Rt-1892-742

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1892-08-04
Publisert:	Rt-1892-742
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 121/1 1892.
Parter:	Th. C. Henschien (Adv. H. J. Schwartz) mod Grosserer Anders Sveaas og Drammens og Oplands Kreditbank ved Formanden i sammes Direktion (Adv. Lous).
Forfatter:	Scheel, Roll, Ph. Hansteen, Thoresen, Motzfeldt, C. Hansteen, Justitiarius Lambrechts
Lovhenvisninger:

Assessor Scheel: Med Hensyn til nærværende Sags faktiske Omstændigheder og Processens Gang ved de underordnede Retter henviser jeg til Præmisserne til den af Kristiania Stiftsoverrets 1 Afdeling under 29 Oktober 1888 afsagte Dom:

"Under 26 Oktober 1826 oprettedes der mellem Lensmand Hans Næss og Sorenskriver Karl Falsen en Kjøbekontrakt, thinglæst 13 December i. A., hvorved Førstnævnte solgte til Sidstnævnte sin Gaard øvre Hoen i Eker Præstegjeld for en Kjøbesum af 8.000 Spd. Nævnte Kontrakts 2 Post indeholder bl. A. at Sælgerens Andel af de til Gaarden hørende Sagbrug samt disses Grunde og Rettigheder ikke indbefattes under Salget, og i Kontraktens Post 5 heder det derpaa: "Af Sælgeren og efterfølgende Eiere af hans Andel i Sagbrugene leveres aarligen til Gaarden øvre Hoens Eiere 300 - tre Hundrede - Tylvter Vaghun, som af disse selv afhentes ved Sagene."

Side:743

I det under 14 Mai 1828 udfærdigede og samme Dag thinglæste Skjøde over Eiendommen heder det bl. A.: "Med denne saaledes solgte Andel af Gaarden øvre Hoen følger ogsaa de mig forhen tilhørende 2/3 af Hoensæteren og af det Eiendommen tilliggende Fiskeri i Storelven, fremdeles skal Kjøberen og efterfølgende Eiere af Gaarden være berettiget til af den mig nu tilhørende Andet af Hoens Sagbruge, i hvis Eie eller Besiddelse de end maatte komme, at modtage og erholde 300 - tre Hundrede - Tylvter Baghun aarlig uden Betaling, hvilken Forpligtelse solidarisk skal hefte paa samtlige disse Sage saavelsom paa enhver især af dem".

I 1855, da den ovennævnte Eiendom øvre Hoen tilhørte Prokurator L. Henschien og søndre Hoen Konsul C. Th. Arnemann, blev der mellem disse oprettet et Dokument, en saakaldt "Forening", dateret 13 og thinglæst 14 September s A, hvis 1 Post omhandlet Adgang for søndre Hoens Eiere til at tage Vand af en paa øvre Hoens Grund liggende Olle eller Opkomme og lade Vandet lede ved Postrør gjennem øvre Hoens Jorder til førstnævnte Eiendom. 12 Post i denne "Forening" lyder saaledes: "Jeg Konsul E. Th. Arnemann erkjender Rigtigheden af forestaaende Post, og idet jeg forbinder mig til nøiagtig Opfyldelse af de mig ifølge samme paahvilende forpligtelser, paabinder jeg mig og efterfølgende Eiere af Hoens Sagbrug for denne Vandrettighed en aarlig Præstation af 100 - et Hundrede Tylvter - Hun af saadan Størrelse og Beskaffenhed som de 300 Tylvter, jeg hver Sommer erlægger ifølge udstedt Skjøde afødt xx.xx.1828, thinglæst samme Dag, og skal disse 100 Tylvter leveres øvre Hoens Eiere paa samme Tid og Sted som de ommeldte 300 Tylvter. Skulde Bruget mod Formodning noget Aar standses i sin Drift og de betingede 100 Tylvter Hun Saaledes ikke in natura kunne erlægges, skal Eieren af øvre Hoen være berettiget til at fordre Godtgjørelse i Penge efter 16 - sexten - Skilling pr. Tylvt. Til Sikkerhed for de betingede 100 Tylvter Hun aarlig eller for den stipulerede Pengeydels, hvis Bruget skulde standse, pantsætter jeg herved til Prokurator L. Henschien Hoens Sagbrug nemlig L.-Nr. 504 b af Skyld 2 Daler 20 Skilling, af nyt Matr.-Nr. 156, Hoen, L.-Nr. 504 k af Skyld 3 Ort 18 Skilling under samme Matr.-Nt. og L.-Nr. 630 d, Land- og Vandstrækning af Pladsene Kværk og Væsa af Skyld 3 Ort 18 Skilling under nyt Matr.-Nr. 194, søndre Skot. Med Hensyn til Stempelafgiften bemærkes, at de 100 Tylvter Hun, som ovenanført er ansat til en Værdi af 16 Skilling pr. Tylvt, hvilket for et Aar gjør 13 Spd. 40 Stilling eller for 25 Aar 1333 Spd: 40 Skill."

Driften af det her omhandlede Sagbrug standsedes allerede i 1873, og Sagene nedreves eftevhaanden, de to sidste i Vinteren 1883 til 1884 af Drammen og Oplands Kreditbank, som i 1879 havde kjøbt Eiendommen quæstionis, men til og med 1883 leveredes den i de nævnte Kontrakter stipulerede Hun, efter der betaltes derfor efter Overenskomst i Penge. I 1884 erklærede imidlertid bemeldte Bank at ville opsige Foreningen af 1855 og negtede at præstere de i begge Dokumenter bestemte Ydelser - og Eieren af øvre Hoen Th. C. Henschien anlagde derfor efter forgjæves afholdt Forligsmægling ved Stevning afødt xx.xx.1884 Sag mod Banken, idet han paastod denne tilpligtet:

Principaliter: At levere ham som Eier af Gaarden øvre Hoen aarlig 400 Tylvter Baghun eller principalt Erstatning herfor efter lovligt Skjøn afholdt paa Indst.s Bekostning, subsidiært Erstatning for 300 Tylvter Baghun aarlig efter lovligt Skjøn, afholdt paa Indst.s Bekostning, og som Erstatning for 100 Tylvter aarlig 16 Skill. - Kr. 0.53 1/3 pr. Tylvt og

Subsidialiter: at levere ham som Eier af Gaarden øvre Hoen under en af Retten fastsat løbende Mulkt 300 Tylvter Baghun eller Erstatning herfor efter lovligt Skjøn, afholdt paa Indst.s Bekostning og som Erstatning for 100 Tylvter Baghun 16 Still. - Kr. 0.53 1/3 pr. Tylvt.

Side:744

- - - i begge Tilfælde med Renter fra 28 Aug. og tilstrækkelige Sagsomkostninger samt Ret til for Erstatningsummen at stille de for samme heftende Eiendomme til Auktion. Indst. paastaar sig frifunden og tilkjendt Forsvarsomkostninger.

Den af Byfogden i Drammen den 10 September 1886 i Sagen afsagte Dom er saalydende:

"Cit., Th. C. Henschien, kjendes som Eier af Gaarden øvre Hoen berettiget til en aarlig Erstatning af Indst. Drammens og Oplands Kreditbank som Eier af Hoens Sagbrug, begge Eiendomme i Eker, for Afsavn af 100 Tylvter Baghun aarlig, hvis Præstation paaligger Sagbruget med Tilliggelser som Heftelse ifølge thinglæst Forening afødt xx.xx.1855 mellem Sagbrugets daværende Eier Konsul Arnemann og daværeede Eier af øvre Hoen Prokurator Henschien, af 53 1/3 Øre pr. Tylvt og for Afsavn af 300 Tylvter Baghun, der ligeledes som aarlig Præstation paahviler Sagbruget ifølge thinglæst Skjøde afødt xx.xx.1828 fra Lensmand Næss som Eier af øvre Hoen og en Andel af Hoenssagene til Sorenskriver Falsen paa førstnævnte Eiendom efter Skjøn af uvillige Mænd optaget paa Parternes fælles Bekostning, hvorved legges til Grund Prisen paa Baghun i eller omkring Aaret 1826. Saa bør og Indst, betale til Cit. i saadan Erstatning for Aaret 1884 Kr. 53.33 samt det Beløb, hvortil den aarlige Erstatning for de 300 Tylvter ved nævnte Skjøn bliver fastsat, af hvilke Erstatningssummer derhos bliver at erlægge i Renter 5 pCt. fra Paaklagen den 22 August 1884 til Betaling sker. Processens Omkostninger ophæves."

Denne Dom har Grosserer Anders Chr. Sveaas, til hvem de Dele af Gaarden Hoen, hvorpaa de omprocdeerede Rettigheder til Baghun hvile, bleve solgte af Drammens og Oplands Kreditbank i Sommeren 1886 ved Stevning afødt xx.xx.1887 indanket her for Retten, hvor hun har nedlagt Paastand principaliter om, at han (Drammens og Oplands Kreditbank) frifindes for Kontraappell.s Tiltale og tilkjendes Omkostninger for begge Retter hos denne, subsidialiter om, at Underretsdommen stadfæstes (som gjældende for Appell.), dog saaledes, at Skjønsbeløbet begrændses med en Maximumsbetaling af 53 Øre pr. Tylvt for Øie, samt at Omkostninger tilkjendes paa samme Maade som efter Hovedpaastanden. Th. C. Henschien har ved Stevning afødt xx.xx.1887 kontrapaaanket den nævnte Dom mod Drammens og Oplands Kreditbank ved Formanden i sammes Direktion, Overretssagfører Thilesen som Hovedmodpart og Sagvolder, idet han har nedlagt saadan Paastand:

1. At Drammene og Oplands Kreditbank og Anders Svaas tilpligtes som Erstatning for i Aaret 1884 undladt Levering af 100 Tylvter Baghun at betale Kontraappell. Th. C. Henschien Kr. 53.33 og som Erstatning for i samme Aar undladt Levering 300 Tylvter Baghun af den Beskaffenhed og Størrelse, som almindelig blev skaaret i Aaret 1826, at befale Kontraappell. sammes Værdi i Aaret 1884, bestemt ved lovligt, paa deres Bekostning optaget Skjøn, tilligemed 5 pCt. Renter af begge Beløb fra den 24 August til Betaling sker.

2. At Kontraappell. som Eier af Gaarden øvre Hoen i Eker kjendes berettiget til fra og med Aaret 1885 aarlig af Drammens og Oplands Kreditbank og Anders Sveaas som Eiere af Hoens Sagbrug at kræve Erstatning for Afsavn af 100 Tylvter Baghun, der skulde leveres ifølge Forening mellem Prokurator Henschien og Konsul Arnemann afødt xx.xx.1855 med Kr. 53.33, samt videre ifølge Skjøde afødt xx.xx.1828 af samme fra samme Tid aarlig at kræve leveret 300 Tylvter Baghun af den Størrelse og Beskaffenhed, som almindelig blev skaaret i 1826 og til i Mangel af Betaling eller Levering som meldt at stille de for Præstationen heftende Eiendomme til Auktion, for at søge skadesløs Dækkelse.

3. At Kontraappell, hos Drammens og Oplands Kreditbank og

Side:745

Anders Sveaas tilkjendes Sagsomkostninger for begge Retter og for Overretten, saavel i Hoved- som i Kontrasøgsmaalet.

Hvad angaar Parternes Stilling i nærværende Sag bemærkes, at det er forklaret, at Salget af Eiendommen qv. til Grosserer Sveaas fandt Sted paa saadan Maade, at denne skulde overtage Processen med Henschien og Ansvaret for Rettighederne, hvilket er Grunden til, at Sveaas har overtaget Sagens Appel. Hovedappell.s Sagfører her for Retten har imidlertid saavel paa dennes som paa Drammens og Oplands Kreditbanks Vegne erklæret, at Domfældelsen i Tilfælde fremdeles kan rettes mod nævnte Bank, saafremt Retten ikke maatte anse det rigtigt at lade Hovedappell. træde i den oprindelige Parts Sted. Kontraappell.s Sagfører har som Grund til, at alene Banken er kontrastevnt opgivet, at Kontraappell., da Kontrastevningen udfærdigedes, ikke var vidende om Forholdet mellem Banken og Sveaas, og heller ikke havde underrettet Sagføreren om, at Hovedstevningen var udtaget i Sveaas's Navn. Den Omstændighed, at Sveaas har kjøbt Sagbrugene og lige overfor Banken har overtaget Ansvaret for Præstationerne kan, efter Kontraappell.s Mening ikke befri Banken for dens Forpligtelse, hvoraf maa flyde, at Sveaas maa dømmes ved Siden af Banken. Hovedappell. bemærker hertil, at han ikke kan have Noget imod, at Drammens og Oplands Kreditbank i Tilfælde dømmes sammen med Sveaas, uagtet denne strengt taget vel maatte holde sig til den Ene eller den Anden. Naar Hovedappell. herved gaar ud fra, at Kontr aappell.s Paastand for 2 Posts Vedkommende alene er rettet mod Sveaas, ikke som i 1 og 3 Post mod ham og Banken i Forening, beror dette formentlig paa en Feiltagelse.

Paa den Det af Eiendommen Hoen, som nu tilhører Hovedappell., Sveaas, laa der, forklarer denne, fra gammel Tid 5 Bandsage, der i sin Tid vare priviligerede.Ved det omtrent 1 Mil ovenfor Hoenselvens Udløb i Drammenselven beliggende Kværk Hængsle havde disse Sage Ret til at faa det for dem bestemte Sagtømmer uddelt af Vasdragets hele Lastemængde, og det førtes derfra gjennem Sagens private Lændseindretning den lange Strækning ned til Hoenselvens Munding, for der at optages paa Brugets Sage. Paa Grund af denne Herlighed vedbleve Sagene endog længe efterat deres Stilling som priviligerede var ophørt, at være et værdifuldt Eiendomskomplex, idet der aarlig foregik en betydelig Tømmerskur. Men i senere Tid svandt Sagenes Værdi fuldstændig hen, først fordi man i Drammen begyndte at bygge Dampsage, og det fandtes baade billigere og mere lønnende for Tilgodegjørelsen af Skuraffaldet at lade sit Tømmer skjære der, og senere paa Grund af Ophævelsen af Kværts-Hængslet, hvorved Sagens Forbindelse med Udenverdenen maatte siges at være ophævet, idet Tømmerets Transport blev for kostbar. Sløisningen af nævnte Hængsel foregik uden Samtykke af Hoensbrugets Eier, men denne erholdt senere efter Overenskomst med Tømmerdirektionen udbetalt en Erstatning af 4.000 Kroner. Sagene blev saaledes overflødige og værdiløse; de henstod ganske ubenyttede, vare alene til Byrde, og bleve efterhaanden nedrevne, de sidste 2 i Løbet af 1884, hvorefter der saaledes ingen Sagbrug findes paa Hoen. Rigtigheden af denne Fremstilling er ikke bestridt af Kontraappell., som imidlertid har bemærket, at ikke alene Hoens Sagbrug, men alle lignende Anlæg i Vasdraget paavirkedes ved Anlæg af Dampsage paa bekvemmere Steder, ved forandret Fremgangsmaade med videre samt endvidere, at Kværkhængslet ikke var Appendix til Hoenssagene, ikke var oprettet for disse, men for den samlede Lastemasse i Vasdraget. Sløisningen af denne kunstige Indretning restituerede kun atter den naturlige Tilstand, og Hoenssagene tabte derved alene det Fortrin for andre Sage, som det ved Hjælp af Hængslet før havde havt. Der blev, siger Kontraappell., ogsaa skaaret paa Hoenssagene, længe efterat Hængslet var sløifet, men ikke længere end til 1873.

Ved Overrettens Dom er saaledes kjendt for Ret:

Side:746

"Forsaavidt angaar den i Foreningen afødt xx.xx.1855 omhandlede aarlige Leverance af 100 Tylvter Baghun bør Underrettens Dom ved Magt at stande, dog saaledes at Kontraappell. Th. C. Henschien tillige kjendes berettiget til, i Mangel af Betaling af den ham tilkjendte Erstatning, efter lovlig Tillysning, at stille de ved det nævnte Dokument til Sikkerhed for Leverancen pantsatte Eiendomme til Auktion for deri at søge skadesløs Dækkelse.

Forøvrigt bør Hovedappell. Grosserer Anders Sveaas (Drammens og Oplandse Kreditbank) for Kontraappell.s Tiltale i denne Sag fri at være.

Processens Omkostninger for Underretten og Stiftsoverretten ophæves.

Det Idømte at udredes inden 8 - otte - Uger efter denne Doms Forkyndelse under Adfærd efter Loven."

Denne Dom var dog med Hensyn til Spørgsmaalet om Erstatning for de 300 Tyvlter Baghun efter Skjødet afødt xx.xx.1828 ikke enstemmig, idet et af Overrettens Medlemmer ogsaa i dette Punkt som til samme Resultat som Underdommeren.

Stiftsoverrettens Dom er efter meddelt Opreisningsbevilling ved Høiesteretsstevning afødt xx.xx.1890 paaanket af Henschien. Ved Kontrastevning afødt xx.xx.1892 har Grosserer Anders Sveaas ligeledes paaanket Dommen.

Henschien har nedlagt saadan Paastand:

"1. At Overrettens Dom stadfæstes, forsaavidt angaar Forholdet mellem Parterne ifølge Foreningen mellem Konsul Arnemann og Prokurator Henschien afødt xx.xx.1855, Renten fra 1 Januar 1889 dog kun at erlægge med 4 pCt. p. A.

2. At Hovedappell. kjendes berettiget til for den ham af Drammens og Oplande Kreditbank og Grosserer Anders Sveaas eller af Hoens Sagbruge med Grunde og Rettigheder for Aaret 1884 tilkommende Leverance af 300 Tylvter Baghum ifølge Kjøbekontrakt af 26 Oktbr., thinglæst 13 Decbr. 1826 mellem Lensmand Næss og Sorenskriver Falsen og Skjøde fra Førstnævnte til Sidstnævnte afødt xx.xx.1828 thi. s. D. at stille den for denne Leverance ifølge disse Dokumenter heftende Eiendom til lovlig Auktion for i Sammes Udbringende at søge skadesløs Dækning.

3. At Kontraappell. og Indst. tilpligtes in solidum at betale til Hovedappell. Sagens Omkostninger for alle Retter."

Sveaas har nedlagt Paastand om Frifindelse for Hovedappell.s Tiltale og Tiltjendelse af Procesomkostninger ved alle Retter hos denne.

Det Spørgsmaal, hvorom der her tvistes, er, om de under Sagen omhandlede Præstationer af Baghun, som Eieren af Hoens Sagbrug i sin Tid har paataget sig til Gaarden øvre Hoen, ere bortfaldne derved, at Hoens Sagbrug ikke længere drives men ere nedlagte paa Grund af de forandrede Konjunkturer og Forhold.

Jeg antager med Underretten og det dissenterende Medlem af Overretten, at dette Spørgsmaal maa besvares benegtende.

Det er vistnok saa, at Udtrykkene saavel i Dokumenterne afødt xx.xx.1828 som i Dokumentet af 1855 tyde paa, at Parterne have tænkt sig, at hvad der skulde præsteres, var Baghun, som faldt ved Hoens Sagbrug, og at Forpligtelsen skulde hvile paa den ved disse Sagbrug stedfindende Bedrift. Men heraf at slutte, at det har været Forudsætningen, at hvis Sagbrugsbedriften ophørte, skulde ogsaa Forpligtelsen være bortfaldt, vilde efter min Mening ikke være beføiet.

Man kan vistnok med Tryghed gaa ud fra, at en saadan Mulighed som den, at Sagbrugsbedriften ved de omhandlede Sage engang kunde blive fuldstændig nedlagt, ikke har været i de kontraherende Parters Tanke. Havde de tænkt derpaa, havde de ganske vist truffel Overenskomst om, at i

Side:747

saa Tilfælde en Pengeydelse skulde træde istedetfor Præstationen in natura, saaledes som der i 1855 blev stipuleret for det Tilfælde, som man da tænkte paa, nemlig at en midlertidig Standsning kunde finde Sted. Dette vilde have været i begge Parters Interesse. Det vilde nemlig interessere Eieren af øvre Hoen som den, der skulde have Præstationen, at vide med Bestemthed, hvad han kunde kræve istedetfor Baghun, og det vilde være i den anden Part, Sagsbrugseierens Interesse som den, der skulde levere Præstationen, at vide, at han i Tilfælde ikke behøvede at tyde Baghun in natura, men istedet derfor en bestemt Erstatning i Penge.

Vad der fra Sveaas's Side Paastaaes, er, at den Ret for Gaarden øvre Hoen, som ved Dokumenterne er stiftet og paalagt Sagbrugene som en tinglig Forpligtelse, kan ansees bortfaldt, fordi der indtræder saadanne forandrede Forhold, at Sagbrugsbedriften nedlægges som ikke længere lønnende. Dette kan imidlertid ikke antages. Forpligtelsen er bestemt at skulle være stedsevarende, og der er givet Vederlag for den som saadan. Det er nemlig klart, at Gaarden øvre Hoen ikke vilde have været betalt med samme Kjøbesum, dersom der ikke ved Handelen var sikret den aarlig Forsyning af Træmateriale til Husbehov. Og i 1885 blev der for den stedsevarende Leverence af Baghun givet Vederlag i en anden stedsevarende Ret, nemlig Ret til Vandforsyning fra Gaarden øvre Hoen.

Men naar der er stiftet Retsforhold, hvorved en fast Eiendom mod Vederlag er paalagt en stedsevarende Ydelse, hvilken er paaheftede Eiendommen ved thinglæst Dokument, kan Forpligtelsen til at præstere Ydelsen ikke bortfalde, fordi Eiendommen paa Grund af forandrede Forhold ikke med Fordel kan benyttes som tidligere, men maa gives en Anvendelse, der medfører, at Ydelsen for Eieren bliver mere byrdefuld end tidligere.

Det forholder sig ikke saa, at den faste Eiendom, paa hvilken Forpligtelsen hviler, ikke længere existerer. Det er Sagbrugene, som ere paaheftede Forpligtelsen, men Sagbrugene ere ikke det samme som Sagbrugsbygningerne med Inventarium; til Sagbrugene hørte Vandfald, Damme, Grunde osv. I Dokumentet af 1855 betegnes saaledes, hvad der menes med Sagbrugene, idet der siges: "Hoens Sagbrug, nemlig L.-Nr. 504 b af skyld 2 Daler 20 Skilling o.s.v," Og alt dette existerer fremdeles og hefter for Forpligtelsens Opfyldelse.

Den stedfundne Forandring er ikke den, at den beheftede Eiendom ikke længere existerer, men den, at Eiendommen benyttes paa en anden Maade, saaat Eieren ikke uden uforholdsmæssig Opofrelse kan levere Præstationen in natura.

Heraf kun det være en rimelig Følge, at han maa kunne kræve at faa yde Vederlag i Penge istedetfor Præstationere in natura, men videre kan han ikke komme. Af Dokumentet af 1855 ser man ogsaa, at Parterne, som da havde den Mulighed i Tanke, at Sagbrugsdriften kunde standse midlertidig, have fundet det at være en rimelig Følge heraf, at i faa Tilfælde en Pengepræstation traadte istedetfor Ydelsen in natura. Faktisk har det ogsaa vist sig, at Forpligtelsen til at præstere de 300 Tylvter aarlig, som omhandles i Dokumenterne afødt xx.xx.1828, er bleven betragtet paa samme Maade, idet der i Aarene 1874-1883 efter Overenskomst mellem Eieren af øvre Hoen og Forpagteren af de behæftede Eiendomme er istedetfor Leverance af Hun betalt Penge, nemlig 60 Øre eller 18 Skill. pr. Tylvt.

Hvad angaar Størrelsen af det Pengebeløb, som efter det anførte antages at maatte blive at svare istedetfor Hun in natura, mener jeg, at man med Hensyn til de 100 Tylvter, der omhandles i Dokumentet af 1855, bør holde sig til, hvad der i denne Forening er vedtaget, nemlig 53 1/3 Øre eller 16 Skill. pr. Tylvt. Dette stemmer med Stiftsoverrettens Dom, kom i denne Sagens Del antages at burde stadfæstes. Med Hensyn derimod til de 300 Tylvter, maa formentlig Pengebeløbet blive at bestemme ved Skjøn, og ved

Side:748

dette Skjøn, som formentlig bør optages paa Parternes fælles Bekostning, antager jeg, at Prisen i 1826 bør lægges til Grund. Prisen i 1826 er nemlig den Værdi, hvorefter Præstationen i Kjøbekontrakten af 1826 er kommet i Betragtning og er indgaaet i Kjøbesummen for Gaarden.

Hvad disse 300 Tylvter angaar, foreligger der forøvigt nu for Høiesteret ingen Paastand om Ydelse af Penge istedetfor in natura. Hovedappell.s Paastand er nemlig nu saaledes forandret, at den kun gaar ud paa Ydelse in natura for 1884 af 300 Tylvter Baghun; han har nemlig nu indskrænket sin Paastand paa den ene Side til kun at angaa Aaret 1884; men, medens han tidligere for dette Aar har paastaet Erstatning efter Skjøn for undladt Leverance af 300 Tylvter, paastaar han paa den anven Side nu Leverancen in natura og Ret til at stride til Auktion, med hvilket sidste Meningen er, at Eiendommene skulde kunne sælges med Paahefte af Forpligtelse for Kjøberen til at levere de 300 Tylvter Baghun in natura.

Mod denne forandrede Paastand er der fra Sveaas's Side med Føie protesteret, da Præstation af Hun in natura nu paa Grund af de forandrede Forhold vilde være om ikke umulig, saa ialfald forbundet med en ganske extraordinær Opofrelse, som man ikke kan have paaregnet ved Afsluttelsen af Kontrakten af 1826. Til denne forandrede Paastand fra Henschiens Side kan der saaledes ikke blive at tage Hensyn, uden forsaavidt at der for de 300 Tylvters Vedkommende ikke vil blive at give Dom undtagen for Aaret 1884.

Renter af Erstatningsbelobet antages at maatte blive at svare fra Indkaldelsen til Forligelseskommissionen den 22 August 1884.

Overretten har givet Henschien Adgang til at stille Eiendommene til Auktion til Fyldestgjørelse af den ham tilkjendte Erstatning for Leverancen af de 100 Tylvter efter Kontrakten af 1855, og den samme Adgang til Auktion antages han at maatte gives til Fyldestgjørelse af det Skjønsbeløb, der tilkjendes ham istedetfor Leverance af de 300 Tylvter for 1884 efter Dokumenterne afødt xx.xx.1828.

Processens Omkostninger for alle Retter antages at burde ophæves.

Konklusion:

Stiftsoverrettens Dom stadfæstes, forsaavidt angaar Forholdet mellem Hovedappell. Th. C. Henschien og Kontraappell.ne Grosserer Anders Sveaas samt Drammens og Oplands Kreditbank ifølge Foreningen mellem Konsul Arnemann og Prokurator Henschien afødt xx.xx.1855, dog saaledes, at Renten af det forsaavidt tilkjendte Beløb fra 1 Januar 1889 kun tilsvares med 4 - fire - Procent aarlig. Kontraappell.ne bør til Hovedappell. som Erstatning for Aaret 1884 for den ifølge Kjøbekontrakt af 26 Oktbr., thinglæst 13 Decbr. 1826, mellem Lensmand Næss og Sorenskriver Falsen samt Skjøde fra Førstnævnte til Sidstnævnte afødt xx.xx.1828, thinglæst samme Dag, betingede Leverance af 300 Tylvter Baghun betale det Beløb, hvortil nævnte Leverance for 1884 ansættes ved Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa Parternes fælles Bekostning, og ved hvilket Skjøn lægges til Grund Prisen paa Baghun i 1826. Af Skjønsbeløbet erlægges Renter med 5 - fem - Procent aarlig fra 22 August 1884 til 31 Decbr. 1888 og 4 - fire - Procent aarlig fra 1 Januar 1889 til Betaling sker. Hovedappell. kjendes videre berettiget til i Mangel af Betaling af Skjønsbeløbet med Renter at benytte Auktion paa lige Maade som ved Stiftsoverrettens Dom er bestemt med Hensyn til Fyldestgjørelse af hans Rettighed ifølge Foreningen afødt xx.xx.1855.

Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.

Extraordn. Assessor, fhv. Statsraad Roll: Hvad angaar Forholdet ifølge Foreningen af 1855, er jeg enig med Førstvoterende. Vistnok stipuleres der i Foreningsdokumentet kun Pengegodtgjørelse for det Tilfælde, at Sagbrugene midlertidig standse; men den for midlertidig Standsning opstillede Regel afgiver efter mit Skjøn naturlig ogsaa Reglen for endelig

Side:749

Nedlæggelse. Der kan ikke anføres nogen Grund, hvorfor der i det sidste Tilfælde skulde gjælde noget andet end i det første.

Hvad derimod angaar Forholdet efter Kontrakten af 1826 og Skjødet af 1828 er jeg, ihvorvel jeg erkjender Spørgsmaalets Tvivlsomhed, tilbøielig til at slutte mig til Overrettens Pluralitet og kan i alt Væsentligt tiltræde dens Betragtninger, der findes indtagne i Udtaget Pag. 55 b til 7 c. Kontrakten og Skjødet tale kun om Ydelse in natura, har ingen Disposition for det Tilfælde, at denne Ydelse skulde blive umulig og sætter intet Substrat for Ydelsen. Spørger man om, hvad Parterne have tænkt sig ved Dokumenternes Oprettelse, da er det klart, at de ikke have tænkt sig det Tilfælde, som nu et indtraadt, at Sagbrugene paa Grund af forandrede Forhold have maattet standse sin Drift og nedlægges. Spørger man videre om, hvad de vilde have tænkt sig, om de havde havt en eventuel Nedlæggelse for Øie, da kan der, saavidt jeg Skjønner, ikke udtales nogen endog tilnærmelsesvis sikker Formodning herom. Baghun var dengang et faare lidet værdifuldt Produkt og nærmest at betragte som næsten værdiløst. Det kan derfor ikke vides, om ikke Handelen vilde være kommet istand paa de samme Vilkaar som dem, hvorpaa den blev indgaaet, om ikke denne Ydelse var medtaget. Det er muligt, at Sælgeren vilde have negtet at indgaa paa at betale noget istedetfor de betingede Baghun, og det er ogsaa muligt, at Kjøberen, Falsen med Tanken paa, at den nu indtraadte Nedlæggelse i ethvert Fald vilde være fjern, ikke vilde have insisteret paa nogen Godtgjørelse, forsaavidt Sagbrugene maatte blive nedlagte. Forsaavidt der er lagt Vægt paa, at Gaarden øvre Hoen ikke har tilstrækkelig Skov, og at det herfor skulde være af sær Interesse for dennes Eier at sikre sig Brændsel og Trævirke af Sagbrugene, skal jeg gjøre opmærksom paa, at der om Skovens Tilstand i 1826 intet vides. Den Oplysning, som haves om Hoenskovens Tilstand, skriver sig fra Matrikuleringen i 60-aarene. Jeg mener derfor, at det vilde være en vilkaarlig Opkonstruktion at opstille et hvilketsomhelst Vederlag for Ydelsen, og at man under ingen Forudsætning vilde være sikker paa at have rammet de oprindelige Kontrahenters Tanke. Jeg holder mig derfor til, at der i selve de oprettede Dokumenter kun er betinget en Ydelse in natura, og falder tilbage paa den almindelige Regel, at en Eiendomsbyrde staar og falder med sit Objekt, og Objektet er efter min Opfatning i nærværende Tilfælde Sagbrugene, eller om man vil Sagbrugsbedriften, men ikke det Komplex af Rettigheder og Herligheder, som til dem vare knyttede. At det er Sagbrugene, Sagbrugsbedriften, paa hvilke Byrden er tænkt lagt, forekommer mig temmelig tydelig at fremgaa af de Ord, hvoraf saavel Kontrakten som Skjødet betjene sig. I Kontraktens Post 5 findes der saaledes den Bestemmelse, at Eieren af Hoen skal selv afhente Baghunen ved Sagene, og i Skjødet heder det, at Eieren af Hoen skal være berettiget til at modtage og erholde de omhandlede 300 Tylvter Baghun uden Betaling, og videre, at Forpligtelsen solidarisk skal hvile paa samtlige Sage saavelsom paa enhver især af dem. Det forekommer mig, at disse Udtryk med Bestemthed pege paa, at Byrden er sat i Forbindelse med og lagt paa selve Bedriften. Den Afgjørelse, hvortil jeg slutter mig. er ogsaa efter mit Skjøn mest stemmende med Høiesterets tidligere Afgjørelser i lignende Sager. Den Argumentation, der er brugt saavel i Dommen af 1868, Rt-1868-793, (Ugebl. VIII. S. 505), som i Dommen af 1882, Rt-1882-693 passer, saavidt jeg forstaar, Ord til andet paa nærværende Tilfælde. Forskjellen er nærmest den, at Rettigheden i de dengang paadømte Sager muligens var af mindre økonomisk Betydning end i nærværende Sag, men Retsreglerne bør formentlig være de samme, hvad enten Rettigheden er stor eller liden. Da jeg har Grund til at tro, at jeg befinder mig i Minoritet, finder jeg det overflødigt at give min Mening Udtryk i nogen Konklusion.

Side:750

Assessor Ph. Hansteen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende og skal kun bemærke, at jeg ikke kan finde, at de af Andenvoterende berørte tidligere Høiesteretsdomme kunne tillægges nogen afgjørende Vægt for nærværende Sag, idet det forekommer mig, at Omstændighederne i hine Tilfælde vare væsentlig forskjellige fra det heromhandlede. Og hvad det angaar, at Oplysningen om, at Gaarden øvre Hoen ikke skulde have tilstrækkelig Skov til Husbehov, først er fremkommet under det nye Matrikuleringsarbeide, skal jeg bemærke, at det formentlig ikke under Sagen er paastaaet, at Forholdet var et andet ved det Tidspunkt, hvorom der handles under Sagen.

Assessor Thoresen: I det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, idet jeg derhos tiltræder, hvad der er anført af Tredievoterende.

Assessor Motzfeldt: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Hr. Assessor Roll, men jeg vil tilføie, at jeg finder Sagen, forsaavidt angaar Forholdet efter Skjødet af 1828, i høi Grad tvivlsom.

Assessor C. Hansteen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Justitiarius Lambrechts: Ligesaa. Jeg skal kun gjøre en kort særskilt Bemærkning i Henseende til den af Andenvoterende nævnte Hovedbetragtning, der for ham var den afgjørende, nemlig at en Grundbyrde maatte bortfalde, naar det Objekt, hvorpaa Byrden var lagt, var faldt bort paa saadan Maade som i nærværende Sag er Tilfældet med Sagbrugsbedriften. Tænker man sig, at det var Sagene, som vare solgte paa saadan Maade, at en paa disse eller Sagdriften lagt Præstation udgjorde den hele eller en væsentlig Del af Kjøbesummen, forekommer det mig, at det vilde være besynderligt, om Kjøberen, fordi forandrede Konjunkturer gjorde, at Sagdriften ophørte, skulde uden Vederlag eller ialfald for et ganske ringe Vederlag beholde Eiendommen, skjønt den til samme hørende Grund og Vandfald fremdeles bestod og kunde benyttes og kanske blev benyttet til en ny maaske mere lønnende Industri end Sagdrift.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.