Rt-1907-441

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1907-05-29
Publisert:	Rt-1907-441
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 41/1 B s.A.
Parter:	Kammarherre Haaken Mathiesen (Advokat Jens P. Heyerdahl) mod Gudbrand Helmen (Advokat Ernst Hilditch).
Forfatter:	Prydz, Hagerup Bull, Birkeland, V. Scheel, Vogt, Platou, Reimers
Lovhenvisninger:	Skogloven (1863) §44, Norske Lov (1687) 5-, §35, §36, §37, Vasdragsloven (1887)

Extraordn. Assessor, Byretsassessor Prydz: Med Hensyn til nærværende Sags Gjenstand og nærmere Omstændigheder henviser jeg til den af Sorenskriveren i Hadeland og Land under 25 Juli 1903 afsagte Dom. Ved denne blev saaledes kjendt for Ret:

«Indstevnte Gudbrand Kristiansen Helmen bør være uberettiget til at fiske og til at have Baad i det under Sagen omhandlede, Citanten, Kammerherre Haaken Mathiesen, tilhørende Vand Øiangen. Derhos bør Indstevnte til Citanten betale Erstatning efter Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa Indstevntes Bekostning for den Skade, som er forvoldt Citanten ved det af Indstevnte i Aaret 1901 foretagne Fiske i nævnte Vand.

Processens Omkostninger ophæves. At efterkommes inden 15 - femten - Dage efter Dommens Forkyndelse under Adfærd efter Loven.»

Ved den af Kristiania Overret under 29 August 1904 afsagte Dom blev Appellanten, Gudbrand Helmen, kjendt uberettiget til at fiske i Øiangen. Derhos blev Appellanten tilpligtet at betale Indstevnte, Kammerherre Mathiesen, Erstatning efter Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa Appellantens Bekostning, for den Skade, som er forvoldt Indstevnte ved det af Appellanten i Aaret 1901 foretagne Fiske i nævnte Vand. Processens Omkostninger for begge Retter ophævedes. Iøvrigt blev Appellanten frifundet for Indstevntes Tiltale i Sagen.

Overrettens Dom er af Kammerherre Mathiesen ved Stevning afødt xx.xx.1905 og af Gudbrand Helmen ved Kontrastevning af 27

Side:442

s. M. paanket til Høiesteret, hvor Hovedappellanten har ladet nedlægge saadan Paastand:

«1. At Kontraappellanten, Gudbrand Helmen, kjendes uberettiget saavel til at fiske som til at holde Baad i det Hovedappellanten, Kammerherre Haaken Mathiesen, tilhørende Vand Øiangen, -

2. at Kontraappellanten tilpligtes at betale Hovedappellanten Erstatning efter Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa Kontraappellantens Bekostning, for det af ham i Aaret 1901 i nævnte Vand foretagne Fiske, -

3. at Kontraappellanten tilpligtes at betale Hovedappellanten Processens Omkostninger for alle Retter i Hoved- och Kontrasøgsmaalet.»

Kontraappellanten, Gudbrand Helmen, har nedlagt Paastand om Frifindelse og Tilkjendelse af Processens Omkostninger for alle Retter i Hoved- og Kontrasøgsmaalet.

Med Hensyn til Sagens første Spørgsmaal, om de Brugsberettigede i Almenningen har Fiskeret i Øiangen, er Overretten og Underretten, som det sees enige. Efter min Mening, er disse Retters Afgjørelse af dette Spørgsmaal rigtig, og jeg kan i alt Væsentligt tiltræde, hvad de til Begrundelse forsaavidt har anført.

Med Hensyn til den fra de Brugsberettigedes Side fremsatte Indvending, at det efter Skogloven regelmæssig kun er det skogbevoxede Terræn, som er Gjenstand for Udskiftning, og at Kommissionen heller ikke havde noget videregaaende Mandat, skal jeg bemærke, at en fuldstændigere Udskiftning ikke kan ansees at ligge udenfor Rammen af, hvad en Delingskommission kan gjøre. Det er da ogsaa ved Høiesterretsdommen af 1875*) antaget, baade at Kommissionens Kjendelse af 1871, uagtet den ikke udtalte sig ganske tydelig, dog maatte ansees at gaa ud paa Udskiftning i saadan videre Udstrækning, og at Kommissionen derved ikke overskred sin Kompetance. I Kommissionens senere Kjendelse afødt xx.xx.1875, der ikke blev paaanket, og ligeledes i dens saakalte Skylddelingsforretning af 29 s. M., er der da ogsaa i heromhandlede Henseende talt tydeligt nok.

• ) Se Rt-1875-289.

Med hensyn til det andet Spørgsmaal, om Kontraappellanten har Ret til at have Baad i Øiangen, kommer jeg til samme Resultat som Underretten, og jeg kan i det Væsentlige tiltræde, hvad denne i sin Begrundelse har udtalt. Nogen almengjældende Regel, hvorefter Havneret med tilhørende Sæterret i en Skogstrækning skulde medføre Ret til at have Baad i de i Strækningen liggende Vand, existerer vistnod ikke. Det maa derfor bero paa de konkrete Omstændigheder i det enkelte Tilfælde, om saadan Ret kan anerkjendes. Der maa kunne paavises en eller anden særskilt Adkomst, Overenskomst eller fæstnet Brug, og at der siden Udskiftningen er tilblevet nogen saadan Adkomst, er det jo ikke Tale om. At Kontraappellanten skulde tilkomme nogen saadan Ret tilfølge det ved Udskiftningen tagne Forbehold med Hensyn til Flødning og lignende, kan jeg ikke finde antageligt. Der er efter de i det Hele foreliggende Oplysninger, adskillig Grund til at antage, at det alene er for Fiskeriets Skyld, han har skaffet sig Baad i Vandet, og nogen Fiskeret mener jeg, som anført, at han ikke har. Og jeg kan ikke finde det oplyst, at han har nogen Flødning i Vandet eller i det Hele nogensomhelst Trafik, der kunde gjøre det nødvendigt eller nyttigt for ham at benytte Vandet til Fremkomst.

Side:443

I Henhold til, hvad jeg saaledes har anført, vil jeg votere for Stadsfæstelse af Underrettens Dom, deriblandt ogsaa for den ved samme tilkjendte Erstatning, og finder jeg, at Kontraappellanten ligeoverfor den vel begrundede Underretsdom ikke har havt saadan Føie til Appel, at han kan fritages for at tilsvare Omkostningerne ved de følgende Retter.

Konklusion:

Underrettens Dom bør ved Magt at stande.

I Procesomkostninger for Overretten og Høiesteret betaler Gudbrand Helmen til Kammerherre Haaken Mathiesen 500 - fem Hundrede - Kroner.

Assessor Hagerup Bull: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende og skal kun tilføie en enkelt Bemærkning. Naar Udskiftningskommissionen i sin Kjendelse afødt xx.xx.1875 udtaler, at den ikke vil udtale sig og altsaa ikke træffe nogen Afgjørelse med Hensyn til Retten til Vandene og Elvene, forsaavidt de afbenyttes til Flødning eller lignende, saa tror jeg, at Kommissionen her med Udtrykket «eller lignende» først og fremst sigter til Færdselsretten i Vasdragene. At dette maa antages at være Meningen, har ogsaa fra Kammerherre Mathiesens Side været indrømmet for de underordnede Retter; for Høiesteret har han vistnok bestridt det, men som jeg altsaa antager, uden Føie. Hvad Kommissionen forsaavidt først og fremst maa antages at have for Øie, er den Færdselret i Vasdragene, der ligesom Flødningsretten er fri for Almenheden. Jeg anser det imidlertid givet, at denne Allemandsret, at færdes i Vasdrag, ikke kan give en enkelt, Gudbrand Helmen, ligesaalidt som nogen anden, en Ret til at holde Baad i det heromhandlede Vand.

Med Hensyn til Spørgsmaalet om, hvorvidt Ret til at holde Baad som en jus qvæsitum skulde tilkomme Gudbrand Helmen, henholder jeg mig til, hvad Førstvoterende har udtalt.

Assessor Birkeland: Jeg kommer til samme Resultat som Overretten. Med Hensyn til Fiskeretten tiltræder jeg Førstvoterendes Votum. Derimod er jeg, som antydet, med Hensyn til Baadret for Kontraappellanten enig med Overretten og skal under Henholden til dens Begrundelse bemærke: Naar Kjendelsen afødt xx.xx.1875 har undtaget fra Almenningens Udskiftning mellem Privateierne og de Brugsberettigede Benyttelsesretten til «Flødning eller lignende», antager jeg, at under Ordet «lignende», hvis det overhovedet skal faa nogen Betydning, indgaar Ret til Færdsel med Baad paa Vandene. At Baad skulde være nyttig for Kontraappellanten af Hensyn til Flødning af Tømmer over Øiangen, er ikke oplyst og har ikke for Tiden nogen Formodning for sig. Derimod tør jeg ikke statuere, at Beiteretten og Ret til Træfang ikke medfører Nytte for Kontraappellanten af at kunne færdes paa Øiangen med Baad. Efter det oplyste, har der endvidere gaaet en gammel Kløvvei fra Øiangen til Hurdalen, hvilken Vei delvis af Hovedappellanten er oparbeidet til Kjørevei, og at en Benyttelse af denne gamle Vei, bortseet altsaa fra Kjørsel, ved Hjælp af at sætte over Øiangen i Baad skulde være helt uden Nytte for Kontraappellanten, kan jeg heller ikke gaa ud fra. At alene status quo med Hensyn til Flødning, Beitning osv. skulde lægges til Grund, kan jeg ikke tiltræde. Forandring eller Udvikling i Tidens Medfør inden lovlige Grændser, antager jeg i den heromhandlede Henseende maa komme i Betragtning.

Side:444

Processens Omkostninger finder jeg bør ophæves ogsaa for Høiesteret.

Assessor V. Scheel: Jeg er i det Vesentlige og Resultatet enig med Hr. Assessor Birkeland.

Extraordn. Assessor, Sorenskriver Vogt: Jeg voterer for Tilfølgetagelse af Kontraappellantens Paastand og skal til Begrundelse af mit Votum anføre følgende: Den fra 1865-75 iværksatte Deling af de saakaldte Hadelandske Almenninger mellem Eierne og de Brugsberettigede er efter vedkommende Resolution foretaget i Henhold til Skogloven afødt xx.xx.1863 §44, kfr. §35. Denne Lovs §36, der indeholder de nærmere Regler om saadanne Delingers Iværkjættelse, taler i sin Almindelighed kun om Skogens Deling, men giver derhos Udskiftningskommissionen Adgang til paa Eierens Forlangende fra den disse tilfaldende Lod at udskifte mod Vederlag den de Brugsberettigede i Fællesskab tilkommende Beitesret. Om Udskiftning af andre de Brugsberettigede tilkommende Rettegheder, er ikke i Loven Tale. Den synes saaledes at forudsætte, at disse Rettigheder i Almindelighed vedbliver at bestaa som tidligere. Det udtales de ogsaa i §37 i Brandts Tingsret som en almindelig Regel, at den Del, som ved Udskiftningen tiltalder Eieren, ikke ophører at være Almenning. Om det nu end ikke herved kan ansees udelukket, at der er retlig Adgang til at udskifte ogsaa de heromhandlede Rettigheder (jfr. Høiesteretsdom i Rt-1895-147 flg.) maa det, for at saa skal antages at være skeet, kræves, at det er i vedkommende Forretning tydelig og klart betegnet, at saadan Udskiftning har fundet Sted. En Betingelse derfor maa det visselig være, at udtrykkeligt Forlangende derom er fremsat af de Interesserede, in specie Grundeierne.

Nu er det i nærværende Sag paa det Rene, at forinden Udskiftningen har de i Almenningen Brugsberettigede, overensstemmende med N.L. 5-11-1, udøvet Fiskeret i alle de Almenningen tilliggende Vande. Nogen Udskiftning af denne Ret blev saalangtfra begjært af Grundeierne, at disse tvertimod for Kommissionen med Styrke og lige indtil umiddelbart før Afsigelsen af dens Kjendelse afødt xx.xx.1875 gjorde gjeldende, at det alene var Skogen og intet andet, der var Gjenstand for Udskiftning. Det er heller ikke dokumenteret, at der er givet de Brugsberettigede nogetsomhelst Vederlag for den Ret, der vilde være dem frataget, hvis Hovedappellanten gives Medhold i, at ved Udskiftningen er de Brugsberettigede berøvet den dem tidligere tilkommende Fiskeret i de Vande, hvoriblandt Øiangen, der ligger inden den Eierne tildelte Strækning af Almenningen. Ogsaa denne Omstændighed maa i høi Grad vække Formodning mod, at de Brugsberettigede skulde ved Udskiftningen være paalagt en saadan Indskrænkning i deres tidligere Rettigheder som den omhandlede.

Naar jeg ud fra disse Forudsættninger skal afgjøre, om det trods det Anførte maa antages, at Udskiftningen har indskrænket de Brugsberettigedes Fiskeret til den Strækning, der ved Udskiftningen udlagdes de Brugsberettigede til Eiendom, kan jeg ikke finde, at Udskiftningen paa nogen bindende Maade hjemler en saadan Indskrænkning. Fiskeretten er i samme intetsteds udtrykkelig omtalt. Det er vistnok saa, at den Passus i Kommissionens Kjendelse afødt xx.xx.1875, at «de i Hadelands Almenninger beliggende Sætre, Vande, Myrer, Bjerge og Flager tilhøre som Eiendom den Almenningsdel, inden hvilke de ligge, saaledes som Delelinien mellem de Brugsberettigede

Side:445

og Eierne er optrukket», kan fortolkes saaledes, at «Vande» indbefatter Retten til at fiske i disse. Men det maa bemærkes, at dette Afsnit af Kjendelsen alene omhandler Eiendomsretten, ikke Udøvelsen af de gamle Brugsrettigheder, og at Kjendelsen er foranlediget ved og maa fortolkes i Lys af Eiernes Paastand, der gik ud paa, at de skulde beholde Eiendomsretten til Vande m.v. ogsaa inden den Del af Almenningen, der udlagdes til de Brugsberettigede. Med den Bestemmelse, at for Fremtiden skal ogsaa Sætre m.v. tilhøre som Eiendom den Almenningsdel, inden hvilken de ligger, er det følgelig ingenlunde uforenligt, at de Brugsrettigheder, som tidligere paalaa Eiernes Grund over den hele Almennig, fremdeles skal paahvile den Del af Grunden, som ogsaa for Fremtiden bliver deres Eiendom i Modsætning til den Del af Almenningen, der blev tildelt de Brugsberettigede til Eiendom som Vederlag for deres Hugstret. Det vil jo ogsaa sees, at selve Sætrene i denne Kjendelsens Konklusion er betegnet som tilhørende den Almenningsdel, inden hvilken de ligger. Men det er jo selvsagt, at derved ikke er ment nogen Indskrenkning i de Brugsberettigedes Sæterret. Paa samme Maade forholder det sig med Myrerne. Ogsaa disse er som Eiendom tillagt den Almenningsdel, inden hvis Grændser de befinder sig. Men det er ubestridt og ubestrideligt, at Havningsretten paa samme, hvilken formentlig i Virkeligheden udgjør Myrernes væsentligste, for ikke at sige eneste Værdi, tilkommer de Brugsberettigede, og det uagtet denne Brugsret ikke i Kjendelsens Konklusion udtrykkelig er reserveret, hvilket derimod er gjort for Sætrenes Vedkommende. Jeg mener, at det da er naturligt at fortolke Kjendelsen saaledes, at for Forholdet mellem Vandene og Fiskeretten er etableret den samme Ordning som for Forholdet mellem Grunden paa Sætervoldene og i Myrerne m.v. og paa den anden Side Brugsretten over denne Grund; med andre Ord, at Kjendelsens Fastslaaen af Eiendomsforholdet kun tilsigter at bestemme, at der ikke inden den nogen af Parterne tildelte Strækning skal med Hensyn til Eiendomsretten til Grunden være noget Teigebytte, men at Grunden, uanseet om den er bevoxet eller ei, skal tilhøre den samme, derimod ikke, at der ved denne Bestemmelse er foretaget nogen anden Forandring eller Begrændsning i Brugsrettighederne end den, der følger af selve Skogens Udskiftning. Naar det i den saakaldte Skylddelingsforretning afødt xx.xx.1875 til Slutning heder, at de tidligere i Hadelands Almenninger Brugsberettigede for Fremtiden ikke har nogen Rettighed i den Tostrup & Mathiesen udlagte Strækning men Undtagelse af Beitesretten, hvorhos der gjøres en særskilt Henvisning med Hensyn til Vasdragene og for Sætrenes Vedkommende, - saa vil vistnok en bogstavelig Fortolkning af denne Udtalelse tilstede den Forstaaelse, at de Brugsberettigede for Fremtiden ikke skal have: specielt i vedkommende Strækning. Men jeg anser ikke dette afgjørende, ligesaalidt som det for Beitesrettens Vedkommende er af Betydning, at den som nævnt, ikke udtrykkelig er forbeholdt i Kjendelsen af 16 November. Jeg antager, at Kommissionen, der selv som sin Opgave har opstillet at dele Almenningen saaledes, at der udlægges de Brugsberettigede en saa stor Andel af Skogen til Eiendom, som udfordres osv., og som hvad jeg allerede har berørt, under sit 10-aarige Arbeide overhovedet intetsteds har omhandlet Fiskeretten, hvilken nemlig ogsaa efter min Mening ikke omfattes af Kommissionens Udtalelser om Vasdragsrettighederne eller gaar ind under deres Bemærkninger om Flødning «eller lignende»,

Side:446

- har paa nævnte Sted i Skylddelingsforretningen indskrænket sig til at nævne de væsentligste Brugsrettigheder, uden at det har været dens Hensigt dermed indirekte at udtrykke, at noget modsat skulde gjelde for de mindre væsentlige. Jeg mener som tidligere nævnt, at der maatte foreligge en positiv Udtalelse af Udskiftningskommissionen, for at man skulde have Ret til at antage, at de Brugsberettigede skulde for Fremtiden være berøvet den dem tidligere tilkommende Ret til at fiske overalt i Almenningen, og en saadan positiv Udtalelse foreligger ikke. At det ikke kan forudsættes, at man har villet udelukke Fiskeretten, hvor den ikke specielt er omtalt, finder jeg bestryrket ved de i 1781 opstillede Konditioner for det da stedfundne Salg af Almenningen, hvor der udtrykkelig er forbeholdt Almuen Ret til Sætre, Gjærdefang, Brændeved og fornødent Hustømmer m.v. Her er heller ikke Fiskeretten udtrykkelig nævnt, men det har ikke været bestridt, at det var Forudsætningen at sikre Almuen ogsaa denne for Fremtiden. Jeg vil ogsaa nævne, at det under Sagen er oplyst, at fort efter Udskiftningens Tilendebringelse begyndte flere af de Brugsberettigede at fiske i Øiangen saavelsom i andre Vande, beliggende i den Eierne tildelte Strekning. Heri ser jeg et Udtryk for, at Opfatningen var den, at Utskiftningen ikke havde ophævet den gamle Fiskeret. At de enkelte Mænd, som da øvede Fiskeretten, gav efter for Eiernes Paastand om deres Uberettigelse, dels efter en afsagt Underretsdom, dels i Henhold til indgaaede Forlig, kan jeg ikke tillægge nogen synderlig Vægt, da det nu viser sig, at det er selve Almenningsbestyrelsen, der har fremkaldt saavel nærværende som flere lignende Sager og derved har lagt for Dagen, hvorledes Spørgsmaalet opfattes i Distriktet. Jeg skal sluttelig bemærke, at jeg ikke kan finde, at der enten i Høiesteretsdommen af 1875, der end ikke er paaberaabt i Udskiftningskommissionens kort efter afsagte Kjendelse, eller i den under Proceduren paaberaabte Høiesteretsdom, der er refereret i Rt-1906-69 flg., er truffet nogen Afgjørelse, der staar i Strid med min her fremholdte Opfatning.

Af denne er det en Følge, at jeg anser Kontraappellanten berettiget til at holde Baad i Øiangen. Men jeg skal subsidiært bemærke, at saadan Ret efter min Opfatning tilkommer ham allerede i Kraft af den i hans Brugsret indesluttede Ret til Sæter og til Beite. Jeg kan her flutte mig til Tredie- og Fjerdevoterende, idet det for mig staar klart, at det for den, der er tildelt Sæterret i Nærheden af et stort Vand, og særlig naar Sæteren ligger i en gammel Almenning, maa være Adgang til at benytte Vandet saaledes som Rettighedens Udøvelse tilsiger Behov for, til Fremkomst og til Transport. At en saa naturlig Ret skulde være de Brugsberettigede betaget ved Udskiftningen, finder jeg ikke, at der er nogensomhelst Grund til engang at formode.

Extraordn. Assessor, Professor Platou: Jeg er i det Vesentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, idet jeg ligeoverfor Femtevoterende vil bemærke, at den ikke appellerede Kjendelse af 16 November og derpaa baserede Skylddelingsforetning afødt xx.xx.1875 har efter min Mening endelig op- og afgjort Forholdet mellem Parterne. Men i Skylddelingsforretningen heder det:

«Der staar nu kun tilbage at afgjøre Bestemmelsen om de af Kommissionen bestemte Delelinier for Bygdealmenningen og for Eiernes tilbagehavende Andele samt om, med hvilde Rettigheder og Forpligtelser de udskiftede Strækninger tilhøre enhver Vedkommende.»

Side:447

Videre omhandles i Slutningen Beitesretten, Vasdragene og Sæterretten, og endelig heder det: «I Lodderne No. 9-19 gives Eierne Tostrup & Mathiesen i Henhold til Lov afødt xx.xx.1863 §36 og i Overensstemmelse med de under nærværende Delingsforretning tagne nærmere Bestemmelser, lovlig Hjemmel, saaledes at de tidligere i Hadelands Almenninger Brugsberettigede for Fremtiden ikke har nogen Rettighed i Strekningen, - med Undtagelse af Beitesretten, som forbliver uforandret som hidtil. - - -

Betræffende Vasdragene henvises til Udkastet Side 68 og den foran nævnte Kjendelse afødt xx.xx.1875, til hvilken ogsaa henvises forsaavidt angaar Sætrene.» Med andre Ord, Kommissionen har efter sin egen udtrykkelig og tydelig udtalte Erklaring, udskiftet altsammen mellem Parterne, og alene ladet Beitesret og Sæterret samt den almindelige Flødningsret og Færdselsret paa Vand uberørt. Jeg tiltræder Andenvoterendes Bemærkning om, at den almindelige Færdselsret ikke giver Ret til at holde Baad i Andenmands Vand, medmindre der paavises en særlig Hjemmel derfor, og saadan kan jeg ikke indse, at Gudbrand Helmen har paavist. Thi en Sæterret giver ikke som saadan Ret til at holde Baad i fremmed Vand, i Hvis Nærhed den ligger. At det er hensigtsmæssigt, bekvemt eller fordelagtigt for Sæter, som ligger i Nærheden af Vand, at holde Baad i dette Vand, er i saa Henseende irrelevant.

Assessor Reimers: Jeg er i det Vesentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.

Underrettens Dom hidsættes:

Ved kongelig Resolution afødt xx.xx.1865 nedsattes en Kommission til Deling af de Hadelandske Almenninger mellem dens Eiere og de Brugsberettigede, der foruden nogle saa Gaardeiere paa vestre Toten og i Hurdalen, bestod af Indvaanere af det daværende Grans Præstegjeld og Jevnaker Præstegjeld paa Hadeland. Denne Kommissions Arbeide paagik indtil det afsluttedes i et Møde 29 November 1875. Kommissionen optrak Grændselinier mellem de Dele af Almenningen, der som Eiendom tilfaldt de tidligere Brugsberettigede og de Dele, som de private Eiere beholdt som sin Eiendom.

Blandt de tidligere Eiere af Alminningen var ogsaa Handelshuset Tostrup & Mathiesen, der saaledes ved Deling beholdt en Del af Almenningen som sin Eiendom. Denne Del er senere gaaet over til Citanten i nærværende Sag, Kammerherre Haaken Mathiesen. Inden Grændserne af den Del af Almenningen, som tilhører Citanten, ligger Vandet Øiangen. I dette Vand har ialfald i de senere Aar været fisket af forskjellige Folk fra Hadeland, deriblandt ogsaa Indstevnte, Gudbrand Helmen, som efter hvad der er oplyst, tillige har havt Baad i Øiangen. Da Mathiesen antog, at Folk fra Hadeland ingen Ret havde til at fiske eller have Baad i Øiangen, har han efter forgjæves prøvet Forligsmægling ved Stævning afødt xx.xx.1901, iretteført nærværende Søgsmaal mod Gudbrand Helmen og herunder nedlagt saadan Paastand: At Indstevnte kjendes uberettiget saavel til at fiske, samt til at holde Baad i det Citanten tilhørende Vand, Øiangen, samt at Indstevnte tilpligtes at betale til Citanten Erstatning efter Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa Indstevntes Bekostning for det af Indstevnte i Aaret 1901 i nævnte Vand foretagne ulovlige Fiskeri, samt Sagens Omkostninger.

Indstevnte har paastaaet sig frifunden og tilkjendt Sagsomkostninger.

Side:448

Citanten gjør gjældende, at det saavel ved forskjellige Udtalelser fra Delingskommissionen, saaledes i det Udkast til Deling, der fremlagdes i Mødet 12 November 1869, som ved Kommissionens Kjendelse afødt xx.xx.1871, stadfæstet ved Høiesteretsdom 10 April 1875 som ogsaa ved Kommissionens Kjendelse afødt xx.xx.1875 og endelig ved, hvad Kommissionen har udtalt i sit afsluttende Møde den 29 November 1875 er afgjort, at Citanten er Eneeier til og eneberettiget i de Vande, som maatte ligge indenfor Grændserne af den Del af Almenningen, som tilhører ham. Citanten maa derfor kunne nægte Indstevnte, saavel som enhver anden at fiske og have Baad i Øiangen. Indstevnte fremholder herimod, at det eneste, som Delingskommissionen fastsatte, var Hugstrettens Udskiftning. Dette mener Indstevnte fremgaar klart og tydeligt af, hvad Kommissionen i det fremlagte Udkast Side 67 anfører som sin Opgave. Denne, heder det, bestaar i at dele Hadelands Almenning mellem Eierne og de Brugsberettigede, saaledes at der fra samtlige Almennings Eieres Anparter, ved en passende Andel af hver og efter nærmere i Loven fastsatte Regler, udlægges de Brugsberettigede uden Hensyn til om de har Eiendomsskog eller ikke, en saa stor Andel af Skogen, som udfordres for vedvarende at tilfredsstille deres Behov af Trævirke. Videre end til at dele Skogen, anfører Indstevnte, gik Kommissionen ikke og navnlig lod den alle Spørgsmaal om de øvrige Brugsrettigheder uløste. Den udtaler specielt i Kjendelsen afødt xx.xx.1875 udtrykkelig, at der ingen Afgjørelse træffes med Hensyn til Vasdragene og deres Afbenyttelse. Vasdrag og Vande maa derfor efter Indstevntes Mening være holdt udenfor Delingen, og naar disse falder indenfor Delelinjerne for de private Eiendomsomraader, er hermed ikke tænkt paa Dispositions- og Brugsrettigheden over Vandene, hvilke Rettigheder skulde blive uudskiftede som før. Det er utvivlsomt og fra alle Hold erkjendt, at før Almenningens Udskiftning var Retten til at fiske og færdes i samtlige de i Almenningen beliggende Vande fri for de Brugsberettigede. Spørgsmaalet er da, om Delingen heri har gjort nogen Forandring. Med andre Ord, om Udskiftningen omfattede ikke alene Skogen og Rettighederne i denne, hvad alle er enige om; men ogsaa Strækninger som ikke var bevoxet med Skog eller som ikke var skogproducerende.

Til Løsning af dette Spørgsmaal foreligger en Udtalelse fra Kommissionen i det trykte Udkast afødt xx.xx.1867 Side 68. Her er dog kun Tale om Vasdragene, og om disse heder det, at Loven intet Steds paabyder, at Kommissionen skal træffe nogen Afgjørelse betræffende Vasdragene, hvilket havde ligget saa meget nærmere at fastsætte i Loven, saafremt det havde været dens Mening at træffe nogen Bestemmelse i saa Henseende, som der i det af Bestyrelsen for Hadelands Almenning til Storthinget 1869 indgivne Forslag til Lov angaaende Almenningens Skoge udtrykkelig var foreslaaet indtaget Bestemmelser om Afbenyttelsen af Vasdragene. Man antager derfor, at Besvarelsen af Spørgsmaalet om Vasdragene og sammes Afbenyttelse ligger udenfor Kommissionens Kompetence. Kommissionen finder det, anføres det videre, saameget mindre rigtigt paa en Maade at forgribe Sagens retslige Afgjørelse ved at udtale sin Mening om, hvorledes den har anskuet Forholdet, som man ikke anser det for den egentlige Udskiftnings Skyld nødvendigt at udtale sig om, hvorledes Vasdragene for Fremtiden skal benyttes. I Anledning af dette Kommissionens Udkast fremkom der fra flere af Almenningseierne Protest mod endel af de Forudsætninger, som Kommissionen havde tænkt at gaa ud fra. Kommissionen udarbeidede Besvarelser til disse Eieres Bemærkninger. I Kommissionens trykte Besvarelser Side 29 findes Udtalelser om ikke skogproducerende Strækninger som Sætre, Berg, Myr, Vande og Flager.

Den 28 April 1871 afsagde derefter Kommissionen Kjendelse, ved hvilken Udskiftningen tillagdes Fremme, og i hvilken videre fastsloges, hvad der skulde iagttages med Hensyn til de Brugsberettigedes Behov af Trævirke, deriblandt ogsaa Bygnings-, Gjærde- og Brændefang for Husmandspladsene m.v. Denne

Side:449

Kjendelse blev som ovenfor nævnt indanket til Høiesteret, hvor den ved Dom afødt xx.xx.1875 stadfæstedes. Blandt de Ankepunkter for Almenningseierne fremførte ligeoverfor Kommissionens Udkast og Kjendelse afødt xx.xx.1871 er ogsaa, efter hvad der anføres af Førstvoterende i Høiesteret, at Kommissionen har paatænkt at tillægge de Brugsberettigede foruden fuldt Vederlag for deres Brugsret i Skogen ogsaa de ikke skogproducerende Strækninger, der findes inden Skogstykker, som tillægges dem, saasom Bjerg, Flager, Myrer, Vande osv. Denne Voterende fandt, at naar Kommissionen ikke har berørt dette Punkt i sin Kjendelse, maatte han gaa ud fra, at Parterne ikke havde forlangt nogen Eragtning i denne Henseende, hvorfor han heller ikkke indlod sig nærmere paa Spørgsmaalet. Den anden Voterende i Høiesteret anførte derimod, at forsaavidt Førstvoterende har antaget, at Kommissionen ikke har udtalt sig om den egentlige Skogbestands Deling, altsaa navnlig ikke om Vande, Myrer, Bjerge, Sætre osv., troede han, at hvis det var saa, havde Kommissionen ikke opfyldt, hvad der paalaa den, idet den var indsat til Deling af de saakaldte Hadelandske Almenninger mellem Eierne og de forskjellige Brugsberettigede. Efter den Voterendes Mening, viste Lovens Forarbeide, at det spørges ikke alene om Skogbestanden, men ogsaa om selve Jordsmonnet, og det hvad enten det er Skoggrund eller skogbare uproduktive Strækninger, som ligger indimellem. Denne Voterende fandt vistnok Kommissionens Udtalelser noget ubestemte og uklare; men har dog, anføres der, optrukket en Grændse, som vil blive opstukken og opmaalt i selve Skogen, og hvad der ligger paa den ene Side tilhører da den ene, og hvad der ligger paa den anden Side, den anden. Til denne Voterende sluttede Flertallet inden Høiesteret sig og overensstemmende med hans Votum blev Høiesteretsdom afsagt. Ogsaa efter Høiesteretsdommen afæskedes Kommissionens Udtalelse om, hvorledes dennes Mening var med Hensyn til Sætre, Bjerg, Myr og Flager, om ogsaa disse i Lighed med Vasdragene skulde holdes udenfor Udskiftningen. Det var Almenningens Eiere, som æskede Kommissionens Afgjørelse i saa Maade, idet der anføres, at man har anseet det utvivlsomt, at Kommissionens Mandat strækker sig længere, end til at dele Skog og Skoggrund.

Den 16de November 1875 afsagde Kommissionen Kjendelse, hvorved saaledes blev kjendt for Ret: De i Hadelands Almenninger beliggende Sætre, Vande, Myrer, Bjerge og Flager, tilhører som Eiendom den Almenningsdel, inden hvilken de ligger, saaledes som Delelinien mellem de Brugsberettigede og Eierne er optrukket, afmærket paa Karterne og senere i Marken ophugget. Sætrene forbliver fremdeles i Vedkommendes Brug og Besiddelse. Med Hensyn til Eiendoms- og Dispositionsretten over Vasdragene og de i samme anbragte Indretninger, henholder Kommissionen sig til, hvad den har anført i Udkastet Side 68. I Præmisserne til sin Kjendelse anfører Kommissionen, at den, hvad Vande, Myrer, Bjerge og Flager angaar, er gaaet ud fra, at hvad der ligger paa den ene Side af Grændselinierne tilhører den ene, og hvad der ligger paa den anden Side den anden. Naar Kommissionen ikke med udtrykkelige Ord havde udtalt dette i Kjendelsen afødt xx.xx.1871, var Grunden ene og alene den, at Kommissionen ikke havde opfattet det saaledes, at der var forlangt nogen Kjendelse herover. Naar Kommissionen, anføres det videre i Præmisserne, har antaget, at Sætre, Vande, Myrer, Bjerge og Flager for Fremtiden som Eiendom skal tilhøre den Del, inden hvilken de bliver beliggende, finder Kommissionen for Tydeligheds Skyld betræffende Vandene at burde udhæve, at man kun har tænkt sig Vandene som saadanne, uden Hensyn til, hvorvidt de afbenyttes til Flødning og uden Hensyn til de Indretninger, som allerede maatte findes eller til den fremtidige Ret til at anbringe saadanne Indretninger. Hverken angaaende Eiendoms- eller Benyttelsesretten til Vandene og Elvene, forsaavidt de benyttes til Flødning eller lignende eller med andre Ord til Vasdragene, tror Kommissionen, heder det sluttelig, i

Side:450

Henhold til, hvad den har anført i Udkastets Side 68, at have Opfordring til at udtale sig og følgelig heller ikke angaaende Eiendoms- eller Dispositionsretten over de af Eierne ved Vandene og i Elvene anbragte Damme og andre Indretninger.

Denne Kommissions Kjendelse blev ikke paanket.

Efter hvad der saaledes er gjengivet af Delingskommissionens og Høiesterets Afgjørelser, finder Retten det lidet tvivlsomt, at der ved den omhandlede Deling af Almenningen mellem de Brugsberettigede og Eierne er truffet Bestemmelser ikke alene om Skoggrund og skogproducerende Strækninger, men ogsaa om Strækninger, der ikke frembringer Skog og da navnlig de Vande, som ligger i Almenningen. At Eiendomretten til disse tilhører den, inden hvis Grændser de ligger, maa navnlig af Kommissionens sidste Kjendelse afødt xx.xx.1875 være klart. Men Indstevnte gjør gjeldende, at Retten til at bruge Vandene derimod ikke er ophørt for de tidligere Brugsberettigede. I saa Henseende fremhæver Indstevnte sterkt, at Kommissionen udtrykkelig har holt Vasdragene udenfor sine Afgjørelser, og at Retten til at benytte disse skulde være den samme efter Udskiftningen som før.

Retten anser det imidlertid utvivlsomt, at det har været Kommissionens Mening, at de Vande, som ligger inden de private Eieres Omraade ogsaa helt og udelukkende tilhører disse alene med den Indskrænkning, at forsaavidt de benyttes til Flødning eller lignende, skal ogsaa dette for Fremtiden kunne ske. Det er efter Rettens Mening ingen Modsigelse og ingen Umulighed i at skjelne paa den ene Side mellem Vande som saadanne og paa den anden Side mellem Vandene som Led i Vasdragene. Det er kun i denne sidste Egenskab, at Kommissionen har villet holde dem aabne til at benyttes til Flødning og lignende. Hvad Kommissionen har ment med Tillægget eller lignende, er ikke saa godt at give nogen udtømmende Forklaring paa. Dette ansees heller ikke nødvendigt. Thi efter Rettens Mening fremgaar det af Sammenhængen, hvad hermed er ment: At Kommissionen hermed under enhver Omstændighed ikke kan have tænkt og ment, at enhver Benyttelse af Vandene for Fremtiden skulle være tilladt Indvaanerne af Hadeland, findes klart. Det heder nemlig som ogsaa ovenfor citeret i Præmisserne til Kjendelsen af 1875, at Kommissionen, hverken angaande Eiendoms- eller Benyttelsesretten til Vandene og Elvene forsaavidt de benyttes til Flødning eller lignende eller med andre Ord til Vasdragene, finder Opfordring til at udtale sig. Ogsaa fastslaar Kjendelsen i sin Konklusion, at blandt andet ogsaa Vandene skal tilhøre som Eiendom den Almenningsdel, inden hvilken de ligger. Udtrykket «eller lignende» antages meget vel at kunne forklares, uden at man deri behøver at lægge den Forstaaelse, at enhver Benyttelse af Vandene skal staa aabne for alle og enhver. Det vilde være søgt og høist unaturligt, om man som Indstevnte deri ogsaa vilde lægge Retten til at drive Fiske i Vande, til hvilke de private Eiere er tillagt Proprieteten.

Havde det været Kommissionens Mening, at forbeholde de Brugsberettigede enhver Benyttelse og specielt Retten til Fiske i de Vande, som blev tillagt de private Eiere, skjønnes det ikke rettere, end at dette maatte være gjort paa en ganske anden og langt tydeligere Maade, end ved det ofte ovenfor citerede Tillæg. Knyttet som det er til Flødningen, viser dette efter Rettens Mening, at derpaa nærmest er tænkt paa Vandene som Udkomst eller Færdselsvei og muligens ogsaa i industrielle Øiemed. Til Brug som det nævnte, kan det have sin Betydning, at Vasdraget holdes aabent ogsaa for andre end den Eiendomsberettigede. Den Begrundelse, Kommissionen giver for at holde Vasdragene udenfor, nemlig at deres Afbenyttelse maa afgjøres efter særegne Retsregler, tyder ogsaa paa, at det kun er til visse bestemte Øiemed og da til saadanne, der bedømmes og anskues efter specielle og særegne Retsregler, Brugen af Vandene er forbeholdt ogsaa de tidligere Brugsberettigede. Det er vistnok saa, at den nugjældende Vasdragslov endnu ikke var udkommen; men allerede forinden denne, knyttede der sig særegne

Side:451

Regler og Vedtægter til Brugen af Vasdragene. Hertil kommer at Kommissionen udtrykkelig har undladt at træffe Bestemmelse om de i Vandene og Elvene anbragte Damme eller andre Indretninger. Men at alt dette er Indretninger, som har været anbragt i Flødnings eller lignende Øiemed, maa efter Sammenhængen antages givet. Det staar efter dette for Retten som lidet tvivlsomt, at naar det i Præmisserne til den sidstnævnte Kjendelse afødt xx.xx.1875 heder, at Kommissionen ikke vil udtale sig angaaende Eiendoms- og Benyttelsesretten til Vandene og Elvene, forsaavidt de benyttes til Flødning eller lignende, saa er ikke dette anført som Exempler. Men det er den eneste Indskrænkning, som Eierne af de paagjældende Vande behøver at taale i sin ellers uindskrænkede Eiendoms- og Dispositionsret.

Det synes ogsaa at fremgaa, af hvad der under Sagen er oplyst, at der i den første Tid efter Almenningens Deling ikke blev fisket af Fremmede i de Vande, som blev tillagt de private Eiere, og specielt ikke i det Vand, som nærværende Sag angaar, nemlig Øiangen. Af de fra Indstevntes Side førte Vidner, er det vistnok enkelte, som har forklaret sig om, at der har været fisket i Øiangen. Men saavidt skjønnes angaar disse Vidneprov Tiden før Delingen var fuldført og i allefald kun den aller nærmeste Tid, efter at Delingen var tilendebragt. Det er heller ikke fra Indstevntes Side godtgjort, at Folk fra Hadeland med nogen Regelmæssighed har fisket i Øiangen ogsaa efter Udskiftningen. Tvertimod synes det ved det af Citanten dokumenterede og ved hans Vidneførsel oplyste om Vedtagelse af Mulkt og Domme for ulovligt Fiske godtgjort, at den almindelige Opfatning blandt Indvaanerne fra Hadeland og specielt ogsaa blandt dem, som har Sætre ved Øiangen har været den, at nogen Ret til at fiske i dette Vand har de ikke havt. At nogen saadan Ret skulde tilkomme Indstevnte som Sætereier ved Øiangen, kan Retten ikke medgive.

Beitesretten er ikke udskiftet og de, der før Udskiftningen havde Sætre i Almenningen er udtrykkelig forbeholdt disse. Men det kan ikke skjønnes, at der til Sæterretten ogsaa skulde høre Ret til at fiske i Vandet, selvom Sæteren ligger i Nærheden af dette Vand. Det skal forøvrigt bemærkes, at Indstevntes Sæter ikke gaar helt ned Vandet og Indstevnte gjør saaledes som Retten har opfattet ham heller ikke Krav paa at være eiendomsberettiget til nogen Del af Stranden nede ved Vandkanten.

Den Sæterret, som ved Udskiftningen er forbeholdt de Brugsberettigede maa efter Rettens Mening indskrænkes til, hvad der hører med til et almindeligt Sæterbrug, det vil da sige foruden den Ret til Beite, som er forbeholdt samtlige tidligere Brugsberettigede i Almenningen ogsaa Retten til sine gamle Sætervolde og til at have Hus paa sine Sætre, samt Gjærde- og Brændefang til disse. At det til Sæterens Brug skulde være nødvendigt at drive noget Fiske i Øiangen, er ikke engang af Indstevnte paastaaet og kan som ovenfor nævnt heller ikke antages.

Ligesaalidt finder Retten det, saaledes som Forholdene er, af nogen Nødvendighed eller endog nogen Nytte for Indstevnte som Sætereier at have Baad i Øiangen ; ogsaa en saadan Benyttelse af Vandet maa Citanten ifølge sin Eiendomsret til dette kunne forbyde. Det er da forudsat, at det ikke af Hensyn til Flødningen eller dermed ligestillede Foretagender er paakrævet at have Baad i Øiangen. Ligesaavist som dette med Delingen blev holdt aabent for Flødning og lignende, ligesaa utvivlsomt anser Retten det, at hvis det i saadanne Øiemed var nødvendigt i nogen Tid at have Baade i Vandet, maatte Citanten finde sig deri. Men Indstevnte har ikke paastaaet, at det er af noget saadant Hensyn, han har havt Baad i Vandet.

Side:452

Retten finder det, efter hvad der ovenfor er anført unødigt, at indlade sig paa nogen nærmere Drøftelse af Citantens Paastand om, at han iallefald har hævdet Eneretten til Fiske i Øiangen.

Citanten har ogsaa paastaaet Indstevnte tilpligtet at betale Erstatning for det af Indstevnte i Aaret 1901 drevne Fiske i Øiangen. Indstevnte har ikke benægtet, at han har fisket i nævnte Aar. Men er dette saa, maa ogsaa Citanten al den Stund han antages eneberettiget til at fiske i Vandet, antages at have lidt Tab, ved at andre udøver Fiske sammesteds. Citanten har derfor ogsaa Krav paa at faa dette Tab erstattet af den, som har gjort Indgreb i hans Ret. Hvor stor Skaden har været, er ikke nærmere oplyst under Sagen, og det faar da blive det eventuelle Skjøns Sag at fastsætte Skadens Størrelse.

Af Overrettens Dom hidsættes:

Hvad Sagens Hovedspørgsmaal angaar - hvorvidt Retten til Fiske ved Udskiftningen af 1875 blev udskiftet mellem de Brugsberettigede og de private Eiere i de Hadelandske Almenninger - kommer Overretten til samme Resultat som Underretten og kan i det Væsentlige slutte sig til dens Begrundelse. Der kunde i og for sig raade adskillig Tvivl om Forstaaelsen af den Pasus i Delingskommissionen trykte Udkast af 1869 (Dok. 3 68) hvori den erklærer «Besvarelsen af Spørgsmaalet om Vasdragene og sammes Afbenyttelse for at ligge udenfor Kommissionens Competence», saa meget mere som de dersteds nævnte Skrivelser henholdsvis fra Firmaet Tostrup & Mathiesen afødt xx.xx.1867 og fra de Brugsberettigede afødt xx.xx.1868, hvorved dette Spørgsmaal under Udskiftningsforretningen blev reist, ikke under Sagen er producerede. Appellanten mener, at under dette Udtryk ogsaa gaar den Bygden fra gammel Tid tilkommende Ret til Fiske i Almenningsvandene, hvilken Ret, som uudskiftet saaledes skulde være i Behold. Indstevnte antager, at Kommissionen ved disse Ord kun har ment at holde udenfor Udskiftningen Vasdragenes Benyttelse «til Flødning eller lignende». Disse Tvivl finder Retten dog fjernede ved det under Udskiftningsforretningen og under den i 1875 paadømte Høiesteretssag mellem de Brugsberettigede og de private Eiere senere passerede. Især synes Delingskommissionens upaankede Kjendelse afødt xx.xx.1875 vanskelig at kunne give Plads for nogen anden Forstaaelse end, at Forbeholdet om Vasdragene og deres Afbenyttelse ikke omfatter Retten til Fiske. Kommissionen sondrer bevidst og bestemt mellem Ret til «Vandene som sadanne» og Rettigheder i Vasdragene «til Flødning og lignende». Vandene som saadanne stilles i samme Retsforhold som Myrer, Bjerge, Flager og andre skogbare Strækninger. I de Dele af Almenningerne, som tillægges de private Eiere, beholder de Brugsberettigede kun de Rettigheder, som ved Udskiftningen forholdes den. Fiskeretten kan ikke ansees indbefattet under Ret «til Flødning eller lignende». Ligesom de private Eiere savner Ret til at fiske i de Vande, som ved Udskiftningen blev tillagt de Brugsberettigede, savner disse Ret til Fiske i de hine tilhørende Vande.