Rt-1890-564

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1890-06-18
Publisert:	Rt-1890-564
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 229/1 1890
Parter:	Kjøsterud, Brien & Ko. (Bonnevie) mod Reinhardt Bothners Børn ved deres Tilsynsværge og O. Hangaard (udeblevne)
Forfatter:	Saxlund, Ottesen, Thoresen, Nordbye, Hansteen, Mørch, Lambrechts
Lovhenvisninger:

I Henhold til Forligsklage afødt xx.xx.1885 og efter forgjæves anstillet Forligsprøve anlagde Reinhardt Bothners Børn og O. Hangaard (hvis Navn, efter hvad der nu er in confesso, i Byretten og Høiestertsstævningen feilagtig er skrevet O. Hangaard) Sag mod Kjøsterud, Breien & Ko. til Indtale af formentlig Tilkommende 2.992 Kr. 35 Øre med 5 pCt. Renter fra 10 Febr. 1882.

Ved Dom afsagt af Kristiania Byret den 6 April 1887 bleve Appell.ne tilpligtede at betale det paastævnte Beløb med 5 pCt. aarlig Rente fra 10 Febr. 1882. Processens Omkostninger ophævedes. Denne Dom have Appell.ne ved Stævning afødt xx.xx.1887 indanket til Høiesteret, hvor Sagen paa Grund af de Indst.s Udeblivelse er udgaaet til skriftlig Behandling. Appell.ne have efter behørig Deduktion og Dokumentation nedlagt saadan Paastand: "At Appell.ne frifindes for de Indst.s Tiltale, samt hos dem tilkjendes procesomkostninger for begge Retter". Da Varslet befindes at være i Orden, bliver Sagen nu at paakjende i Realiteten.

Sagens faktiske Omstændigheder ere i det Vesentlige Følgende:

Ved et af Enken Berthea Hangaard den 12 Febr. 1880 afholdt privat Skifte med sine Arvinger erholdt hendes Svigersøn Engh sig overdraget Gaarden Søndre Eeg i Brandvold tilligemed tilliggende 2 Eiendomme mod at svare Føderaad til Enken og ansvare sine Medarvinger O. Hangaard, M. Midseim, Petter Unumb og Reinhardt Bothners Børn de paa dem faldende Arvebeløb.

Den 1 Marte 1880 blev der thinglæst Skjøde af 23 Febr. næstfør paa Eiendommene til Engh og samtidig følgende af Engh under 12 Febr. f. A. udstedte Dokumenter med Pant i Gaarden Søndre Eeg:

1) Føderaadskontrakt med Berthea Hangaard afødt xx.xx.1880 paa 1 Prioritet,

2) Obligation til O. Hangaard paa 2 Prioritet næstefter Kjøbekonrakt afødt xx.xx.1880 (Føderaadet),

3) Do. til M. Midseim paa 3 Prioritet eller næstefter Kjøbekontrakt afødt xx.xx.1880 og O. Hangaards Pantobligation af f. D.,

4) Do. til Petter Unumb paa 4 Prioritet eller næstefter M. Midseims Pantobligation afødt xx.xx.1880,

5) Do. til Reinhardt Bothners Børn paa 5 Prioritet næstefter Petter Unumb.

Den 19 Novbr. 1880 indfriede Engh Obligationen til Midseim (Nr. 3) før Forfaldstid, som var 12 Febr. 1882, og fik sig Obligationen udleveret med følgende Paategning af M. Midseim:

Nærværende Pantobligation med paalydende Kapital og Renter er mig D. D), af Hr. E. Engh udbetalt, hvorfor den efter Begjæring herved transporteres tilbage som indfriet".

Medens derefter Obligationen i uaflæst Stand beroede hos Engh, uden at nogen Underretning om Indfrielsen eller Transporten til senere Prioriterede blev givet, overdrog Engh under 21 Marts 1881 Obligationen til Appell.ne Kjøsterud, Breien & Ko. til Sikkerhed for Forskud af 3.200 Kr., som Engh havde modtaget af disse ifølge en Battenskontrakt afødt xx.xx.1880.

Side:565

Paa Grund af Misligholdelse af Føderaadskontrakten lod Berthea Hangaard under 30 Juli og 10 Septbr. 1881 afholde Tvangsauktion over Pantet, som ved sidste Auktion blev bortsolgt for 15.600 Kr.

Ved denne Kjøbesum dækkedes:

Enkens Tilkommende efter Føderaadskontrakten 2.424 Kr. 99 ØreO. Hangaards Obligation til Rest 5.403 55 -Appell.nes Tilkommende efter den dem overdragne Midseims Obligation 3.600 " 83 -samt paa Petter Unumbs Obligation 4.170 " 63 -= 15.600 Kr. 00 Øre

Resultatet blev, at et Beløb afødt xx.xx.88 Øre paa Petter Unumbs Obligation og hele Reinhardt Bothners Børns Obligation bleve udækkede.

Reinhardt Bothners Børn ved sin Værge og O, Hangaard, der havde faaet Transport paa Endel af deres Obligation, fandt sig forurettede ved Resultatet af Pantets Realisation.

De formente, at Appell.ne have været uberettigede til at oppebære de 3.600 Kr. 85 Øre, som rettelig burde været anvendt til yderligere Dækkelse af Petter Unumbs Obligation og derefter til Dækkelse af Reinhardt Bothners Børns Obligation.

Forsaavidt Appell ne have forment, at de Indst, ved deres Forhold under de afholdte Auktionsforretninger maa ansees at have erkjendt Berettigelsen af Appell.nes Fordring efter den til dem transporterede Obligation, kan jeg med Byretten ikke give Appell.ne Medhold, men finder det for mig efter det Resultat, hvortil jeg forøvrigt kommer, ufornødent nærmere at indlade mig paa Forholdet i saa Henseende.

Dette Sidste gjælder ogsaa den Indsigelse, Appell.ne have fremsat, nemlig at de Indst. ingen Optrinsret tilkom efter deres Obligation, som kun løb paa 5 Prioritet næstefter Petter Unumb, uden at nogen Optrinsret udtrykkelig var forbeholdt. Jeg vil kun bemærke, at det vistnok er det Sædvanlige ved Pantobligationer, at de udtrykkelig indeholde Bestemmelse om Optrinsret for senere Prioriteter, hvor saadan skal finde Sted. Det Skiftearrangement, hvortil omhandlede Obligation knytter sig, var imidlertid af en ganske singulær Beskaffenhed, og det er muligt, at det, som Byretten antager, har været Vedkommendes Mening, at Optrinsret skulde finde Sted, uagtet udtrykkelig Bestemmelse derom manglede. Jeg finder derfor at burde behandle Sagen under den af Byretten antagne Forudsætning, at Optrinsret efter Obligationen tilkom de Indst.

Det Hovedspørgsmaal, af hvis Besvarelse Sagens Udfald beror, bliver da om, hvorvidt den af Appell.ne erholdte Transport paa Midseim Obligation kan tillægges Gyldighed overfor de Indst.s Obligation. Byretten har afgjort dette efter min Mening ikke lidet tvivlsomme Spørgsmaal i Favør af de Indst., idet den antager, at Engh Var uberettiget til som skeet at overdrage Appell.ne til Sikkerhed den af ham indfriede Midseims Obligation med den denne oprindelig tilkommende prioritet foran Unumbs og Bothers Børns Obligationer til Fortrængsel for disse. Da Midseims Obligation den 19 Novbr. 1880 indfriedes, var den, mener Byretten, eo ipso bortfaldt som Hæftelse paa Pantet, hvoraf maatte følge, at de senere Prioriteter rykkede op i dens Sted, en Optrinsret, som Debitor ei ensidigen kunde berøve dem.

Jeg kan ikke tiltræde denne Byrettens Opfatning. Da Midseim under 19 Novbr. 1880 gav Kvittering paa sin Obligation, Var denne Vistnok at anse indfriet i Forhold til Kreditor, men ikke efter min Mening i Forhold til efterfølgende Prioritetshavere. Forhandlingen mellem Debitor Engh og Kreditor Midseim saavelsom mellem Engh og Appell.ne foregik de Indst. uafvidende, uden at de paa nogen Maade deltoge deri, eller havde nogen Kundskab om Forhandlingernes sande Mening. Midseims Obligation

Side:566

henstod fremdeles uaflæst, og ved Spørgsmaalet om den senere Prioritetshavers Ret kunde det alene komme an paa den Tilstand hvori Midseims Obligation fremtraadte, da de Indst. bleve bekjendte med Stillingen, ei om, hvorledes Tilstanden dem uafvidende var den 19 Novbr. 1880, medmindre ialfald særlige Omstændigheder maatte oplyses, som kunde berettige til en anden Opfatning. Do de Indst. bleve bekjendte med Tilstanden, var Obligationen forsynet med Transporten til Appell.ne, som de Indst. formentlig vare forpligtede til at respektere, om de ei kunde bevise særlig forhaandenværende Omstændigheder, tjenlige til herfra at dispensere dem. Beviset i saa Henseende maatte paahvile de Indst., et Bevis, som de in casu formentlig ikke have kunnet præstere.

I sit første Indlæg i Byretten gave Appell.ne følgende Fremstilling om Forholdet med Transporten.

Engh kom den 14 Oktbr. 1880 til Appell.ne og sluttede Kontrakt om Salg af et Parti Battens, Han forlangte i Forskud 3.200 Kr. Hertil bemærkede Grosferer Breien, at dette Beløb var for stort. Engh oplyste da, at han behøvede Beløbet, da han agtede at indfri en Obligation i sin Gaardafs Beløb nogetnær af Størrelse som det nævnte. Breien svarede da, at de saa kunde faa denne Obligation til Sikkerhed for Forskuddet, og dette gik Engh ind paa. Han modtog berpaa Beløbet og indfriede Obligationen den 19 Novbr. næstefter mod Transport. Da Engh derefter i Marts 1881 kom til Kristiania, medhavde han Obligationen, som han transporterede til Appell.ne.

Nu er det vistnok saa, at de Indst. have benægtet Rigtigheden af denne Fremstilling, og at Appell.ne intet Bevis have kunnet fremføre for samme, fornemmelig fordi Engh var emigreret til Amerika, og hans Adresse ei kjendtes.

Hvad de Indst.s Benægtelse angaar, kan den imidlertid neppe tillægges videre Betydning, da de vare uvidende om, hvad der passerede mellem de Transigerende, Engh, Midseim og Appell.ne. Det kan være tilgaaet saaledes, som Appell.ne opgive. Tranporten fra Midseim tyder ialfald aabenbart paa, at det ikke var Tanken, at Obligationen, ved at Midseims Tilkommende betaltes, skulde bortfalde som Hæftelse paa Pantet. Naar Debitor, som man efter Transportens Ordlyd maa antage, udtrykkelig forlangte Transport istedetfor Kvittering til Aflæsning, ligger heri, at Obligationen fremdeles skulde Gjælde, og naar Debitor en Tid efter afgav Transporten til Appell.ne, er der Grund til at antage, at det var efter Aftale med disse, at Midseims Paategning paa Obligationen blev givet den Form, den har. Det heder vistnok i Midseims Transport, at Obligationen transporteres "tilbage som indfriet". Men man kan ikke paa Grund af disse Udtryk slutte, at Obligationen skulde ansees at være bortfalden. "Som indfriet" kan godt alene betyde det Samme, som om der havde staaet "Valuta modtaget". Ordene kan derhos specielt sigte til den Omstændighed, at Midseim eftergav 1.200 Kr. af sin Fordring efter Obligationen.

Debitor Engh, af hvis Forhold det afhang, om Obligationen fremdeles blev gjældende, eller var at anse som bortfalden til Fordel for efterfølgende Prioritetshavere, kan ikke have tænkt sig, at det Sidste skulde indtræde. Hans Tendents maa have været fremdeles at opretholde Obligationen som Hæftelse paa sin Eiendom. Dette vinder Bestyrkelse ogsaa i den Omstændighed, at Obligationen ikke var forfalden til Betaling 19 Novbr. 1880, men først forfaldt 12 Febr. 1882. Obligationen har saaledes i Virkeligheden intet Øieblik været bortfalden i Forhold til efterfølgende Prioritetshavere. Disses Optrinsret kunde rimeligen ikke gjøres Gjældende, før den tidligere Pantegjæld ved Forfaldstid var indfriet.

Jeg skjønner ikke, med hvad Hjemmel man vil forbyde en Debitor at indfri en Prioritet og ved Siden deraf forbeholde sig fremdeles at have

Side:567

Hæftelsen som uaflæst hvilende paa Pantet i Hensigt til paanyt at besætte Prioriteten. Man kan tænke sig t. Ex., at Debitor vil befri sig for en Kreditor for maaske hos en Anden at opnaa bedre Rentebetingelser. Om Underhandlinger i saadan Anledning maatte bevirke en midlertidig Tilstand, i hvilken Prioriteten i Formen var ubesat, skjønner jeg ikke, at der heraf med Føie kunde være Grund til Klage over Forurettelse fra senere Prioritetshaveres Side.

Idet jeg henholder mig til, hvad der formenes at være begrundet i den almindelige Kontraktsfrihed og Sagens Natur, finder jeg det ikke fornødent at opholde mig ved Spørgsmaalet om, hvad der af Theoretikere læres om Virkningen af, at Panteret i en Eiendom kommer paa Eierens egen Haand. In casu har Panteretten vistnok i Formen paa en Maade været hos Debitor selv, dette dog kun i Formen, i Virkeligheden ikke. Da Engh fik Midseims Transport, maa han antages at have været sig beviost, at han var forpligtet til at overdrage Panteretten til en Anden, og denne Anden har saaledes i Virkeligheden været den Berettigede i den Tid, Engh selv i Form stod som Eier af Obligationen.

Indst.s Paastand om, at Obligationen var bortfaldt paa Grund af Transporten til Engh, er aabenbart af rent formel Beskaffenhed. Engh havde det i sin Magt uden Hensyn til senere Prioriteter at konservere Obligationen som Hæftelse paa Eiendommen. Ingen kunde forment ham at faa Midseims Transport in blanco, saaledes at han ved Leilighed kunde tilføie Navn paa en Cessionar, under hvilken Forudsætning Forholdet blev uangribeligt. Men den Omstændighed, at saadan Form ei er benyttet, skjønt Vedkommendes Hensigt i Virkeligheden gik ud paa det Samme, bør dog, synes mig, ingen Indflydelse tillægges.

De Indst. lide i Virkeligheden intet Tab Ved det af Engh og Appell.ne Foretagne. De vidste, hvilken Prioriet de tilkom, og maatte være forberedte paa, at Midseims Obligation kom dem iveien. Efter det Resultat, hvortil Byretten er kommet, vilde de Indst. efter min Mening opnaa en upaaregnet og i Virkeligheden uretmæssig Fordel.

Fra den positive Lovgivning, Retspraxis eller Præjudikater finder jeg ikke, at der er Anledning til i denne Sag at hente noget afgjørende Argument. Jeg skal kun bemærke, at der under Proceduren er citeret en Høiesteretsdom af 1844, refereret i Rt-1844-401 - som ogsaa er omhandlet i Hallagers Obligationsret (2 Udgave S. 414 flg. med Anmærkninger).

Efter det Anførte formener jeg, at Appell.ne bør frifindes for de Indst.s Tiltale, men at Processens Omkostninger efter Omstændighederne bør ophæves for begge Retter.

Thi konkluderes:

Kjøsterud, Breien & Ko. bør for Reinhardt Bothners Børn og O. Handgaards Tiltale i denne sag fri at være. Processens Omkostninger for Byretten og Høiesteret ophæves. E. Saxlund.

Jeg er i det Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende. P. V. Ottesen.

Ligesaa. I. H. Thoresen.

Da en sædvanlig Pantobligation alene repræsenterer en Gjældsfordring samt en Ret i Debitors Eiendom til Sikkerhed derfor, maa den følgelig, naar Debitor indfrier Gjælden, dermed ogsaa være afgjort for Eiendommens Vedkommende saaledes, at der bliver et nyt Gjældsforhold og en ny Pantsættelse, dersom han giver den fra sig igjen for en anden Gjæld. Dette er mindre fremtrædende, naar som her Vedkommende selv har udstedt Papiret, men det viser sig bedre, naar Papiret er bleven udstedt af en Formand paa Eiendommen, maaske ogsaa overtaget af mellemliggende Eiere, forsynet med Kautionister, skadesløse Transporter etc., kort sagt, har repræsenteret personlig

Side:568

Forpligtelse ogsaa for Andre. Thi deslige Forpligtelser kunne vel ikke efter Indfrielsen af Debitor sættes i Kraft igjen uden særskilt Samtykke, da Eiere af faste Eiendomme ellers vilde være i Besiddelse af en Ret til paa egen Haand at forpligte Andre. En saadan fornyet Brug af Papiret, som vel desuden maatte thinglæses, hvilket forøvrigt in casu sees iagttaget, kan efter denne min Opfatning følgelig heller ikke hindre de senere Panthaveres Optrinsret. Thi Pantobligationer hvori der ikke udtrykkelig er givet Afkald paa Fyldestgjørelse i tidligere Pantegjælde: Sted, alteftersom denne indfries, eller hvori Saadant ikke paa anden ligesaa utvetydig Maade er specielt udtalt - og ingen af Delene er her Tilfældet - maa uden Videre faa den ved saadan Indfrielse givne Forbedring i Udsigterne til Dækkelse, da enhver Panthaver, hvem Intet er fraskrevet, dermed eo ipso og stiltiende fra begge Sider er forbeholdt dette som noget Selvfølgeligt, der ogsaa til enhver Tid virker af sig selv og udelukker Foretagender af Pantets Eier, som den kunne være hinderlige. At Gjælden her er indfriet, maa jeg anse for en ligefrem Sag og Bemærkningen om Transport forsaavidt ørkesløs, og den Omstændighed, at Indfrielsen foregik tidligere, end den kunde forlanges, forekommer mig at maatte være uden Betydning, især da Papiret ogsaa lød paa, at Debitor kunde betale Gjælden, naar han vilde.

Angaaende det, der dengang skulde være passeret med Appell.ne - hvorom jeg forresten maa være enig med Byretten i, at der mangler Bevis, men som jeg altsaa vil forudsætte var givet - mener jeg derfor ogsaa, at, dersom Appell.ne have villet erhverve en Pantobligation, maatte de tillige, dersom de vilde erhverve den med uforandret Retsvirkning, iagttage, at dette retsgyldigen blev fuldbyrdet, medens den endnu var i Kraft, hvorfor det ogsaa, især da de ikke engang havde seet Papiret, maatte ansees at være paa eget Eventyr eller eventuelt med mulig Adgang til at gjøre Debitor ansvarlig, at de have modtaget Papiret endogsaa først 5 Maaneder bagefter, et Resultat, der vel desuden vilde være saameget rimeligere, som de jo ikke havde udgivet sine Penge for at erhverve Obligationen, men til Tømmer, altsaa til Noget, der formentlig formindskede Pantets Værdi, og for de senere Panthavere just forstærkede Betydningen af Optrinsretten.

At det kunde blive til nogen praktisk Lettelse, om man Kunde bruge indfriede Pantobligationer paany med uforandret Retsvirkning, kan vel saa være, men det kunde ogsaa føre baade langt og uvist hvorhen, og, naar det er en Debitors Ønske at have en saadan Raadighed, kan jo det Fornødne i vedkommende Papir eller Papirer udtrykkelig stipuleres, hvormed den Sag vil være i en bedre Orden.

Det forekommer mig tillige, at disse Forhold paa denne Maade opfattede blive i bedst Overensstemmelse med,Høiesteretsdommen i Rt-1844.-Kfr. tillige Konkursl.s §101.

Den Indvending imod Søgsmaalet, at Appell.nes Ret skulde være bleven erkjendt under Auktionen, kan heller ikke jeg finde holdbar, da Vedkommende, om hvis Forhold under Forretningen der i saa Henseende er Spørgsmaal, ikke engang der havde Anledning til at se Obligationen, idet denne ikke blev forevist, og heller ikke efter det Passerede iøvrigt kan skjønnes at have indrømmet Noget til Fordel for Appell.ne her i Sagen.

Jeg er saaledes enig med Byretten, og voterer for Stadfæstelse af dens Dom, efter hvilket Resultat der følgelig heller ikke bliver Spørgsmaal om Procesomkostninger for Høiesteret for nogen af Parterne. Dog bør der formetlig gives ny Konklusion, da det er oplyst, at "O. Hangaards" Navn rettelig er O. Hangaard. Sædvanlig Rentenedsættelse fra 1 Januar 1889 er en Selvfølge.

Konklusion:

Kjøsterud, Breien & Ko. bør til Reinhardt Bothners Børn og O.

Side:569

Hangaard betale 2992 - to Tusinde ni Hundrede to og niti - Kroner 35 - fem og treti - Øre med 5 - fem - af Hundrede i aarlig Rente deraf fra 10 Febr. 1882 indtil Udgangen af 1888 og derefter 4 - fire - af Hundrede aarlig, indtil Betaling sker. Processens Omkostninger for Byretten og Høiesteret ophæves.

Ole Norbye.

Jeg er kommen til samme Resultat som Hr. Assessor Norbye og tiltræder hans Begrundelse. Jeg kan derhos henvise til, hvad jeg i sin Tid har ytret i en Votering, som er meddelt i Rt-1874-649 flg. Til det der Udtalte skal jeg her føie Følgende: Den Ret, som erhverves derved, at en Pantobligation paa senere Prioritet klausuleres saaledes, at den i Tilfælde skal rykke op i en bedre prioriteret Pantobligations Plads, er, som det siger sig selv, en betinget Ret, en Ret til at nyde godt af en Chance. Retten faar kun Betydning i det Tilfælde, at Pantedebitor betaler den bedre prioriterede Pantobligation, Saalænge Debitor undgaar at betale, enten fordi Forfaldstid endnu ikke er kommen, eller fordi han af Obligationens Ihændehaver faar Henstand, eller fordi en Anden paatager sig at betale i hans Sted imod at faa Transport paa Obligationen, eller - om Saadant foretrækkes - at faa ny Obligation, der thinglæses samtidigt med den indfriede Obligations Aflæsning, - saalænge indtræder ingen Oprykning af den slettere prioriterede Obligation. Men, naar Debitor selv betaler den bedre prioriterede Obligation, saa er med det Samme, hvad enten den sletter prioriterede Obligations Ihændehaver paa den Tid har nogen Kundskab derom eller ikke, det Tilfælde indtraadt, for hvilket Oprykkingsretten er betinget, og der skjønnes da ikke at være nogen Retsgrund, som skulde medføre, at Vedkommende ikke skulde kunne gjøre Fordring paa det, som han netop for dette Tilfælde har betinget sig. Naar det nu af selve den indfriede Obligation kan sees, at den er betalt af Pantedebitor selv, saa maa det, naar Debitor tilbyder sig at overdrage en saadan indfriet Obligation til en Trediemand, være pligt for denne at undersøge, om der gives slettere prioriterede Obligationer, der have Oprykningsret, og som altsaa ifølge denne eo ipso ere rykkede op, da den bedre prioriterede Obligation blev indfriet. Undlader Vedkommende at foretage saadan Undersøgelse, maa han tage Skade for Hjengjæld. Den Ret, som ifølge det Anførte tilkommer den slettere prioriterede Pantobligation, kan ganske vist eluderes paa den Maade, at Debitor, idet han indfrier den bedre prioriterede Obligation, og ikke lader sig give Kvittering og ikke heller Transport til sig selv, men kun lader vedkommende Pantekreditor paategne sit Navn in blanco, og derefter i sin Tid udfylder det aabentstaaende Rum med en Transport til en Mand, som senere forstrækker ham med et til Obligationens Paalydende svarende Beløb. Ligeoverfor den godtroende Trediemand, der modtager en saadan Transport, kan nemlig den slettere prioriterede Obligations Ihændehaver ingen Vei komme. Men fordi en Ret kunde have været eluderet, kan man ikke nægte at respektere Retten i det Tilfælde, hvor ingen Elusiou har fundet Sted, eller hvor man Ved en tilsigtet Elusion har gaaet tilværks paa en saadan Maade, at den Trediemand, der har indladt sig med Pantedebitor, ikke kan paaberaabe sig god Tro i den Forstand, hvorpaa det her kommer an.

C. Hansteen.

Jeg slutter mig til Assessorerne Norbye og C. Hansteen.

Edv. Mørch.

Jeg tiltræder de tre senest voterende Herrers Resultat (altsaa Assessor Norbyes Konklusion).

For mig som for de nævnte Herrer er Hoved Spørgsmaalene følgende:

1) Havde Petter Unumb og Reinhardt Bothners Børn i Henhold til deres Obligationer Optrinsret for Tilfælde, At M. Midseims Obligation indfriedes af Debitor?

Side:570

2) Er M. Midseims Obligation blevet indfriet af Debitor?

3) Da er den ved den af Midseim givne Paategning om Betaling udtrykkelig blevet betegnet som indfriet?

Alle disse Spørgsmaal besvarer jeg bekræftende.

At Paategningen har Udtrykket "transporteres tilbage", anser, jeg efter dens øvrige klare og bestemte Indhold for betydningsløst. Spørgsmaalet, hvad der skulde have gjældt, om Engh havde saaet en simpel og enkel Transport til sig paa Obligationen fra Midseim, antager jeg derfor ikke at foreligge in casu (jfr. forøvrigt om et saadant Spørgsmaal Hagerups Panteret S. 189 II og S. 893 II).

At de Indst. ikke ved sin Optræden under Auktionerne kan antages at have forspildt eller bortprocederet sin Optrinsret ligeoverfor Appell.ne, er jeg ligeledes enig i.

Ligesaa er jeg enig i, at der efter de forhaandenværende Omstændigheder og mod de Indst.s Benægtelse ikke er retslig Adgang til at lægge det Moment til Grund for Bedømmelsen, at Indfrielsen af Midseims Obligation er skeet for Appell.nes Penge, og at Appell.ne ved Pengenes Betaling til Engh havde betinget sig at faa Midseims Obligation istedet, - et Moment, hvis Betydning relativ til Sagens øvrige Omstændigheder, om det havde foreligget, jeg derfor ikke anser det fornødent at indlade mig paa.

M. Lambrechts.

Jeg finder det ikke utvivlsomt, at de senere Prioritetshavere i Sagens Tilfælde tilkom nogen Optrinsret. Deres Obligation indeholder ikke et Ord derom, og at udstrække deres Ret videre end til, hvad de virkelig have betinget sig, synes mangle tilstrækkelig Hjemmel, Pantsætteren kan have villet have sig forbeholdt i Tilfælde at disponere over den bedre Prioritet uden Hinder af senere Prioritetshavere. Saadant kan efter Omstændighederne være en debitor af stor Interesse. Hvor Optrinsret skal finde Sted, pleier altid i Praxis Obligationen at klausuleres saaledes, at den i Tilfælde skal rykke op i en bedre Prioriter Sted. Dette vilde være meningsløst, om Retten havdes uden saaledes udtrykkelig at være betinget. Konkursl.s §101 forudsætter ogsaa, at Optrinsret er betinget af Lov eller Kontrakt.

Det forekommer mig, at der i Pluralitetens Votum lægges overdreven Vægt paa Ord og, Form paa Sandheds og Realitets Bekostning. Som Hovedsætning i Materien begyndes med, at, naar Debitor indfriet Gjælden, saa bliver det et nyt Gjældsforhold og en ny Pantsættelse, dersom han giver en indfriet Fordring fra sig igjen for en anden Gjæld, hvilket ikke kan være forbindende for de i Forholdet Interesserede. Har Debitor virkelig indfriet Fordringen, indtræder naturligvis Optrinsret for de til saadan Berettigede. Forøvrigt antager jeg, at, naar Transporten af en Pantefordring angaar samme Beløb og samme Prioritet, vil den ikke ansees at medføre anden Forandring end af Kreditors person. Selv om det kunde siges at være en Gjenoplivelse af Pantsætningen, vil det blive betragtet som en Fortsættelse at denne, der ingen Indflydelse har for de i Forholdet Interesserede. Kreditors person er disse ligegyldig, og de Kontraheredes Mening vil ikke være at tage feil af, og det er denne, det kommer an paa, ei paa sine logiske Doktriner. Pluralitetens Ræsonnement forudsætter i Anvendelsen paa denne Sag som bevist, hvad der er en Opgave i Sagen at bevise. Det er Ordet "indfriet" man i Sagen hænger sig ved. Men nu er Tilfældet, at den til Appell.ne transporterede Prioritet efter min Mening ikke kunde ansees at være i Virkeligheden indfriet, d. e. helt eller endelig bortfaldt som Hæftelse paa Eiendommen. Videre skal jeg ikke opholde mig ved et Ræsonnement, som ikke er gjort gjældende i Byretten af den Part, hvis Sag det skal skøtte.

Under Forudsætning af at de senere Prioritetshavere tilkom Optrinsret,

Side:571

gjælder Spørgsmaalet alene om Udstrækningen af deres Ret. Jeg kan i denne ikke lægge Mere, end at den senere Prioritetshaver er berettiget til at optræde i den bedre Prioritets Sted, naar dennes Panteret helt eller endelig er bortfalden. Naar kan Saadant antages at være forhaanden? Den senere Prioritetshavers Optrinsret indeholder en Chance for ham, som ikke beror paa hans Forgodtbefindende, men er aldeles afhængig af, hvad Debitor foretager. Senere Prioritetshavere havde i Sagens Tilfælde Intet med den saakaldte Indfrielse af Debitor og Fordringens Transport til Appell.ne at gjøre. De kunde ikke erhverve Ret for sig ved dem uvedkommende Transaktioner. De vidste Intet om, at den tidligere Prioritet var betalt, og nogen Aflæsning fandt ikke Sted. Ja, vil man herimod indvende, Fordringen var jo indfriet af Debitor og derved bortfalden som Hæftelse paa Eiendommen, for hvilket Tilfælde Optrinsretten jo efter sit Indhold træder i Kraft. Efter teoretiske Doktriner skulde de da faa en Ret, bortseet fra hvad Retsforholdet efter Sagens Natur og de Kontraherendes virkelige Mening tilsagde dem. Fordringen var efter min Mening ikke helt eller endelig bortfalden. Debitor har aldrig anseet Hæftelsen som bortfalden. Han har tvertimod villet besætte den og besat den igjen. At Fordringen transporteredes fra den oprindelige Kreditor til en Anden, havde de senere Prioritetshavere ingen Ret til at forbyde. Og noget Andet er i Virkeligheden her ikke gjort. Debitor har Vistnok betalt Beløbet til den oprindelige Kreditor, men med det udtrykkelige Forbehold, at Gjælden fremdeles skulde hæfte paa Eiendommen. Han har, derfor først faaet Fordringen transporteret til sig selv. Har han herved bundet sig relativt til de senere Prioritetshavere? Jeg formener Nei. Ligesom Debitor kunde undlade at betale Beløbet, men lade Fordringen strax transportere til Appell.ne, i hvilket Tilfælde senere Prioritetshavere umuligen kunde paastaa nogen Optrinsret, saaledes indser jeg ikke, med hvad Ret man vil forbyde Debitor Adgang til igjen at besætte den indløste Prioritet, som han udtrykkelig har indløst kun under Forbehold af igjen at besætte den. Der er Intet i Lovgivningen, som forbyder saadant Arrangement. Naar Debitor havde Ret til at lade Gjælden transportere til Appell.ne, hvorfor skulde han da miste denne Ret, fordi han ikke strax lod transportere, men hindret den af Omstændighederne, som ikke i mindste Maade vedkom senere Prioritetshavere, under udtrykkeligt Forbehold gjennem Transport til sig selv, senere, saa snart som Omstændighederne tillode det, transporterede den til Appell.ne. Jeg begriber ikke, hvorledes de senere Prioriteshaveres usikre Chance herved er gaaet for nær. Debitor kunde have benyttet en anden Form end den af ham anvendte, uden at Nogen kunde falde paa at bestride Transportens Retsgyldighed. Paa den blotte Form bør det dog ikke komme an. Her kan ikke være Tale om Elusion, hvor der kun gjøres Brug af en ubestridelig Ret.

At Bemærkningen om Transport i Midseims Kvittering afødt xx.xx.1880 skulde være "ørkesløs", forstaar jeg ikke. Naar Debitor ved Betalingen udtrykkelig forlangte Transport i Stedet for Kvittering til Aflæsning, kan dette umulig opfattes anderledes, end at han forbeholdt sig igjen at besætte Prioriteten. Den senere skede Transport til Appell.ne maa i Virkeligheden anskues fra det Synspunkt, som om den var effektueret samtidig med Betalingen til Midseim. Jeg maa gaa ud fra, at Appell.ne præsterede Forskud under Betingelse af at faa den Panteret, som siden blev dem overdraget, medens Omstændighederne vare til Hinder for, at den formelle Overdragelse strax kunde finde Sted.

Der kan efter min Mening i denne Sag ikke være Tale om, at Fordringen qv. var bortfaldt paa Grund af den saakaldte Konklusion. Sagens Spørgsmaal er alene, om senere prioritetshaveres Optrinsret er at tillægge saadant Omfang, at den er til Hinder for, at Debitor ved Indfrielsen af

Side:572

en bedre Prioritet efter udtrykkeligt Forbehold ved Indfrielsen igjen kan besætte den indløste Prioritet. At Panteret efter sit Begreb er en akcessorisk Ret, en Sikkerhedsret, der knytter sig til en Fordring, og maa staa og falde med Fordringen, kan gjerne erkjendes, men in casu kunde Panteretten ikke i Virkeligheden ansees endelig bortfalden. Den betragtedes af Debitor fremdeles som hæftende paa Eiendommen, og det midlertidige Ophold mellem Midseims Transport og Transporten til Appell.ne synes at maatte sættes ud af Betragtning som noget Tilfældigt og Formelt uden reel Betydning. Det er da ogsaa klart, at der Intet kunde være i Veien for, at en optrinsberettiget senere Panthaver udtrykkelig efter Obligationen var forpligtet til at taale, at Debitor efter Forbehold ved Indfrielsen af en bedre prioritet havde Ret til pannyt at besætte denne. Nu mener jeg, at den senere Panthavers Ret efter Sagens Natur og de specielle Omstændigheder i denne Sag maa ansees at være i samme Stilling, som om saadan Forpligtelse for ham udtrykkelig var vedtaget. At Debitors Mening i Virkeligheden har gaaet i den Retning, er der ingen fornuftig Grund til at betvivle, og de Kontraherendes Mening maa blive det Afgjørende.

Hvad Appell.nes Pligt til at se sig for og undersøge Retsforholdet, før han indlod sig paa at modtage Transporten, angaar, da synes der dog rimeligen ikke at kunne lægges dem Noget tillast. De forefandt en Obligation, der ikke indeholdt et Ord om Optrinsret og havde Paategning om, at Fordringen var betalt til den forrige Kreditor under udtrykkeligt Forbehold af igjen at besætte Prioriteten, Saaledes maatte nemlig Transporten fra Midseim være at forstaa.

Naar de Indst. hænge sig i en Form fra Debitors Side for at erhverve en Ret, som Tilfældet uden Medvirkning fra deres Side gav dem Anledning til at paastaa med Skin af Ret, men ikke som Følge af materiel Retfærdighed, er al Billighed ikke paa deres, men paa Appell.nes Side.

E. Saxluud.

Jeg vedbliver mit Votum.

Ottesen.

Jeg vedbliver mit Votum.

I. H. Thoresen.

Jeg vedbliver mit tidligere Votum.

Ole Norbye.

Jeg vedbliver ligeledes mit tidligere Votum.

C. Hansteen.

Ligesaa.

Edv. Mørch.

Ligesaa.

M. Lambrechts.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt Overensstemmende med Assessor Norbyes Konklusion.