RG-2000-1572

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-02-17
Publisert:	RG-2000-1572 (224-2000)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Troms herredsrett nr. 98-1693 - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00435 A. Anket til Høyesterett, HR-2000-00514.
Parter:	Ankende part: Olderdalen Ambulanse AS, Birtavarre (Prosessfullmektig: Advokat Einar Østerdahl Poulsson, NHO, Oslo). Ankemotpart: 1. A, Samuelsberg 2. B, Samuelsberg 3. C, Samuelsberg (Prosessfullmektig: Advokat Jakob Wahl v/adv. flm Janne Jordbakke, LO Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Bjørnar Stokkan, rettens formann. Lagdommer Kjell Martin Haug. Herredsrettsdommer Arne Eirik Kirkerud. 2 arbeidslivskyndige meddommere
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §73A, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §176, §180, §366, Sysselsettingsloven (1947), §3, §4, §62, §66, §73B, §73C, Ferieloven (1988)

Saken gjelder retten til å fortsette i stilling etter overføring av kontrakt om ambulansedrift, jf arbeidsmiljøloven kap XII A om virksomhetsoverdragelse.

Kåfjord Ambulanseservice AS har siden 1992/93 hatt avtale med Troms fylkeskommune om drift av døgnambulanse i Kåfjord kommune. Virksomheten har siden 1995 vært drevet som aksjeselskap. Avtale ble sist inngått mellom Kåfjord Ambulanseservice AS og fylkeskommunen gjeldende fra 1 juli 1996 til 1 oktober 1998. Kåfjord Ambulanseservice AS sa den 1 april 1998 opp avtalen med virkning fra 1 oktober 1998. Årsak til oppsigelsen var at styret ikke fant økonomisk grunnlag for videre drift med det driftstilskuddet fylkeskommunen kunne tilby.

De ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS var A, B og C, ansatt i virksomheten fra henholdsvis 1996, 1995 og 1993. C var styreformann og 50 % aksjonær siden hans far døde i 1996.

De ansatte ble i mars 1998 orientert muntlig om oppsigelse av avtalen med fylkeskommunen. Det ble videre gitt skriftlig orientering ved brev fra C 1 juli 1998.

Etter Kåfjord Ambulanseservice AS hadde sagt opp driftsavtalen, lyste Troms fylkeskommune denne ledig fra 1 oktober 1998. Kåfjord Ambulanseservice AS inngav søknad basert på årlig driftstilskudd stor 1 328.000 kroner. Fylkeskommunen godtok ikke kravet om økning av tilskuddet, som tidligere hadde vært på 940.000 kroner.

Etter å ha avholdt drøftinger med to av søkerne til kontrakten, Kåfjord Ambulanseservice AS og Olderdalen Ambulanse AS, tilbød fylkeskommunen ved brev av 18 juni 1998 kontrakt til Olderdalen Ambulanse AS. I brevet uttaler fylkeskommunen vedrørende forholdet til de ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS følgende:

«Fylkeshelsesjefen vil orientere Dem om at reglene i arbeidsmiljøloven kap 12 om virksomhetsoverdragelse kan komme til anvendelse dersom nåværende avtalepartner med Troms fylkeskommune (Kåfjord Ambulanseservice AS) ikke tilbyr ambulansepersonellet annet arbeide. Dette innebærer at de som er ansatt som rent ambulansepersonell i Kåfjord Ambulanseservice AS, ville ha rett til å følge med tjenesten, når tjenesten overtas av Olderdalen Ambulanse AS. Vilkåret for anvendelse av arbeidsmiljøloven kap 12 om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse dersom Kåfjord Ambulanseservice AS ikke ønsker å opprettholde ansettelsesforhold som ambulansepersonell til sine ansatte.»

Olderdalen Ambulanse AS aksepterte tilbudet om ambulansekontrakt med fylkeskommunen innen fristen den 15 juli 1998, og startet sin døgnkontinuerlige drift fra 2 oktober samme år. Olderdalen Ambulanse AS hadde frem til dette tidspunkt drevet dagambulanse fra de fikk redusert beredskap i juli 1996.

Etter innkalling fra daglig leder og styreformann Stein Helge Aalberg i Olderdalen Ambulanse AS, ble det den 30 juni avholdt et møte mellom Aalberg og de tre ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS. Her ble et fremtidig ansettelsesforhold i Olderdalen Ambulanse AS drøftet. Det er uenighet om hvorvidt A, og brødrene B og C fikk tilbud om ansettelse, eller om det fra Aalbergs side ble tatt forbehold om at andre søkere var aktuelle. Aalberg tok i alle fall forbehold om at Olderdalen Ambulanse AS ville akseptere tilbudet fra fylkeskommunen innen 15 juli, og at selskapet ikke ville ansette ambulansepersonell som var organisert. A og brødrene B og C fikk en ukes frist til å bestemme seg. C aksepterte straks, og B og A aksepterte det de oppfattet som et tilbud innen fristen, dog slik at de samtidig meddelte at de ville organisere seg.

Aalberg innkalte senere til et nytt møte, som etter en utsettelse ble avholdt 21 august 1998. Foruten de tre fra Kåfjord Ambulanseservice AS, møtte Karin Karlsen fra kommuneforbundet. I møtet opplyste Aalberg at stillingene i Olderdalen Ambulanse AS nå var besatt av Tommy Soleng, Arvid Elvenes og Gunn Sissel Hanstad, i følge arbeidsavtaler med tiltredelsesdato henholdsvis 15 og 17 juni 1998.

I brev til Olderdalen Ambulanse AS datert 3 september 1998 krevde B, C og A å få fortsette som ambulansepersonell i selskapet Olderdalen Ambulanse AS etter overtakelsen av ambulansekontrakten. Olderdalen Ambulanse AS avviste kravet i sitt svarbrev av 11 september 1998 under henvisning til at forholdet ikke falt inn under reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kap XII A. Den 29 september 1998 tilskrev Norsk Kommuneforbund Olderdalen Ambulanse AS med krav om ansettelse for C mfl. Servicebedriftenes landsforening avviste på vegne av Olderdalen Ambulanse AS kravet i sitt brev av 7 oktober 1998.

C, B og A reiste ved stevning av 27 november 1998 søksmål mot Olderdalen Ambulanse AS for Nord-Troms herredsrett, med krav om fastsettelsesdom for ansettelse, erstatning for tapt inntekt og saksomkostninger. Olderdalen Ambulanse AS tok til motmæle og påstod seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger.

Nord-Troms herredsrett avsa den 21 april 1999 dom med slik slutning:

«1. A, B og C er fast ansatt i Olderdalen Ambulanse AS.

2. Olderdalen Ambulanse AS betaler innen to uker fra dommens forkynnelse kr 98.665,- til A, kr 97.065,- til B og kr 39.987,- til C.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Olderdalen Ambulanse AS har i rett tid påanket herredsrettens avgjørelse, og krevd seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger. A, B og C har i rettidig anketilsvar påstått stadfestelse av herredsrettens dom med tillegg av erstatning for tapt lønnsinntekt i perioden mellom herredsrettens behandling og ankeforhandlingene, samt sakens omkostninger.

Ankeforhandling ble avholdt i Tromsø den 26 og 27 januar 2000. Det ble avgitt partsforklaringer og avhørt fire vitner. Bevisførsel fremgår av rettsboken.

Olderdalen Ambulanse AS har i det vesentligste anført:

Bevisbyrdekravet i denne saken er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Ved avgjørelsen av om det foreligger virksomhetsoverdragelse får rettspraksis fra EF-domstolen betydning for lagmannsrettens avgjørelse som basis for det lovforarbeide som fant sted ved implementering av EUs rådsdirektiv 187/77 i norsk rett ved innføringen av arbeidsmiljøloven kap XII A.

Det har avgjørende betydning at de ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS ikke fulgte med da Olderdalen Ambulanse AS overtok ambulansekontrakten. Det ble ikke gitt noe bindende tilbud om fortsatt jobb i møtet mellom partene den 30 juni 1998.

Det forhold at en virksomhet avgir utførelsen av en tjenesteyting til en konkurrent er i seg selv ikke tilstrekkelig til at det foreligger virksomhetsoverdragelse. Det er i dette tilfellet ikke overført en bestående økonomisk enhet som bevarer sin identitet. Intet utstyr ble overført fra Kåfjord Ambulanseservice AS til Olderdalen Ambulanse AS. Ambulansebilen ble ikke overført, ikke fordi den var for gammel, men fordi Olderdalen Ambulanse AS ikke ville satse på den type bil. Det eneste som fulgte med var fylkeskommunens hjertestarter og sambandsutstyr, hvilket ikke i seg selv er tilstrekkelig til at reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse.

Det foreligger ikke virksomhetsoverdragelse i dette tilfellet, og reglene i arbeidsmiljøloven kap XII A får derved ikke anvendelse.

Olderdalen Ambulanse AS tilbød ikke A, B og C noe stilling i møtet den 30 juni 1998. Det foreligger ingen skriftlighet. Bevisbyrden for at det ble inngått arbeidsavtale påligger A, B og C, likesom enhver tvil omkring dette forholdet må gå ut over dem. Olderdalen Ambulanse AS avslo i alle fall ikke ansettelse fordi disse tre organiserte seg. Tarifflønnen i følge den overenskomsten Olderdalen Ambulanse AS er tilsluttet ville gitt lavere lønn enn hva de tre fikk hos Kåfjord Ambulanseservice AS.

Olderdalen Ambulanse AS hadde allerede før møtet den 30 juni 1998 ansatt Soleng, Elvenes og Hanstad. De var fast ansatt fra 15, henholdsvis 17 juni, men tiltredelse skulle finne sted først etter de hadde kommet inn på, og fullført ambulansekurset i regi av Norsk luftambulanse. Kontakten som ble gjort mot A, B og C var kun for å ha en sikring for det tilfellet Soleng, Elvenes og Hanstad ikke kom inn på - eller bestod kurset.

Olderdalen Ambulanse AS har ikke ansatt A, B og C, følgelig har de heller ikke sagt dem opp.

Uansett, om det skulle foreligger virksomhetsoverdragelse, må det få betydning for et erstatningskrav at Sigmund og C var henholdsvis styremedlem og styreformann i Kåfjord Ambulanseservice AS. Deres kontroll med selskapet, dets avtaler og fremtid har vært avgjørende. De har selv vært med på å si opp avtalen mellom fylkeskommunen og Kåfjord Ambulanseservice AS, og de nyter ikke det samme arbeidsrettslige vern som A.

Hvis det likevel skal ytes erstatning, må denne ta utgangspunkt i hvilke betingelser de hadde i Kåfjord Ambulanseservice AS. Det må gjøres fradrag i forhold til den tapsbegrensningsplikt som påhviler A, B og C. De har alle tre søkt stilling ved RiTø i ett tilfelle. C ble tilbudt stilling, og valgte å ikke akseptere denne. Han har i liten grad søkt andre stillinger, og da begrenset til korttidsstillinger med kort oppsigelsesfrist. De andre to har ikke vist noen aktivitet ut over en gangs søknad. Denne passiviteten må gå ut over A, B og C. Det er ikke grunnlag for å yte erstatning ut over det herredsretten har utmålt.

A, B og C er ikke usaklig oppsagt. Dette har uansett kun betydning i forhold til kravet på oppreisningserstatning, hvilket under ingen omstendighet kan gis. Det har ikke vært noe infamerende ved forholdet, og Olderdalen Ambulanse AS har ikke opptrådt klanderverdig.

Olderdalen Ambulanse AS nedla slik påstand:

«1. Olderdalen Ambulanse AS frifinnes.

2. A, B og C betaler Olderdalen Ambulanse AS omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.»

A, B og C har i det vesentligste anført:

Det foreligger en virksomhetsoverdragelse ved overføringen av ambulansekontrakten fra Kåfjord Ambulanseservice AS til Olderdalen Ambulanse AS, A, B og C er fortsatt å anse som ansatt, og de har krav på lønn etter samme betingelser de hadde hos Kåfjord Ambulanseservice AS.

Anketilsvaret er å anse som aksessorisk motanke idet erstatningskravene for den enkelte er utvidet fra herredsrettens behandling. Utvidelsen skyldes alene tidsforløpet mellom de to instansers behandling, og kan derfor lovlig foretas, jf tvistemålsloven §366 annet ledd.

Driften av døgnambulanse i Kåfjord er den samme etter, som før Olderdalen Ambulanse AS overtok kontrakten med fylkeskommunen. Det er de samme økonomiske rammebetingelser, kundekretsen er den samme, driften har ikke vært innstilt og stasjoneringsstedet for døgnambulansen er fortsatt - som før Kåfjord Ambulanseservice AS avsluttet - i Birtavarre. Olderdalen Ambulanse AS driver fra samme garasje som Kåfjord Ambulanseservice AS disponerte før de avsluttet sin virksomhet.

Det er overført utstyr i form av hjertestarter og sambandsutstyr. Dette er vesentlige elementer i driften. Ambulansebilen ble naturlig nok ikke overført fordi den var over den alder driftsavtalen krever. Det øvrige utstyr som befinner seg i en ambulanse ble ikke overført, men dette skyldtes utelukkende at Olderdalen Ambulanse AS v/Aalberg vegret overtagelse av frykt for å bli rammet av reglene om virksomhetsoverdragelse.

Det har ingen avgjørende betydning for spørsmålet om virksomhetsoverdragelse at de ansatte i Kåfjord Ambulanseservice AS ikke ble overført. De ansatte må anses som én av flere aktivaposter hvis betydning inngår i den helhetsvurdering som skal foretas.

Det faktum at Olderdalen Ambulanse AS v/Aalberg i møtet den 30 juni 1998 i det hele tatt gav tilbud om tilsetting i dette firma, underbygger at det var samme virksomhet. Det må legges til grunn at A, B og C faktisk fikk bindende tilbud om ansettelse, og at dette ble akseptert innenfor akseptfristen. De fikk imidlertid ikke tiltre jobbene fordi de organiserte seg. Det må videre vektlegges at det var samme antall nye arbeidstakere som ble ansatt, som mistet jobben når Kåfjord Ambulanseservice AS avviklet. A, B og C var alle velkvalifiserte, og kunne gå rett inn i Olderdalen Ambulanse AS ' virksomhet uten kursing først.

Uansett kan ikke Olderdalen Ambulanse AS omgå reglene om virksomhetsoverdragelse ved ikke å ansette arbeidstakere i den virksomhet som overtas. A, B og C er fortsatt ansatt i Olderdalen Ambulanse AS etter at Kåfjord Ambulanseservice AS' virksomhet er overført etter arbeidsmiljøloven kap XII A.

Det har ingen betydning at B og C var henholdsvis styremedlem og styreformann i Kåfjord Ambulanseservice AS, hvor C også eide 50 % av aksjene. De var begge to regulært ansatt som ambulansepersonell, og deltok i turnus på like vilkår. De har begge beskyttelse som arbeidstakere ved virksomhetsoverdragelse.

Hvis det likevel ikke foreligger virksomhetsoverdragelse, er A, B og C ugyldig oppsagt fra den stilling de fikk tilbud om i møtet den 30 juni 1998 og som de aksepterte. Den formuriktige oppsigelsen fant sted i møtet den 21 august 1998 da Aalberg meddelte at de ikke fikk ansettelse fordi det var ansatt tre nye i stillingene.

Soleng, Elvenes og Hanstad var ikke reelt ansatt 15 henholdsvis 17 juni 1998. De to førstnevnte fikk utbetalt dagpenger under arbeidsløshet helt frem til oktober måned, mens sistnevnte var ansatt ved sykehjemmet og kun hadde permisjon for å gjennomføre ambulansekurs. De fremlagte arbeidsavtaler må anses fiktive.

Olderdalen Ambulanse AS kunne ikke rettsgyldig sette som vilkår at A, B og C ikke skulle organisere seg. Det er fri organisasjonsrett, og eventuell organisering etter tiltredelse kunne ikke vært brukt som oppsigelsesgrunn. Det kan i denne forbindelse ikke tas hensyn til Olderdalen Ambulanse AS' anførsler om økonomiske konsekvenser av organisering.

Erstatningskravene er basert på månedslønn stor 18 500 kroner som gjaldt etter at Kåfjord Ambulanseservice AS inngikk tariffavtaler. Det er gjort fradrag i den grad som kan kreves, dog ikke for dagpenger. Dette reguleres av sysselsettingslovens og beror på et oppgjør mellom arbeidskontoret og den enkelte arbeidstaker.

B tilkommer, etter fradrag av annen arbeidsinntekt, 284.320 kroner. A tilkommer, etter fradrag, 309.227 kroner, og C tilkommer erstatning med 135.651 kroner. For sistnevnte er det gjort betydelige fradrag for annen inntekt oppebåret i perioden frem til dom.

Det skal ikke foretas noen reduksjoner grunnet manglende oppfyllelse av tapsbegrensningsplikt. A, B og C har gjort hva en med rimelighet kunne forvente av dem. De har søkt stillinger, men hele tiden holdt åpent at de skulle komme tilbake til ambulansedrift i Kåfjord.

Det kreves erstatning for ikke økonomisk skade fordi A, B og C blir beskyldt for å lyve, og fordi saken har vært en stor belastning for dem alle. De har gått ledige over lang tid. Erstatningen kan her passende settes til 20 - 30 000 kroner til hver, etter rettens skjønn.

A, B og C har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt

1. A, B og C er fast ansatt i Olderdalen Ambulanse AS.

2. Olderdalen Ambulanse AS dømmes til å betale erstatning til A begrenset oppad til kr 330.000,-, til B begrenset oppad til kr 305.000,- og til C begrenset oppad til kr 160.000,-

Subsidiært

1. Oppsigelsen av A, B og C er ugyldig.

2. Olderdalen Ambulanse AS dømmes til å betale erstatning til A begrenset oppad til kr 305.000,-, til B begrenset oppad til kr 290.000,- og til C begrenset oppad til kr 160.000,-

I begge tilfelle

Olderdalen Ambulanse AS dømmes til å betale saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten, tillagt 12 % årlig rente regnet fra oppfyllelsesfristens utløp og til betaling skjer»

Lagmannsretten skal bemerke:

Arbeidstakernes beskyttelse ved virksomhetsoverdragelse er regulert i arbeidsmiljøloven kap XII A, tilføyd ved lov av 27 november 1992 nr 115, i kraft samtidig med EØS-avtalen 1 januar 1994. Bestemmelsene i kap XII A kommer til anvendelse ved overføring av virksomhet som følge av en overdragelse, jf arbeidsmiljøloven §73A, og er en direkte tilpasning til EUs rådsdirektiv 77/187, hvis formål er å verne arbeidstakerne når virksomheter skifter eiere.

Innholdet i arbeidsmiljøloven kap XII A skal i følge lovens forarbeider, jf Ot.prp.nr.71 (1991-1992), tolkes i samsvar med den praksis som var utviklet ved EF-domstolen i forbindelse med dennes tolkning og anvendelse av rådsdirektiv 77/187 i tiden før ikrafttreden av den norske lovbestemmelsen. I følge EØS avtalens artikkel 6, skal direktivet tolkes i «samsvar» med EF-domstolens praksis fra før EØS avtalen ble undertegnet. Om senere avgjørelser fra EF-domstolen, heter det i art 3 nr 2 i ODA-avtalen om opprettelse av et overvåkningsorgan og EFTA-domstolen at disse organene skal «ta tilbørlig hensyn til de prinsipper» som er fastlagt gjennom EF-domstolens avgjørelser. EFTA-domstolens uttalelser er rådgivende for norske domstoler.

Overføringssituasjonen i nærværende sak består i at Kåfjord Ambulanseservice AS sier opp sin gjeldende ambulanseavtale med Troms fylkeskommune, for så å konkurrere om ny avtale med blant annet Olderdalen Ambulanse AS. Fylkeskommunen antar i denne prosessen Olderdalen Ambulanse AS, og tilbyr dem driftsavtale. Når Olderdalen Ambulanse AS overtar driftsavtalen med fylkeskommunen, foreligger det ikke derved noen avtale om overføring eller annen kontakt med tidligere driver Kåfjord Ambulanseservice AS.

Ved virksomhetsoverdragelse kreves imidlertid ikke direkte kontraktsforhold mellom gammel og ny virksomhet, jf blant annet Rt-1997-1965, på side 1971 (Eidesund), «Ny Mølle kro» (EF domstolens sak 287/86)(686J0287) og Ot.prp.nr.71 (1991-1992) side 32. Selve den måte ambulansevirksomheten skiftet driver på, utelukker ikke anvendelse av reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kap XII A.

Grunnleggende prinsipper for forståelse av direktivbestemmelsen ble fastlagt av EF-domstolen i sak 24/85 (685J0024)- Spijkers, og er senere fulgt opp av både EF-domstolen og norske domstoler, jf Rt-1997-1965, på side 1970. Et sentralt moment ved vurderingen er om det er overført en økonomisk enhet som har bevart sin identitet. Dette avgjøres ved en helhetsvurdering hvori det inngår flere elementer:

Ambulansedriften før og etter overføringen av kontrakten til Olderdalen Ambulanse AS, er den samme. Virksomheten drives etter detaljerte reguleringer inntatt i lov, forskrift og selve driftsavtalen med fylkeskommunen. Det har i denne forbindelse ingen betydning at driften av dagambulanse og døgnambulanse kom på samme hender. Det dreier seg likefullt om samme virksomhet i arbeidsmiljølovens forstand.

Ambulansevirksomheten i Kåfjord var ikke innstilt noe tid, men gikk kontinuerlig over fra Kåfjord Ambulanseservice AS til Olderdalen Ambulanse AS. Virksomheten omfattet den samme «kundekretsen» og dekket de samme geografiske områder. Stasjoneringen av bilen var den samme før og etter overføringen av kontrakten, og Olderdalen Ambulanse AS overtok den garasje Kåfjord Ambulanseservice AS leide for sin virksomhet.

Den «økonomiske aktiviteten» før og etter overføringen må være den samme, jf Rt-1997-1965, på side 1971. Ambulansedriften i Kåfjord, som flere andre steder, er innrettet slik at inntektssiden utelukkende består av offentlige tilskuddsmidler. «Kunden» i denne virksomheten må sies å være befolkningen i området, representert ved fylkeskommunen. Oppdraget er det samme uansett hvem som driver, nemlig å løse ambulanseberedskapen innenfor det geografisk avgrensede området Kåfjord kommune. Hvordan den ene eller andre driver velger å disponere det offentlige tilskudd for å nå dette målet, får ingen betydning ved vurderingen av om det er samme type virksomhet.

Ambulansebilen tilhørende Kåfjord Ambulanseservice AS ble ikke overtatt av Olderdalen Ambulanse AS. Hva enten dette skyldtes bilens alder eller merke/type, finner lagmannsretten ikke avgjørende for helhetsvurderingen. Det må legges til grunn at Kåfjord Ambulanseservice AS' ambulanse uansett var utrangert i forhold til de krav fylkeskommunen stilte i sin driftsavtale. Det er heller ikke avgjørende at utstyr som befinner seg inne i ambulansen ikke fulgte med. Det har ikke vært noen bevisførsel omkring verdien av slikt utstyr sett i forhold til for eksempel hjertestarter og sambandsutsyr. På den annen side eies ikke dette utstyret av driver i form av driftsløsøre, men i følge Aalberg eies innmaten i ambulansen av fylkeskommunen. Det er på den annen side overført fysiske aktiva i form av hjertestarter og sambandsutstyr. Sambandsutstyret anses avgjørende for i det hele tatt å kunne utøve ambulansedrift. Hjertestarteren er også av sentral betydning. Den ble anskaffet delvis gjennom kronerulling i kommunen, og inngår i ambulansevirksomheten som sentral og kostbar enhet. Betydningen av hvorvidt det er overført fysiske aktiva eller ikke, må vurderes i relasjon til hvilken type virksomhet det er tale om. Når driftsløsøret langt på vei eies av oppdragsgiver og sammensetningen av dette bestemmes gjennom administrative pålegg eller gjennom forskrift, får overføringselementet i relasjon til slikt utstyr kun begrenset betydning i helhetsvurderingen.

Det fulgte ikke med noen ansatte da Olderdalen Ambulanse AS overtok kontrakten om ambulansedrift. Dette har regulært vært et moment av betydning ved flere tidligere avgjørelser om hvorvidt det forelå virksomhetsoverdragelse.

C sendte på vegne av Kåfjord Ambulanseservice AS brev til fylkeskommunen allerede den 4 juni 1998, hvor det fremgikk:

«Om en annen eier skulle overta og drive tjenesten, tar vi det som en selvfølge at de som i dag er ansatt i vårt firma på heltid, tre kvalifiserte ambulansepersonell får fortsette i sine stillinger hos de nye eierne.»

Aalberg forklarte at det i hans møte med fylkeskommunen ble tatt opp spørsmål om overtagelse av personell fra Kåfjord Ambulanseservice AS. Sett i sammenheng med fylkeskommunens senere tilbud om kontrakt, hvor reglene om virksomhetsoverdragelse, og konsekvensen av dette hva angår overtagelse av personell fremgår, finner lagmannsretten at Olderdalen Ambulanse AS var oppmerksom på arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse allerede tidlig i prosessen.

Lagmannsretten finner bevist at Olderdalen Ambulanse AS v/Aalberg tilbydde A, B og C arbeide i sin virksomhet i møtet den 30 juni 1998. Tilbudet var betinget av at de tre ikke organiserte seg, og at Olderdalen Ambulanse AS faktisk valgte å tiltre kontrakten med fylkeskommunen. Kontrakten ble senere tiltrådt. Spørsmålet om organisering eller ikke, får ikke betydning i denne sammenheng.

Det fremgår av Olderdalen Ambulanse AS' søknad om ambulansekontrakt at selskapet, for å kunne drive døgnambulanse, uansett måtte ansette tre nye ambulansepersonell. Det ble i samme søknad opplyst at de hadde vært i kontakt med to, ikke utdannede personer, som hadde sagt seg villig til å ta fagutdanning.

Avgjørende for lagmannsretten har vært at Olderdalen Ambulanse AS ved overtakelsen av kontrakten faktisk hadde et behov for ny arbeidskraft for å løse de oppgaver dette skapte. Deres behov korresponderte med det antall arbeidstakere som mistet jobben hos Kåfjord Ambulanseservice AS. Disse var i tillegg fullt kvalifisert til å tre inn i jobben umiddelbart, uten forutgående kursing. Alene det forhold at de ikke fikk følge med ved overføringen av kontrakten, er i denne situasjonen hvor nettopp deres arbeidsrettslige vern skal prøves, ikke tilstrekkelig for å utelukke at reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse.

Det fremgår av forarbeidene til arbeidsmiljøloven kap XII A, jf Ot.prp.nr.71 (1991-1992) side 31, såvel som EF-domstolens praksis og Høyesteretts praksis - se blant annet Rt-1997-1965, at momentlisten som først ble etablert i Spijkers-saken ikke er uttømmende, ei heller er enkelte av momentene som opplistes i seg selv utslagsgivende i den ene eller annen retning. Det er i forhold til direktivet opp til de nasjonale domstoler å avgjøre hvorledes momentene skal vektlegges i den enkelte sak. Ved helhetsvurderingen er det blant annet lagt vekt på at Olderdalen Ambulanse AS hadde behov for det samme antall personer som mistet sin jobb ved overføring av kontrakten, at disse var fagutdannet og kunne bekle stillingene uten opplæring og at Olderdalen Ambulanse AS var oppmerksom på reglene om ansattes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse. Det er videre lagt vekt på virksomhetens karakter og at dens økonomiske identitet i det alt vesentlige består i kraft av samme driftsgrunnlag, kundegrunnlag og vesentlig de samme - eller i alle fall samme type - driftsmidler. Lagmannsretten finner etter dette at overføringen av ambulansekontrakten fra Kåfjord Ambulanseservice AS til Olderdalen Ambulanse AS faller inn under reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kap XII A, jf §73A.

A vil etter dette nyte godt av det vern arbeidsmiljøloven etablerer for han som arbeidstaker ved virksomhetsoverdragelse. Dette innebærer at han er å anse som ansatt hos Olderdalen Ambulanse AS på de samme betingelser han hadde hos Kåfjord Ambulanseservice AS, jf arbeidsmiljøloven §73B.

C og B var på tidspunktet for overføring av kontrakten henholdsvis styreformann/daglig leder og styremedlem. C eide 50 % av aksjene og deres mor eide de resterende 50 % av aksjene i Kåfjord Ambulanseservice AS. Arbeidsmiljøloven §3 definerer arbeidstakerbegrepet til å omfatte enhver som utfører arbeide i annens tjeneste. Arbeidsgiver er etter arbeidsmiljøloven §4, den som har tilsatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i arbeidsmiljøloven er bestemt om arbeidsgiver får også virkning for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten, jf §4 annet ledd.

Alene det forhold at B var styremedlem i selskapet får ikke betydning for hans posisjoner som arbeidstaker i selskapet. Han var ansatt som ambulansepersonell, hevet lønn som ansatt og inngikk i den faste turnusplanen på linje med A. Han hadde ikke særskilt godtgjørelse for sitt verv, og det er ikke opplyst at han representerte noen bestemte eierinteresser. Lagmannsretten finner etter dette at B nyter vern som arbeidstaker etter arbeidsmiljøloven kap XII A.

C var i tillegg til å være ansatt som daglig leder og styreformann, også innehaver av 50 % av virksomheten. Hans rolle som daglig leder, endrer ikke posisjonen som arbeidstaker, selv om han derved også faller inn under arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven §4 annet ledd. En arbeidstaker som er i en slik dobbeltrolle vil ha oppsigelsesevernet i behold, men er ikke undergitt reglene om arbeidstidsbestemmelser med videre, jf Jan Fougner, Arbeidsavtalen, Oslo 1999 side 118-119. Det vises til Rt-1987-424 om arbeidende styreformanns rolle i et aksjeselskap.

I kraft av sin posisjon og rolle i selskapet, hadde C imidlertid stor innflytelse på de beslutninger som ble fattet, derunder beslutningen om å si opp avtalen med fylkeskommunen. Høyesterett har i dommen om Norsk Stålpress AS inntatt i Rt-1986-1322, drøftet spørsmålet om arbeidstakerbegrepet i relasjon til innflytelse og eierskap. Saken gjaldt Norsk Stålpress AS' krav om refusjon hos Staten v/Rikstrygdeverket for en ekstra ferieuke for daglig leder etter han var fylt 60 år. Daglig leder eide 54,8 % av selskapets aksjer, og hadde gjennom sin rolle den vesentlige innflytelse og styring i selskapet. Høyesterett fant at daglig leder i det tilfellet ikke falt inn under ferielovens arbeidstakerbegrep. Det ble forutsatt at det måtte foreligge et «arbeidsmessig avhengighetsforhold». Dommen er omtalt i Jan Fougner, Arbeidsavtalen, Oslo 1999 side 121-122, hvor det heter:

«Høyesterett tok dermed for det første avstand fra den oppfatning at «avhengig» bare representerer en språklig motsetning til de selvstendige oppdragstakere, og for det andre - og det er viktigst - slår Høyesterett fast at arbeidspersoner generelt må være underlagt en «arbeidsmessig avhengighet» i forhold til arbeidsgiveren. I dette ligger at en arbeidsperson som selv har vesentlig styring over selskapet, ikke kan klassifiseres som arbeidstaker. Dette representerer således et unntak fra det at arbeidets innhold ikke har betydning for klassifiseringen av arbeidsforhold.»

Lagmannsretten finner å kunne slutte seg til denne fortolkningen. Den styringen det her tales om gjelder kun den organisatoriske og ledelsesmessige funksjon som springer ut av selve eierforholdet kombinert med rollen som styreformann. Den overordnethet eller ledelsesfunksjon på arbeidsgivers vegne som følger av representasjon slik dette kommer til uttrykk i arbeidsmiljøloven §4 annet ledd, eksempelvis daglig leder eller arbeidsformann, vil i seg selv ikke føre til at man faller utenfor arbeidstakerbegerepet. Saksforholdet i ovennevnte dom gjelder imidlertid et annet spørsmål enn arbeidstakervernet ved virksomhetsoverdragelse. Lagmannsretten er i tvil om begrepet «arbeidsmessig avhengighet« vil rekke like langt i nærværende sak.

Lagmannsretten er etter en konkret avveining av de aktuelle bevis, herunder forklaringene under ankeforhandlingen, kommet til at C var den som utøvet faktisk og reell kontroll i selskapet. I lys av fortolkningen av arbeidstakerbegrepet i Rt-1986-1322, er lagmannsretten - under tvil - kommet til at C ikke hadde et slikt arbeidsmessig avhengighetsforhold i forhold til Kåfjord Ambulanseservice AS at han i relasjon til reglene om virksomhetsoverdragelse skal regnes som arbeidstaker.

C har subsidiært anført at han ble ansatt ved sin aksept av tilbudet gitt i møtet den 30 juni 1998, og at han derved ble ugyldig oppsagt i møtet den 21 august 1998. Tilbudene om arbeide som ble fremsatt i møtet den 30 juni 1998 var alle bevirket av spørsmålet om virksomhetsoverdragelse. Tilbudet var dessuten avgitt med betingelser som ikke var overensstemmende med Cs aksept. Bevisførselen omkring dette forholdet er mangelfull. Lagmannsretten finner likevel å kunne legge til grunn at C ikke ble formelt ansatt i møtet 30 juni 1998. Han opptrådte ikke deretter som om han var ansatt, og påberopte denne anførselen først i prosesskrift for herredsretten i februar 1999, lenge etter at stevning var uttatt. Lagmannsretten finner ikke at dette kan føre frem.

Resultatet blir etter dette at A og B er å anse som ansatte i Olderdalen Ambulanse AS. De har siden tidspunktet for oppstart av Olderdalen Ambulanse AS' virksomhet etter den nye driftsavtalen 2 oktober 1998 ikke vært i arbeide, noe som skyldes arbeidsgivers utelukking.

Dersom et arbeidsforhold opphører grunnet virksomhetsoverdragelse, og dette medfører vesentlige endringer i arbeidsvilkårene til skade for arbeidstaker, anses opphøret som en følge av arbeidsgivers forhold, jf arbeidsmiljøloven §73C nr 2. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §62, med unntak av første ledd annet punktum, får tilsvarende anvendelse, jf §73C nr 3. Likeså får §66 nr 3 og 5 anvendelse.

C nyter ikke vern etter arbeidsmiljøloven kap XII A i forbindelse med overføringen av ambulansekontrakten til Olderdalen Ambulanse AS, og har derfor heller ikke krav på noen erstatning.

A og B har lidt inntektstap siden 2 oktober 1998 frem til domsavsigelse som de har krav på å få erstattet, jf arbeidsmiljøloven §73C nr 2 og 3, jf §62. I medhold av arbeidsmiljøloven §73B nr 1, har A og B krav på å opprettholde de samme lønns- og arbeidsvilkår som de hadde før overdragelsen.

Deres krav tar utgangspunkt i det som ble anført å være tarifflønn med 18 500 kroner pr måned, siden de organiserte seg en gang sommeren 1998. Det er vist til at A, B og C sommeren 1998 inngikk tariffavtale med Kåfjord Ambulanseservice AS, og at lønnen øket til 18.500 kroner pr måned, hvilket ble etterbetalt på tidspunktet for avvikling av selskapet og noen måneder tilbake.

Det er arbeidstaker som skadelidte, som har bevisbyrden med hensyn til det økonomiske tap som kreves erstattet. Lagmannsretten har imidlertid ikke noe å bygge på når det gjelder innholdet i den påståtte tariffavtalen, hvordan arbeidsvilkårene er regulert og hvordan lønnen er regnet ut. Videre savnes eksakt tidspunkt for nårtid en slik avtale tok til å løpe. Det er høyst uklart når organiseringen fant sted, noe som med letthet kunne vært dokumentert ved kopi av eksempelvis innmelding eller kvittering fra organisasjonen. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge vekt på den påståtte tariffavtalen hvoretter lønnsvilkårene ble vesentlig forbedret. A og B har ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at den nye lønnen var reell og uttrykk for avtalefestet tarifflønn.

Derved gjenstår spørsmålet om å vurdere en erstatning for tapt inntekt i relasjon til de lønnsvilkår A og B hadde forut for lønnsøkningen. De har imidlertid ikke fremlagt noen dokumentasjon på sitt lønnsforhold hos Kåfjord Ambulanseservice AS, selv om også dette med letthet kunne vært gjort. Det er imidlertid åpenbart at de har lidt et tap, og lagmannsretten finner - i mangel av andre holdepunkter - å måtte foreta et skjønn, hvor det blant annet legges vekt på forklaringer fremkommet for lagmannsretten, og den av Olderdalen Ambulanse AS fremlagte overenskomst for ambulansepersonell, gjeldende frem til 31 mars 2000.

For A finner lagmannsretten etter en konkret bevisvurdering, at hans gjennomsnittlig månedslønn hos Kåfjord Ambulanseservice AS, på det tidspunkt han fikk tilbud om ny stilling hos Olderdalen Ambulanse AS, utgjorde omlag 15.000 kroner. Lagmannsretten finner skjønnsmessig å kunne fastsette hans lidte tap fra 1 oktober 1998 frem til domstidspunktet til 245.000 kroner, inklusive feriepenger. Det er tatt hensyn til lønnsinntekter etter 1 oktober 1998. Det er krevd fradrag i erstatningen for lidt tap med den begrunnelse at A kunne begrenset tapet ved å skaffe seg annet arbeide. Han søkte jobb som ambulansepersonell ved RiTø, hvilket han ikke fikk. Han har vært arbeidssøkende i perioden, og opplyser dessuten at han av familiære, helsemessige grunner må ha jobb i hjemkommunen. Det er ikke bevismessig dekning for å hevde at A ville kunne skaffet annet arbeide i denne perioden, jf Rt-1999-184.

For B finner lagmannsretten på samme måte, og etter en konkret bevisvurdering, at månedslønnen settes til omlag 15 500 kroner. Lagmannsretten finner skjønnsmessig å kunne fastsette hans lidte tap fra 1 oktober 1998 frem til domstidspunktet til 230.000 kroner, inklusive feriepenger. Det er tatt hensyn til lønnsinntekter etter 1 oktober 1998. Også for B er det krevd at det skal gjøres fradrag med grunnlag i tapsbegrensningsplikt. Han søkte også jobb som ambulansepersonell ved RiTø og blant annet i Båtsfjord, hvilket han ikke fikk. Han har ikke utvist særlig aktivitet ut over dette, annet enn å stå som arbeidssøkende, dog med det unntak at han - i likhet med A - er blitt fagutdannet som ambulansepersonell. Derved har han for fremtiden bedre muligheter for fast arbeide innenfor dette yrket, men slik at det ikke påvirker han lidte tap. Det er ikke bevismessig dekning for å hevde at han ville kunne skaffet annet arbeide i denne perioden, jf Rt-1999-184.

Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å gi erstatning for ikke-økonomisk tap. Olderdalen Ambulanse AS har forholdt seg til den forståelse av reglene om virksomhetsoverdragelse som ovenfor er gjengitt under anførslene. Dette er ikke tilstrekkelig til å karakterisere deres opptreden som klanderverdig. Lagmannsretten finner heller ikke på annen måte grunnlag for å kunne konstatere at A og B har lidt slik overlast at det er rimelig å yte oppreisningserstatning.

Det er opplyst at A og B har fått utbetalt dagpenger under arbeidsløshet, og at det foreligger en plikt til å betale tilbake for så vidt de får medhold i hele eller deler av sitt krav mot Olderdalen Ambulanse AS. Det forutsettes for utmålingen av erstatning at tilbakebetaling skjer på A og Bs hånd, jf Rt-1999-184. Olderdalen Ambulanse AS kan ikke høres med at det skal gjøres fradrag i erstatningen tilsvarende hva de har fått utbetalt i dagpenger.

For kravet fra C blir Olderdalen Ambulanse AS å frifinne.

Lagmannsretten finner å måtte dele vurderingen av saksomkostninger i forhold til de tre ankemotpartene, og behandler først tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og C. I denne tvisten har anken ført frem idet Olderdalen Ambulanse AS må frifinnes for både kravet om å stå i arbeidskontrakten grunnet virksomhetsoverdragelse, og kravet om erstatning. Saksomkostningsspørsmålet for hovedanken skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 annet ledd, idet lagmannsretten har vært i rettslig tvil med hensyn til hvorvidt han som eier og styreformann var omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse.

B har motanket hva angår kravets størrelse, og denne har vært forgjeves. For denne del avgjøres omkostningene etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige grunner til å frita han for erstatningsplikten.

Olderdalen Ambulanse AS har levert omkostningsoppgave samlet for lagmannsretten stor 69.450 kroner, hvorav 45.000 kroner utgjør salær og resterende 24.450 kroner utgifter, derunder rettsgebyr. Omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Kravet gjelder overfor alle tre ankemotpartene, og lagmannsretten finner uten andre holdepunkter for fordeling å kunne dele det opp tilsvarende 1/3 på hver av dem.

Videre deles omkostningskravet likt mellom hoved- og motanke. C tilpliktes etter dette å dekke Olderdalen Ambulanse AS' omkostninger for lagmannsretten med sin respektive 1/3 av omkostningene ved motanken, fastsatt til 10.000 kroner.

I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og A og B, har anken vært forgjeves hva angår anken over herredsrettens domsslutning, spørsmålet om selve ansettelsesforholdet. Olderdalen Ambulanse AS har imidlertid fått redusert sitt ansvar for lønn i den periode herredsretten utmålte erstatning, og lagmannsretten finner at saksomkostningene skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd. A og B har motanket hva angår erstatningsbeløpets størrelse for tidsforløpet mellom herredsrettens behandling og ankebehandlingen. I motanken har A og B krevd erstatning begrenset oppad til henholdsvis 330.000 kroner og 305.000 kroner, inklusive oppreisningserstatning. De får tilkjent henholdsvis 245.000 og 230.000 kroner i tapt inntekt, men uten å få medhold i kravet om erstatning av ikke-økonomisk tap. Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at omkostningskravet skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd. Tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og A og B har etter dette vært dels vunnet dels tapt, og partene bærer hver sine omkostninger.

Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn ved avgjøringen av saksomkostningene for herredsretten. I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og A og B, fikk saksøkerne ikke medhold i sine krav om oppreisning. Lagmannsrettens resultat innebærer dessuten at grunnlaget for beregningen av lidt tap settes noe ned i forhold til hva herredsretten kom til. Hver av partene bærer sine omkostninger for herredsretten, jf tvistemålsloven §174 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet å kunne anvende unntakene i annet ledd.

I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og C innebærer lagmannsrettens resultat at han har tapt saken fullstendig, og omkostningene skal avgjøres etter §172. Lagmannsretten har vært i tvil om resultatet, jf ovenfor, og finner at det for C var fyldestgjørende grunn til å bringe tvisten inn for herredsretten til avgjørelse, jf tvistemålsloven §172 annet ledd. Olderdalen Ambulanse AS tilkjennes ikke erstatning for saksomkostninger for herredsretten i denne del av tvisten.

Det gjøres etter dette ingen endring i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og C frifinnes Olderdalen Ambulanse AS.

2. C dømmes til å betale saksomkostninger til Olderdalen Ambulanse AS for lagmannsretten med 10.000 - titusen - kroner. Det tilkjennes ikke saksomkostninger for herredsretten.

3. A og B er fast ansatt i Olderdalen Ambulanse AS.

4. Olderdalen Ambulanse AS dømmes til å betale erstatning til A med 245.000 - tohundreogførtifemtusen - kroner, og til B med 230.000 - tohundreogtredvetusen - kroner..

5. I tvisten mellom Olderdalen Ambulanse AS og A og B bærer hver av partene sine omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

6. Oppfyllelsesfristen for slutningens punkt 2 og 4 er 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.