RG-2000-741

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-10-14
Publisert:	RG-2000-741 (106-2000)
Stikkord:	Firmarett, Rett til firma
Sammendrag:
Saksgang:	Nedre Romerike herredsrett Nr: 98-00720 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1999-00135 A.
Parter:	Ankende parter: 1. Hennes AS 2. H & M Hennes & Mauritz AB (Prosessfullmektig: Advokat Per A. Martinsen). Ankemotpart: Hennes Mote AS (Prosessfullmektig: Advokat Geir J. Kruge).
Forfatter:	Lagdommer Reidar Vigen. Tilkalt dommer, herredsrettsdommer Trond Christoffersen. Tilkalt dommer, sorenskriver Einar Thomesen
Lovhenvisninger:	Firmaloven (1985) §2-6, §3-2, §3-3, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Varemerkeloven (1961) §25a, §3-1, §5-1, §5-2

Saken gjelder spørsmålet om registreringen av firmaet Hennes Mote AS skal kjennes ulovlig etter firmalovens bestemmelser, fordi firmaet er egnet til forveksling med firmaet Hennes AS som eies av H & M Hennes & Mauritz AB, eller fordi Hennes Mote AS er egnet til forveksling med H & M Hennes & Mauritz AB's registrerte varemerke «Hennes».

Hennes AS ble registrert i Handelsregisteret den 29. oktober 1964 og overført til Foretaksregisteret den 9. mai 1989. Selskapet ble på 1970-tallet overtatt av det svenske firma Hennes & Mauritz AB, som fra 1976 har stått for all drift av selskapet. Etter denne tid har det ikke vært noen virksomhet i Hennes AS.

H & M Hennes & Mauritz AB fikk den 30. april 1959 registrert varemerket «Hennes» i Varemerkeregisteret. Registreringen av varemerket er senere fornyet og er fortsatt gyldig.

Den 12. mars 1995 ble firmaet Harda Strømmen AS stiftet. Styrets formann var Terje Rønning og daglig leder var hans ektefelle Åse Marie Rønning, som hadde vært ansatt hos H & M Hennes & Mauritz AS frem til hun gikk over i stillingen som daglig leder i Harda Strømmen AS. Harda Strømmen AS ble etablert som et eget aksjeselskap etter avtale med Harda Lillestrøm AS. Harda Lillestrøm AS gikk etter kort tid konkurs. Det oppsto i denne forbindelse problemer for Harda Strømmen AS på grunn av forveksling av selskapene, noe som innebar at Harda Strømmen AS ønsket å endre navn. Melding om navneendring til Hennes AS ble mottatt av Foretaksregisteret 25. september 1996, men ble av Foretaksregisteret anmodet om å bli rettet 12. oktober 1996. Foretaksregisteret godtok navnet «Hennes Mote AS», slik det fremgår av firmaattest av 28. oktober 1996.

Firmaendringen ble påklaget til Foretaksregisteret den 6. desember 1996 fra Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB. Den 5. februar 1997 omgjorde Foretaksregisteret registreringen av firmaet Hennes Mote AS, som ble pålagt å endre firmaet uten unødig opphold.

Den 5. mars 1997 påklaget Hennes Mote AS Foretaksregisterets omgjøringsvedtak til Næringsdepartementet. Foretaksregisteret opprettholdt sitt vedtak den 4. desember 1997 og oversendte saken til Næringsdepartementet til endelig avgjørelse. Den 19. mars 1998 ble klagen fra Hennes Mote AS tatt til følge av Handelsdepartementet.

Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB har deretter reist søksmål mot Hennes Mote AS for å få kjent registreringen av dette firmaet ulovlig, samt at Hennes Mote AS skal pålegges å endre eller tilintetgjøre skilter, reklamemidler o.l., slik at kjennetegnet Hennes ikke lenger anvendes i tilknytning til virksomheten.

Nedre Romerike herredsrett avsa den 20. november 1998 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Saksøkte Hennes Mote AS har rett til å bruke Hennes Mote som sitt firma med tillegg av selskapsbetegnelsen AS.

2. Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger.»

Når det gjelder saksforholdet for øvrig vises det til herredsrettens dom.

Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, og Hennes Mote AS har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt på Lillestrøm den 24. september 1999. Det ble ikke avgitt partsforklaring fra de ankende parters side. Fra ankemotparten ble det avgitt partsforklaring av styrets formann Terje Rønning. Det ble ikke avhørt noen vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB har i hovedsak gjort gjeldende:

Firmaet Hennes Mote AS er egnet til forveksling med firmaet Hennes AS og med varemerket Hennes. Firmaet Hennes Mote AS er derfor brukt og registrert i Foretaksregisteret i strid med firmaloven §2-6 nr. 4. Det foreligger således en kjennetegnslikhet jf. firmaloven §3-2, annet ledd. Firmaet Hennes Mote AS driver næringsvirksomhet innenfor samme geografiske område, og det foreligger områdelikhet, jf. firmaloven §3-2. Det foreligger også bransjelikhet, idet også Hennes Mote AS driver omsetning innenfor klesbransjen, jf. firmaloven §3-3. Det er i denne forbindelse ikke avgjørende at firmaet Hennes Mote AS har et mer avgrenset varespekter og at firmaet f.eks ikke selger barneklær. Firmaene er registrert innenfor samme foretaksgruppe og samme klasse.

Når det gjelder forvekslingsfaren, er det ikke avgjørende om forveksling rent faktisk har funnet sted, men det er tilstrekkelig at det er en fare for at slik forveksling kan finne sted. Det er de konkrete, rene ord som fremgår av firmaregisteret og av varemerkeregisteret som må vurderes. Hvorledes firmaets logo er utformet, eller hvorledes den figurmessige fremstilling for øvrig er, er ikke avgjørende ved kjennetegnslikheten.

At andre selskaper er godkjent av Foretaksregisteret med betegnelsen «Hennes» som en del av firmaet, er uten betydning for det vern Hennes AS og varemerket Hennes har. Dessuten har Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB i enkelte tilfeller ikke gjort innvendinger mot at små virksomheter på mindre steder har benyttet firma der «Hennes» har vært en del av navnet.

For øvrig kan avgjørelsen inntatt i Rettstidende 1971 s. 390 flg. ikke tillegges slik vekt som herredsretten har gjort. Den styrke som ble lagt på ordet «Hennes» i 1971 har ingen relevans for vurderingen i dag. I de nærmere 30 år som er gått, har «Hennes» gjennom den bruk som har funnet sted fått styrket sitt særpreg. Det er situasjonen i dag som må være avgjørende.

Såvel Foretaksregisteret som Handelsdepartementet har lagt til grunn at Varemerket «Hennes» er særlig godt innarbeidet og kjent innenfor konfeksjonsbransjen og at det har oppnådd et sterkere vern enn hva som ellers ville vært tilfelle.

Firmaet Hennes Mote AS inneholder ordet «Hennes» som er identisk med ankende part nr. 1's firma og ankende part nr. 2's varemerke. Det er dette ord de ankende parter ønsker å verne, slik at ikke andre skal dra nytte av den goodwill som «Hennes» har opparbeidet. Tilføyelsen «Mote» i ankemotpartens firma er et totalt pregløst tillegg som ikke kan tillegges vekt i bevisstheten til omsetningskretsen for det innarbeidede varemerke Hennes. De to kjennetegn Hennes Mote vil derfor lett kunne sammenblandes med varemerket Hennes. Herredsretten har imidlertid ikke vurdert firmaet Hennes Mote AS mot varemerket Hennes, men har kun vurdert firmaets forvekselbarhet med firmaet Hennes AS. Heller ikke Handelsdepartementet foretok noen vurdering mellom Hennes Mote AS og varemerket Hennes da Foretaksregisterets vedtak ble omgjort.

Retten til firmaet «Hennes AS» består så lenge foretaket ikke er slettet, jf. firmaloven §3-1 annet ledd, annet punktum. Selv om det ikke er drevet virksomhet i firmaet Hennes AS siden siste halvdel av 1970-tallet, består vernet fortsatt. Bestemmelsen i firmaloven §3-1, annet ledd første punktum om at rett til firma opphører fra den dag faktisk bruk opphører, gjelder kun for ikkeregistrerte foretak. Det vises til Ot.prp.nr.50 (1984-1985) s. 96, Karnov note 31 til firmaloven, samt Georg Nervik: «Utvalgte emner fra firmaretten» s. 32.

Ved avgjørelsen av om det foreligger kjennetegnslikhet må det foretas en konkret vurdering i hver enkelt sak, der det må utvises varsomhet med å trekke paralleller til andre avgjørelser.

Hennes Mote AS er forvekselbart med firmaet Hennes AS og det registrerte varemerket Hennes. Firmaet er derfor registrert i strid med firmalovens bestemmelser og må kjennes ulovlig i medhold av firmaloven §5-1, samtidig som Hennes Mote AS må pålegges å endre eller tilintetgjøre skilter, reklamemidler o.l., slik at kjennetegnet Hennes ikke lenger anvendes i tilknytning til saksøktes virksomhet, jf. firmaloven §5-2.

Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB har nedlagt slik påstand:

1. Registreringen av firmaet Hennes Mote AS, registrert under organisasjonsnummer 974.359.979, kjennes ulovlig.

2. Hennes Mote AS pålegges å endre eller tilintetgjøre skilter, reklamemidler og lignende, slik at kjennetegnet HENNES ikke lenger anvendes i tilknytning til ankemotpartens virksomhet.

3. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.

Hennes Mote AS har i hovedsak anført følgende:

Hennes Mote AS har etter firmalovens bestemmelser rett til å inneha sitt registrerte firma ved siden av firmaet Hennes AS og varemerket Hennes.

Hennes Mote AS har siden firmaet ble etablert, solgt dameklær av høy kvalitet, i stor utstrekning selskapsklær, til voksne damer. I 1999 har firmaet trådt inn som franchisetager i den danske forretningskjeden KELLO. Virksomheten retter seg mot en annen målgruppe enn H & M Hennes & Mauritz AB. For tiden anvendes ikke Hennes Mote AS som navn på forretningen, idet det er navnet KELLO som benyttes. Rettslig sett består imidlertid Hennes Mote AS, idet all omsetning, innkjøp, administrasjon osv., går under dette navn. Alle ansettelsesforhold er også knyttet til Hennes Mote AS. Når franchiseavtalen utløper, vil driften fortsette under navnet Hennes Mote AS som tidligere.

Bakgrunnen for navneendringen fra Harda Strømmen AS til Hennes Mote AS hadde på ingen måtetil hensikt å endre navn som ledd i en illojal konkurranse-situasjon. Årsaken var store problemer som oppsto i forbindelse med at Harda Lillestrøm AS gikk konkurs, hvor flere av dette selskaps kreditorer blandet sammen de to selskaper. Dessuten innebar konkursen en negativ goodwill for Harda Strømmen AS. Harda Strømmen AS ble først forsøkt endret til Hennes AS. Dette ble ikke akseptert av Foretaksregisteret, og etter å ha drøftet saken med Foretaksregiseret og fått råd der i anledning navneendringen, ble firmaet Hennes Mote AS registrert.

Når det gjelder Foretaksregisterets omgjøringsvedtak og Næringsdepartementets senere vedtak, må avgjørelsen fra Næringsdepartementet som et overordnet forvaltningsorgan veie tyngre enn vedtaket fra Foretaksregisteret. Departementet har korrekt lagt til grunn en totalvurdering hvor såvel det visuelle som det uttalemessige er tillagt vekt. Dette er i tråd med praksis for øvrig.

Det foreligger ingen forvekslingsfare mellom Hennes Mote AS og Hennes AS eller varemerket Hennes. H & M Hennes & Mauritz AB har også forretning i Strømmen Storsenter uten at det har skapt noen forveksling eller problemer i forhold til Hennes Mote AS.

Hennes Mote AS er et firma som er forskjellig fra de ankende parters firma og varemerke.

Det er på det rene at Hennes Mote AS har likhetsmomenter med Hennes, men dette er ikke nok til å forhindre at firmaet blir registrert.

Når firma eller varemerke består av et så alminnelig ord som «Hennes», kan det ikke gis et slikt vern at andre firmaer ikke kan benytte dette ord i sitt firma.

Hvis det foreligger en likhet, men ikke noen forvekslingsfare, må dette tillates.

Innenfor norsk varemerkerett er det en sikker setning at det som skal sammenlignes, er helhetsinntrykket som merkene etterlater seg i erindringen, og det er «i den alminnelige omsetning» kjennetegnene ikke må være egnet til å forveksles. Det må derfor ha betydning hvorledes omsetningskretsen ser på dette. Oppfatningen til varemerkets innehaver er derimot irrelevant.

For at et firma skal kunne registreres må det foreligge en tilstrekkelig distinktivitet, noe som er tilfelle for Hennes Mote AS. Navnet må leses i sammenheng, og de to ord gir til sammen et meningsinnhold som forsvinner dersom ett av dem tas bort. Man kan derfor ikke dele «Hennes Mote» i to ord, for deretter å vurdere hver av dem isolert. Ved sammenligningen mellom Hennes Mote AS og Hennes AS eller varemerket Hennes, er såvel synsbildet, lydbildet og forestillingsbildet annerledes.

Ordet «Hennes» er et svakt kjennetegn fordi det ligger tett opp til å være beskrivende for virksomheten. Et slikt kjennetegn må tåle at andre firmaer legger seg nært opp til det, i motsetning til de «sterke» kjennetegn som ofte vil bestå av fantasiord. Herredsretten har korrekt lagt til grunn at ordet «Hennes» er et svakt kjennetegn. Derimot har herredsretten foretatt feil rettsanvendelse når den har komme til at et firmanavn som i utgangspunktet har liten beskyttelse, etter hvert som tiden går kan feste seg slik i bevisstheten hos folk at det får et særpreg over seg og derfor etter hvert vil kunne nyte et sterkt vern. Det foreligger ikke noen slik forvekslingsfare som følger av firmaloven §2-6 nr. 4.

Hennes Mote AS bestrider ikke at det foreligger bransjelikhet og områdelikhet, men den foreliggende ulikhet såvel i vare-, som kundesegmentet reduserer den mulige forvekslingsfare som eventuelt måtte foreligge.

For øvrig gjøres gjeldende at retten til firmaet «Hennes AS» er opphørt etter firmaloven §3-1 annet ledd, første punktum. Virksomheten til Hennes AS opphørte i 1976, og det er ikke tilstrekkelig at firmaet fortsatt er registrert. For å tilfredsstille brukskriteriet, kreves det en reell virksomhet i driften. Det er i denne forbindelse et tolkningsmoment å se hen til varemerkeloven §25a. Bestemmelsen i §3-1 annet ledd, annet punktum er en særregel, jf. ordet «alltid». Subsidiært gjøres gjeldende at firmaloven §3-1 annet ledd innebærer at vernet for Hennes AS er så svekket fordi det i lang tid har vært ute av bruk, at firmaet ikke kan forhindre at andre kan ta ordet «Hennes» som et element i sitt navn.

Hennes Mote AS har nedlagt slik påstand:

1. Nedre Romerike herredsretts dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Hennes Mote AS tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett tillagt 12% forsinkelsesrente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling finner sted.

Lagmannsretten vil bemerke følgende:

Etter at herredsrettens dom ble avsagt, har Hennes Mote AS inngått en franchiseavtale med den danske forretningskjede KELLO, som innebærer at Hennes Mote AS så lenge franchise-avtalen gjelder, ikke benytter navnet Hennes Mote AS på utsalgsstedet, men at forretningen benytter navnet KELLO. Derimot består selskapet Hennes Mote AS ved at det er dette selskap som foretar innkjøp av varer, foretar administrativt arbeid, opptrer som arbeidsgiver i forhold til de ansatte m.v. Lagmannsretten legger til grunn at driften senere vil fortsette under navnet Hennes Mote AS når franchiseavtalen opphører. Når det gjelder spørsmålet om Hennes Mote AS kan bestå som firma ved siden av firmaet Hennes AS eller varemerket Hennes, eller om det er egnet til forveksling etter firmaloven §2-6 nr. 4, finner lagmannsretten at forholdet bør vurderes uavhengig av den inngåtte franchiseavtale.

For at et firma skal kjennes ulovlig etter firmaloven §5-1, må det foreligge bransjelikhet etter firmaloven §3-3, områdelikhet etter firmaloven §3-2 første ledd og kjennetegnslikhet som nevnt i §3-2 annet ledd, jf. §2-6 nr. 4. Dessuten må firmaretten bestå etter §3-1 for å få kjent ulovlig et firma registrert i strid med firmaloven.

Partene er enig om at det foreligger områdelikhet etter §3-2 første ledd og at det foreligger bransjelikhet etter §3-3. Disse kriterier for å få kjent firmaet ulovlig anses derfor for oppfylt.

Derimot er partene uenige om hvorvidt det likevel foreligger en forvekslingsfare etter §2-6 nr. 4, jf. §3-2 annet ledd. Lagmannsretten vil ved vurderingen av dette spørsmål bemerke at selv om firmaet Hennes Mote AS har flere likhetsmomenter med såvel firmaet Hennes AS som varemerket Hennes, er dette ikke tilstrekkelig til at firmaet Hennes Mote AS kan kjennes ulovlig.

Firmaet Hennes Mote AS er ikke identisk med firmaet Hennes eller varemerket Hennes. Ved forvekselbarhetsvurderingen må det i tillegg til at selskapene - og varemerket - driver virksomhet og omsettes i samme område og i samme bransje, legges vekt på både skriftbildet og den uttale navnene har. Her vil også det forestillingsbildet firmaet eller varemerket etterlater i bevisstheten kunne være av betydning. I Ot.prp.nr.50 (1984-1985) er det på s. 97 første spalte, første avsnitt uttalt følgende:

«Det må legges vekt på hvor originalt firmaet er. Ligger kjennetegnet tett opp til å være beskrivende for virksomheten, må dette bli betraktet som et «svakt» kjennetegn som gjennomgående må tåle at andre firmaer legger seg nært opp til det. I motsetning til dette står de «sterke» kjennetegn som ofte vil bestå av fantasiord. Fantasiord vil som regel ha et sterkt vern slik at andre firma må holde større avstand. Også den tid et firma har vært i bruk, vil telle med ved vurderinger. Gjennom en langvarig og intens bruk kan firmaet ha festnet seg sterkt i bevisstheten hos det publikum virksomheten betjener.

Dersom et firma består av flere elementer, kan vernet for de enkelte elementer altså stille seg forskjellig. Svake elementer må foretaket regelmessig finne seg i at også andre tar i bruk, mens sterke fantasielementer - den adskillende del av firmaet (firmadominanten) - vil foretaket kunne ha fullstendig enerett til. Hvis andre anvender den samme firma-dominant sammen med andre svake elementer, vil forvekselbarhet som regel måtte konstateres.»

Etter lagmannsrettens oppfatning er firmaet Hennes AS og varemerket med samme navn, et svakt kjennetegn. Det dreier seg her om et ord som er meget brukt i dagligtale og som kan benyttes i mange forskjellige sammenhenger. Rettighetshaveren kan derfor ikke regne med noen slik beskyttelse som de sterke kjennetegn har og må tåle at andre firmaer legger seg nært opp til dette. Det vises i denne forbindelse til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt-1971-390 flg. der det ble lagt til grunn at firmaet Hennes Magasin AS og firmaet Hennes AS kunne brukes ved siden av hverandre uten fare for forveksling. Etter at denne dom ble avsagt, har varemerket Hennes vært benyttet frem til dags dato, mens firmaet Hennes AS ikke har vært i drift siden ca 1976. Firmaet Hennes AS har etter lagmannsrettens oppfatning ikke festet seg mer i bevisstheten hos det publikum virksomheten betjener nå enn da Høyesteretts dom ble avsagt i 1971, snarere er firmaet mindre kjent nå på grunn av at det ikke har vært i virksomhet på noe over 20 år. Når det gjelder varemerket Hennes, finner ikke lagmannsretten at dette, som i utgangspunktet har et svakt vern, har fått et sterkt vern ut fra den bruk som har funnet sted.

For øvrig må navnene ved sammenligningen sees i sammenheng, der ordene i firmaet må vurderes i sin helhet, både når det gjelder synsbildet, lydbildet og forestillingsbildet. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det ikke noen slik forvekslingsfare som innebærer at firmaet Hennes Mote AS ikke kan bestå ved siden av firmaet Hennes AS og varemerket Hennes. Kravet om at navnet Hennes Mote AS skal kjennes ulovlig, med den følge at Hennes Mote AS skal pålegges å endre skilter osv. slik at kjennetegnet Hennes ikke lenger anvendes i tilknytning til Hennes Mote AS' virksomhet, vil derfor ikke bli tatt til følge.

Etter dette finner lagmannsretten ikke grunn til å komme nærmere inn på om retten til firmaet Hennes AS er opphørt fordi den faktiske bruk er opphørt, jf. firmaloven §3-1 annet ledd første punktum, eller om retten til firmaet fortsatt består fordi foretaket ikke er slettet i Foretaksregisteret, jf. §3-1 annet ledd annet punktum.

Anken har etter dette ikke ført frem. Saksomkostningene for lagmannsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner at Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB etter hovedregelen i §180 første ledd må pålegges og erstatte Hennes Mote AS' saksomkostninger, idet lagmannsretten ikke finner at det foreligger særlige omstendigheter som innebærer at Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB bør fritas for erstatnings-plikten. Advokat Kruge har for lagmannsretten krevet kr 36.252,50 i saksomkostninger, hvorav kr 36.000,- utgjør salær. Det er ikke kommet innvendinger fra ankemotpartens side mot salæroppgaven og lagmannsretten legger denne til grunn, idet omkostningene etter rettens skjønn var nødvendige for å få saken betryggende utført.

Saksomkostningene for herredsretten skal avgjøres ut fra det resultat lagmannsretten er kommet til. Lagmannsretten finner at Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB må pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger for herredsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, idet lagmannsretten ikke finner at noen av unntaktsbestemmelsene i annet ledd bør komme til anvendelse. Advokat Kruge har for herredsretten krevet kr 35.230,50 i saksomkostninger hvorav kr.35.000,- utgjør salær. Lagmannsretten legger også denne omkostningsoppgave til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Nedre Romerike herredsretts dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB i fellesskap til Hennes Mote AS 36.252,50 -trettisekstusentohundreogfemtito 50/100 kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom, tillagt 12 - tolv-% forsinkelsesrente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for herredsretten betaler Hennes AS og H & M Hennes & Mauritz AB i fellesskap til Hennes Mote AS 35.230,50 - trettifemtusentohundreogtretti 50/100 kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom, tillagt 12 - tolv - % forsinkelsesrente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.