne saken skal treffes etter bvl. §4-8 annet ledd jf §4-12, første og annet ledd, eller direkte etter §4-12, første og annet ledd blir således av liten praktisk interesse.»
Da fylkesnemnda fattet sitt vedtak var alle tre barna midlertidig plassert av Trondheim kommune, først i samarbeid med moren som et hjelpetiltak etter §4-4 femte ledd, deretter ved midlertidig vedtak om flytteforbud.
Denne plasseringen er etter lagmannsrettens oppfatning ensbetydende med at vedtaket om omsorgsovertakelse er satt i verk, jf bl a Høyesteretts uttalelse i Rt-1998-1835, hvor det anses avgjørende at det offentlige rent faktisk har tatt hånd om barna. Det vises i så måte til Høyesteretts uttalelse på side 1837 i nevnte kjennelse:
«Utvalget vil for egen del særlig fremheve at det i lovens forarbeider, NOU 1985:18 side 161, er forutsatt at vedtaket skal anses iverksatt selv om barnet i en overgangsperiode dels bor i fosterhjemmet og dels hos foreldrene.»
Nevnte avgjørelse angikk spørsmålet om midlertidig plassering av barnet utenfor hjemmet etter §4-6 annet ledd, hvor vilkåret er at barnet kan bli vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet.
Verken etter §4-6 eller etter §4-8 første ledd skjer det formelt en omsorgsovertakelse, og slike inngrep innebærer ikke nødvendigvis at det neste skritt vil være omsorgsovertakelse. I dette tilfelle var vedtak om omsorgsovertakelse under forberedelse, og flytteforbudet ble nedlagt for at det offentlige i den hensikt skulle ha hånd om barna, jf fylkesnemndas diskusjon mht hjemmelen for vedtaket. Det er da desto større grunn til å anse den faktiske omsorgen avgjørende. Adgangen til å beslutte utsatt iverksettelse etter tvistemålsloven §477 er følgelig ikke til stede i denne saken.
As begjæring overfor byretten gikk på at barna fortsatt skulle bo hvor de nå bor, altså i midlertidige fosterhjem. Ved denne plasseringen må omsorgsvedtaket som nevnt anses iverksatt. Kaas krever ikke barna tilbakeført. Hennes påstand kan da ikke forstås som et krav om at vedtaket om omsorgsovertakelse ikke skal opprettholdes under sakens gang.
Domstolene kan ikke i medhold av tvistemålsloven §477 bestemme hvilket omsorgsalternativ kommunen skal velge så lenge saken står til prøving ved domstolene. Det vises til Rt-1991-833. Saksforholdet er også forskjellig fra Rt-1998-2036, hvor barna var blitt plassert hos besteforeldrene uten barnevernets mellomkomst.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at byrettens beslutning må oppheves, og at begjæringen om utsatt iverksettelse etter tvistemålsloven §477 må avvises fra byretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Trondheim byretts beslutning av 29. november 1999 oppheves.
2. Begjæring om utsatt iversettelse avvises fra byretten.