Rt-1940-460

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1940-10-02
Publisert:	Rt-1940-460
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 50 B
Parter:	P. M. Landfald m.fl. (advokat Aage Storm) mot Ferd. P. Egeberg m.fl. (advokat Arne Vislie).
Forfatter:	Solem, Schjelderup, Broch, Klæstad, Rivertz
Lovhenvisninger:	Vasdragsloven (1887) §4, Jordskifteloven (1882) §62, Jordskifteloven (1882), §3, Vasdragsloven (1887)

Dommer Solem: Denne saken er reist som en tvist for utskiftningsretten. I desember 1933 forlangte sameierne i «Jahrenstranden med tilliggende holmer» en utskiftning og under denne forretning møtte en del av eierne til Rossholmen som naboer og gjorde gjeldende at de hadde eiendomsrett til to holmer i utskiftningsfeltet - holme nr. 4 og Storsand - og at disse derfor skulle holdes utenfor utskiftningen.

Da Jahrenstrandens eiere på sin side også mente å være eiendomsberettiget til øyene, ble tvisten avgjort ved kjennelse av utskiftningsretten etter utskiftningslovens §62. Kjennelsen som er avsagt 22 desember 1936 har følgende slutning: 1. «Eierne av Jahrenstranden med tilliggende holmer ansees som eiere av den omtvistede holme nr. 4 og Storsanden i Øyeren. 2. I saksomkostninger har overrettssakfører Bomans parter - en for alle og alle for en - å betale til Jahrenstrandens eiere kr. 500.»

Eierne av Rossholmen påanket kjennelsen til Nedre Romerikes herredsrett, som 1. september 1937 avsa enstemmig dom med domsslutning: «Utskiftningsrettens kjennelse oppheves. Øy nr. 4 og Storsand blir ikke å ta med i utskiftningsfeltet. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Denne dom ble av sameierne i Jahrenstranden påanket til Eidsivating lagmannsrett, som den 6. september 1938 stadfestet herredsrettens dom. Saksomkostninger ble ikke tilkjent. En av dommerne stemte for at utskiftningsrettens kjennelse skulle stadfestes.

Sameierne i Jahrenstranden har anket videre til Høyesterett og har nedlagt påstand: «1. Utskiftningsrettens kjennelse stadfestes. 2. De i saken opptredende eiere av Rossholmen tilpliktes en for alle og alle for en å betale de ankende parter sakens omkostninger ved alle retter.»

I ankeerklæringen, som er unødig vidtløftig, er anført at

Side:461

lovanvendelsen er uriktig. De ankende parter mener at vassdragslovens bestemmelser ikke kan anvendes på de særegne forhold som foreligger i denne sak. I distriktet gjelder en sedvanemessig rettsoppfatning om at den utvidelse som tidligere holmer får ved oppøyring hører til disse uten hensyn til om tilveksten foregår på grunn som etter vassdragsloven skulle tilhøre andre grunneiere. Både Storsand og holme nr. 4 påstås å være slik tilvekst, den første til Sniksand og den annen til en del av holme nr. 3, som begge uomtvistet hører til Jahrenstranden. Det blir også bestridt at Storsand og holme nr. 4 ligger innenfor Rossholmens vannområde, da det dypeste løp i vassdraget tidligere gikk på begge sider av Rossholmen, og de to holmene framdeles er skilt fra Rossholm ved «råker». Videre er det anket over at lagmannsretten har misforstått utskiftningsloven ved å gi dom for at Storsand og holme nr. 4 skal holdes utenfor utskiftningsfeltet. De ankende parter har også funnet lagmannsrettens bevisbedømmelse uriktig.

Motpartene, som henholder seg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner, har nedlagt påstand: «I. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom stadfestes. II. Subsidiært: Eierne av Rossholmen og Oversand er eiere av øy nr. 4 og den del av Storsand som ligger sønnenfor en rett linje fra Oversands nord-vestre hjørne trukket loddrett på Rossholmens vestre strandlinjes hovedretning. III. Subsidiært hertil: Eierne av Rossholmen og Oversand er eiere av øy nr. 4 og eier Storsand i sameie med eierne av Jahrenstranden med en halvdel hver. IV. I alle tilfelle: De ankende parter tilpliktes en for alle og alle for en å betale ankemotpartene saksomkostninger for alle retter.»

Saksforholdet framgår av grunnene i de tidligere retters avgjørelser. En del av de vitner som er avhørt ved lagmannsretten og to nye vitner er avhørt ved bevisopptagelse til bruk for Høyesterett. Dessuten er lagt fram noen nye dokumenter og karter.

Lagmannsretten og herredsretten har gått ut fra at eierne av Rossholmen har eiendomsrett til vannområdet etter vassdragslovens §4, dvs. til vassdragets djupål. De har funnet at djupålen i Glomma går mellom Rælingsøya og Storsand, altså på vestsiden av holmene og har derfor tillagt eierne av Rossholmen, som ligger østenfor holmene, eiendomsretten til dem.

Etter min mening må en tillegge de særegne naturforhold som her er til stede atskillig vekt ved bedømmelsen av saken. I Øyerens nordende ved utløpet av Glomma danner denne et delta med flere holmer og flere vassfar. Det kartmateriale som er lagt fram viser at disse holmer for en stor del må være dannet ved oppøyring og at de alle er utsatt for betydelige endringer ved elvens utgravninger og tilsvarende oppskyllinger. Glommas hovedløp går nå utvilsomt på den vestre siden langs Rælingslandet, men det er flere opplysninger som tyder på at hovedløpet har flyttet seg og at det tidligere har ligget mer østlig og altså nærmere Rossholmen. Dette synes å være en naturlig følge av elvens løp ovenfor. Det er også opplyst av Elverøya som ligger på vestsiden av elveløpet har vært utsatt for store utgravninger som i 1785 ledet

Side:462

til avtak i matrikelskylden. De eldre karter tyder også på at løpet har ligget mer østlig tidligere og at det har vært flere løp. Jeg nevner her Ramm og Juels kart av 1801 som foruten løpet langs Rælingslandet har to brede far, et på hver side av Rossholmen. Også Oppmålingens kart av 1784 viser atskillig bredere løp på begge sider av Rossholmen enn nå. Det er og ganske betegnende at sognegrensen mellom Rælingen og Fet har gått mellom Sniksand og Rossholm og ikke i det nåværende hovedløp. Opplysningene forresten går og ut på at det har vært et dypt vassfar mellom Sniksand og Rossholm. Jeg nevner særlig fløtningsdirektør Johs. Johannesens uttalelser om at dampskipstrafikken tidligere gikk her.

Etter min mening kan vassdragslovens regler om rett til vannområdet, særlig dens §4 ikke få anvendelse for de enkelte holmer og øydannelser i et delta med flere vassfar og av så omskiftende natur som det vi her har for oss. Dette er også uttalt av W. S. Dahl i Den norske Vassdragsrett, s. 22-23. I denne forbindelse nevnes og at Arne Carlsen i kommentar til vassdragslovens 2. utg. s. 6 har framholdt, at vassdragslovens djupålsbestemmelse ikke kan følges slavisk.

Når det er spørsmål om denne slags omskiftelige holmedannelser mener jeg at det ville være lite rimelig og ligge utenfor vassdragslovens forutsetninger å tillegge den enkelte holme vannområde etter vassdragslovens §4 - regnet ut til hovedvassdragets djupål. Eiendomsretten kan for hver enkelt holme ikke strekkes lengre enn til det aller nærmeste vannområde. Den oppfatning jeg her har gjort gjeldende om utstrekningen av eiendomsretten til holmene i Glomma-deltaet på dette sted synes også å stemme med den gjengse oppfatning i bygden.

Holme nr. 4 ligger på vestsiden av Rossholmen og er skilt fra denne ved en råk som er 50-80 meter bred. Dybdemålinger tatt i januar 1940 under en vannstand 4.25 meter (sommervannstanden er 4,80 meter) viser dybder fra 2,2 til 3,6 meter. Storsand ligger på vestsiden av holme nr. 4 skilt ved en råk som er fra 60 til 200 meter. De tilsvarende dybdemålinger viser fra 1 til 3,85 meter. Utskiftningsretten (side 139) har oppgitt dybdene ved 6 fots vannstand fra 2,5 til 6,5 meter i råken mellom holme nr. 4 og Rossholm og omtrent tilsvarende i råken mellom nr. 4 og Storsand. Disse dybdemålingene er tatt på 6 fots vannstand.

Etter den oppfatning jeg har framholdt kan derfor Rossholmens eiere ikke med hjemmel i vassdragslovens regler gjøre gjeldende noen eiendomsrett ut over det aller nærmeste vannområde og derfor hverken til holme nr. 4 eller til Storsand.

Eierne av Rossholmen har heller ikke godtgjort at de har utøvd noen bruk eller rådighet over holmene som kan begrunne hevdserverv eller gir uttrykk for noe besittelsesforhold til dem.

Jeg vil tilføye at det forut for den utskiftningsforretning som ble holdt i 1934 og hvor Rossholmseierne reiste eiendomstvisten, er holdt to utskiftningsforretninger over Jahrenstranden med tilliggende holmer. Den første sluttet 1865 og den annen i 1884. Ved begge disse forretninger som gjaldt utskiftning av holmene i

Side:463

Glomma-deltaet ble det uttrykkelig uttalt at det skulle være adgang til ny utskiftning når nye oppøyringer hadde hatt det omfang at de berettiget til utskiftning. Under de tidligere forretninger har det ikke fra noen side vært reist innsigelse mot at oppøyringer i dette felt hørte inn under sameiet «Jahrenstranden med tilliggende holmer». Utskiftningsforretningen av 1934 må sees som en fortsettelse av de tidligere forretninger og det resultat utskiftningsretten nå er kommet til ved sin avgjørelse av tvisten om holmene stemmer med den oppfatning som uomtvistet har vært fulgt under de tidligere forretninger, nemlig at oppøyringer i feltet hører til sameiet.

Fra de ankende parters side er det gjort gjeldende at de har krav på eiendomsrett til enhver utvidelse av holmene uten hensyn til om denne foregår på et område som etter reglen i vassdragslovens §4 utvilsomt tilhører en annen grunneier. Da jeg mener at utvidelsen av holmene iallfall ikke er foregått innenfor et område som Rossholms eiere har godtgjort å ha eiendomsrett til, er det unødvendig for meg å ta standpunkt til denne såkalte «tilvekstteori». Heller ikke behøver jeg å ta standpunkt til anken over lagmannsrettens påståtte misoppfatning av utskiftningsloven.

Da det her er spørsmål om en påstand om eiendomsrett reist av Rossholms eiere, mener jeg at domsslutningen bare bør gå ut på at disse ikke er eiere, derav følger at deres intervensjon under utskiftningen har vært uberettiget.

Å tilkjenne saksomkostninger finner jeg ikke grunn til.

Domsslutning:

Ferd. P. Egeberg, Johan Mohn, H. H. D. Holmsen, Hj. Johansen, Johan Nitteberg, H. H. Aamodt, Sigvald Kinn, Kasper K. Kjustad, H. P. Falla, Sverre S. Holtet, K. Karlsen, Halfdan Svindal, Kora Husebye, Emil Aas, Trygve Rustad og T. Mørk anerkjennes ikke som eiere av holme nr. 4 og Storsand. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Schjelderup: Jeg er i det vesentlige og resultatet enig med førstvoterende..

Dommerne Broch, Klæstad og Rivertz: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriveren med domsmenn):

Jahrenstranden i Fet herred ligger på østsiden av Glomma og har vært felleseie for de gårder som ligger innenfor, nemlig Fet prestegård, Hof, Jahr, Blegen og Bjanes. Sørover strekker Jahrenstranden seg til Gjørholmen, som nå er landfast og som hverken før eller nå har hørt med til Jahrenstrandens sameie. Jahrenstranden med tilliggende holmer eller øyer var i 1861-65 gjenstand for utskiftning. Utskiftningsretten gikk imidlertid ut fra at forholdene ville forandre seg på grunn av utgravning og avleiring etter at den første regulering av Øyeren var gjennomført omkring 1860. En del arealer ble derfor ikke utskiftet, da de besto av sand som ennå ikke var gressbundet, og da de antokes å ville få øket verdi ettersom grunnen ble gressbundet og arealene ble øket ved ny tilvekst. Det ble bestemt at ny utskiftning skulle kunne foretas når 15 år var gått. Av utskiftningskartet

Side:464

fra 1864 framgår at det som nå kalles «holme nr. 3» den gang bare var ubetydelig «flae» som lå mellom Kusand og Sniksand og «holme nr 4» er overhodet ikke nevnt. Utskiftningskartet går ikke så langt sør som til Rossholmen, så en kan derfor ikke se om det dengang var noen «holme nr. 4» På Næsers kart av 1854, som ble opptatt i anledning av den dengang planlagte regulering av Øyeren, finnes hverken holme nr. 3 eller nr. 4. Ny utskiftning ble holdt i 1880-84. «Flae nr. 3» som nå kalles øy eller holme nr. 3, var da vokset til en stor øy eller holme, som var atskilt fra Kusand og hvis vestre tange i følge utskiftningskartet strakte seg sørover forbi nordvestodden av Oversand og Rossholmen. Den østre tange av nr. 3, som nå går omtrent til nr. 4, var den gang av ubetydelig utstrekning. Hverken denne østre tange eller den ytterste del av den vestre tange som strakte seg langs med nordvestsiden av Oversand og Rossholmen, ble tatt med i utskiftningen. Det ble uttalt at disse arealer «bliver ved en eventuel kontinuationsforretning at medtage og beregne som nyt indvundet land». Også ved denne utskiftning antok en at det ville danne seg tilvekst til øyene, og det ble derfor bestemt at ny utskiftning kunne begjæres når minst 20 år var gått.

Den tredje utskiftning ble begjært i desember 1933. Da var det oppstått tvist mellom eiere av Jahrenstranden og eiere av Rossholmen (og Oversand) om eiendomsretten til holme nr. 4 og den vestenfor liggende øy Storsand. Denne tvist ble av utskiftningsretten tatt opp til særskilt avgjørelse, og ved utskiftningsrettens kjennelse av 22 desember 1936 ble eierne av Jahrenstranden ansett som eiere både av holme nr. 4 og Storsand, og til kjent kr. 500 i saksomkostninger av eierne av Rossholmen. - - -

Utskiftningsrettens kjennelse er ved ankeerklæring av 22 februar 1937 av eierne av Rossholmen påanket til Nedre Romerike herredsrett. - - -

Ankemotparten - - - er parthavere i Jahrenstranden og under utskiftningstvisten betegnet som saksøkere. Dessuten har Hans C. Løken, Arne B. Løken og Kristian F. Hvalstrand sluttet seg til saken og opptrer som parter sammen med eierne av Jahrenstranden. De tre sistenevnte sammen med Ole O. Bjanes (som også har part i Jahrenstranden) er medeiere av den søndre del av øya Sniksand, hvis øvrige del tilhører Jahrenstranden. Eierne av Jahrenstranden og eierne av søndre del av Sniksand har den 9 mai 1929 inngått en overenskomst om eiendomsretten til Storsand. De er enige om at en fjerdedel av verdien av Storsand skal tildeles eierne av Sniksand og resten eierne av Jahrenstranden. - - -

Eierne av Rossholmen - - - hevder særlig at Rossholmens eiere etter regelen i vassdragslovens §4 har vært eiere av elvebunnen på de steder hvor holme nr. 4 og Storsand nå er og at de derfor også må være eiere av de øyer eller holmer som har dannet seg der.

Herredsretten kommer til et annet resultat enn utskiftningsretten. Jahrenstranden og Rossholmen ligger på samme side av Glommavassdraget der det går over i Øyeren. Ved lav og middels vannstand har vassdraget her nærmest karakter av elv, mens det i flomtider like godt kan kalles innsjø (en del av Øyeren). Glommas djupål må ansees å gå vestenom Jushaugsand, Sniksand og Storsand. Det er ikke opplyst at dette noen gang har vært annerledes. Eiendommene på østsiden av vassdraget må ansees å eie grunnen under vannet helt fram til djupålen, for så vidt det ikke av andre omstendigheter framgår at grunnen eies av andre. De øyer eller holmer utenfor Jahrenstranden som under utskiftningen i 1861-65 fantes østenfor djupålen,

Side:465

tilhørte eierne av Jahrenstranden. Dette var Kusand, Jushaugsand, Flae nr. 3 og Sniksand, med unntak av søndre del av Sniksand, som eides av en del oppsittere i Rælingen. Disse solgte i 1879 sin part av Sniksand til en del oppsittere i Fet. Eierne av denne del av Sniksand har som ovenfor nevnt sluttet seg til Jahrenstrand-eiernes krav om eiendomsretten til Storsand, men den søndre del av Sniksand hører ikke og har så vidt vites aldri hørt til Jahrenstrandens felleseie. Den kan derfor heller ikke ansees å høre til utskiftningsfeltet.

Rossholmen har eksistert fra gammel tid. Et målebrev av 1709 viser at øya i dette år ble oppmålt og delt, men den hadde også tidligere vært gjenstand for deling, uten at det er opplyst om den noen gang har hørt med til gårdene på fastlandet innenfor. Disse gårder, således Råsok og Svindal, hadde imidlertid parter eller teiger på Rossholmen og har det framdeles. De ankende parter eier de fleste, men ikke alle teiger på Rossholmen, hvis nordre del kalles Oversand. Til Rossholmen må etter regelen i vassdragslovens §4 ansees å ha hørt elvebunnen (eller innsjøbunnen) østenfor helt fram til djupålen, altså forbi der hvor holme nr. 4 og Storsand nå er, i så stor utstrekning som grunnen ligger nærmest Rossholmen ved lav vannstand. Som alminnelig regel må gjelde at den som eier elvebunnen, også blir eier av de holmer efter øyer som vokser fram der.

De eiendommer på østsiden av djupålen som holme nr. 4 og Storsand ligger nærmest, er Rossholmen (med Oversand) og søndre del av Sniksand. Hele nr. 4 eller i alle fall den aller vesentligste del av denne øy ligger nærmest Rossholmen, og det samme gjelder antagelig over halvparten av Storsand, mens den nordre del av denne øy ligger nærmest Sniksand. Det må derfor antas at eierne av Rossholmen også eier hele eller omtrent hele nr. 4 og over halvparten av Storsand. Om eierne av søndre del av Sniksand eier nordre del av Storsand og hvor i tilfelle grensen skal trekkes, blir ikke å avgjøre i nærværende sak. I denne blir det bare å avgjøre om noen del av Storsand (eller nr. 4) eies av Jahrenstrandens eiere av den grunn at øyene eller en del av dem må ansees å høre med til Jahrenstranden.

Sitt krav om eiendomsretten til nr. 4 og Storsand bygger Jahrenstrandens eiere på den betraktning at ettersom en eiendom vokser ved at elven legger opp sand og jord, blir den som eier den opprinnelige faste grunn også eier av tilveksten, uansett om noen annen tidligere har eiet elvebunnen eller innsjøbunnen der hvor tilveksten foregår. En slik regel er etter rettens mening uten hjemmel i norsk rett, jfr. Rt-1919-373. Men det synes som den samme betraktning er lagt til grunn av utskiftningsretten i 1881-84. Under denne utskiftning var det klart nok at den vesentligste del av holme nr. 3 - med den utstrekning den dengang hadde - måtte høre med til Jahrenstranden fordi nr. 3 lå nærmest Kusand og østsiden av Sniksand. Noen tvist med naboene kunne derfor ikke lett oppstå om hva som hørte med til utskiftningsfeltet, når unntas den ytterste (søndre) tange av nr. 3's vestre del. Når det ikke ble reist spørsmål om hvorvidt noen del av denne tange tilhørte Rossholmen, som den lå nærmest, synes dette å vise at en uten videre gikk ut fra at tilveksten hørte med til den øy som den «la seg på». Den kan ikke engang sees at en fant grunn til å varsle Rossholmens eiere som naboer. Nå var visstnok forholdet det at den del av nr. 3 som ble utskiftet, ikke lå så nær Rossholmen eller Oversand, at det kunne bli spørsmål om å tilkjenne Rossholmens eiere noen nevneverdig del av det utskiftende areal. Men av den ytterste tange, som ikke ble utskiftet, lå antagelig størstedelen

Side:466

nærmere Rossholmen enn Sniksand. Likevel synes utskiftningsretten å ha gått ut fra at Jahrenstranden etterhvert blir eier av fortsettelsen av nr. 3 uansett hvor langt utover den kom til å strekke seg - en forutsetning som, etter herredsrettens mening var uriktig.

Den sydligste tange av nr. 3 som ikke ble utskiftet i 1881-84 er i dag ikke landfast med nr. 3. Rossholmens eiere hevder at den i sin helhet er blitt bortskyllet - «oppspist» - av elven, mens Jahrenstrandens eiere mener at elven har brutt igjennom tangen og utskilt den sydligste del som en særskilt holme, hvorav nr. 4 er dannet ved tilvekst sørover. Hvordan dette forholder seg anser retten likegyldig for denne sak. En sammenligning av utskiftningskartet av 1881 med utskiftningskartet av 1934 viser riktignok at ca. 20 dekar av den sydligste tange av nr. 3 som den var i 1881, faller sammen med den nordligste del av nr. 4 som den var i 1934. Men forholdene har stadig undergått forandringer. Således må det antas at det ennå i 1890-årene og muligens noe senere har vært ganske grunt mellom Rossholmen og nr. 4, mens det nå er en temmelig dyp råk her. Det som er avgjørende for saken er at Jahrenstranden aldri kan antas å ha vært eier av grunnen (elvebunnen) der hvor holme nr. 4 er. Heller ikke ved utskiftningen i 1881-84 kan Jahrenstranden antas å være blitt eier av den daværende sydligste tange av nr. 3 eller noen del av grunnen til nr. 4.

Eiendomsretten til Storsand har utskiftningsretten antatt må tilligge Jahrenstranden fordi denne eier nr. 4. Denne begrunnelse bortfaller når en - som herredsretten gjør - antar at nr. 4 tilhører Rossholmen. Men Jahrenstrandens eiere har videre hevdet at de må ha retten til Storsand fordi denne øy er en fortsettelse av Sniksand. Denne begrunnelse kan retten heller ikke finne fører fram. Det kan som før nevnt ikke antas å være eller noen gang å ha vært gjeldende rett at tilveksten til en øy i et vassdrag uten videre tilfaller den som eier den grunn som tilveksten er en fortsettelse av. Dertil kommer at Storsand aldri har vært landfast med Sniksand. Råken mellom øyene har visstnok til sine tider vært temmelig grunn, således at en ved særlig lav vannstand har kunnet gå omtrent tørskodd fra den ene øy til den andre. Men råken er dog så framtredende at de to øyer aldri har vært ansett som en øy. For øvrig ville heller ikke tilvekstteorien føre til at Storsand kunne ansees å tilhøre Jahrenstrandens del av Sniksand. Det måtte vel nærmest bli eierne av den sydlige del av Sniksand den skulle tilhøre. Det ville i tilfelle bare være på grunnlag av overenskomsten av 1929 at Jahrenstrandens eiere kunne bli medeiere i Storsand.

Jahrenstrandens eiere påstår videre at de iallfall har hevdet nr. 4 og Storsand. Men heller ikke denne påstand finner retten å kunne godta. De har visstnok utøvet bruk av øyene, dels ved at de har slått storgress der og dels ved havning. Sådan bruk har muligens funnet sted siden 1890- årene, men noen vedvarende bruk er ikke godtgjort. Og eierne av Rossholmen har utøvet en lignende bruk av øyene, om de enn synes å ha begynt bruken noe senere. Iallfall siden 1918 har Jahrenstrand-eierne vært bekjent med at Rossholm-eierne gjorde krav på å eie de omtvistede øyer, og de sistnevntes bruk av øyene var begynt atskillige år før.

Retten mener derfor at de omtvistede øyer ikke hører med til Jahrenstrandens sameie og at Rossholm-eiernes påstann om at øyene ikke blir å ta med i utskiftningsfeltet derfor må gis medhold. Som før nevnt ligger det utenfor saken å avgjøre hvor langt Rossholm-eiernes eiendomsrett går i forhold til eierne av søndre del av Sniksand eller mulige andre eiere. - - -

Side:467

Af lagmannsrettens dom (lagmann Krog, lagdommerne Jebe og Ubberud):

- - - Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten.

Som av herredsretten bemerket ble øy nr. 3's østre tange og den ytterste del av dens vestre tange, som strakte seg langs med nordvestsiden av Oversand og Rossholmen, «ikke tatt med i utskiftningen i 1881-84». De nevnte deler av øy nr. 3 ble ikke verdsatt eller tildelt noen parthaver i Jahrenstranden. Under disse omstendigheter antar en med herredsretten, at det avgjørende for saken er, at Jahrenstranden ikke kan antas å være blitt eier av elvebunnen der, hvor øy nr. 4 nå ligger, og at det ikke får noen avgjørende betydning for saken, hvorledes øy nr. 4 er oppstått. Øy nr. 4 må da etter regelen i vassdragslovens §4 tilhøre Rossholmen, som den ligger nærmest. En må med herredsretten ta avstand fra den av de ankende parter forfektede «tilvekstteori», hvoretter de banker i et elveleie, som dannes av materiale, som elven fører med seg og som avleires, skal tilhøre eieren av det land det legger seg inntil, selv om elvebunnen på vedkommende sted «tilhører» en annen. Det ville føre til, at eiendomsretten til elvebunnen i vassdrag, hvor elven på denne måte «arbeider» stadig ville skifte. Et stykke av bunnen, som opprinnelig tilhørte A, ville etter denne teori gå over til B, hvis det på vedkommende sted dannet seg en banke, som la seg opp til denne strand, for deretter formentlig igjen å bli A's eiendom, hvis banken senere igjen skulle bli overskyllet av flommen. En rettsregel av denne art er en så vidt forståes lite tjent med. At den ikke er gjeldende rett er visstnok fastslått ved den av herredsretten siterte høyesterettsdom i Rt-1919-373.

Hva Storsand angår har utskiftningsretten antatt at denne øy må betraktes som en fortsettelse av Sniksand. Den skal etter de ankende parters påstand være oppstått som en tilvekst til Sniksand og derfor tilhøre Jahrenstranden. Parts- og vitneforklaringene er motstridende med hensyn til spørsmålet om, hvorledes Storsand er oppstått, og retten kan ikke finne riktigheten av de ankende parters påstand godtgjort: Det er for lagmannsretten dokumentert en forklaring som ble avgitt for utskiftningsretten i 1935 av den da 74 år gamle fhv. fløter Olaus Sundhagen. Etter hans forklaring ble Storsand dannet for ca. 50 år siden, det vil si omkring 1885. Mellom Storsand og Sniksand gikk det, har han forklart, en dyp råk, som senere er blitt oppfyllt slik, at den ved lav vannstand ble omtrent tørr. Efter 10. vitne Hans Raasoks og 11. vitne Karl Kinns forklaring skal Storsand være dannet i 1870-årene. 9. vitne Adolf Aas mener, at Storsand har dannet seg ved at sand har lagt seg på Karlsøya ved det nåværende Storsand sønnenfra og nordover.

Etter vassdragslovens §4 antas Storsand i den utstrekning, hvori den ikke eies av eierne av den sydlige del av Sniksand, å måtte tilhøre Rossholmen. Det ligger, som også bemerket av herredsretten, utenfor saken å avgjøre hvor langt Rossholm-eiernes eiendomsrett går i forhold til eierne av den sydlige del av Sniksand eller muligens andre eiere.

Det tilføyes at djupålens beliggenhet ikke antas å være til hinder for, at Rossholmen kan eie øy nr. 4 og en del av Storsand. Det må nemlig antas, at djupålen har gått og går vestenom Sniksand og Storsand. Dette må også utskiftningsretten ha antatt, idet den i sin kjennelse av 22 desember 1936 uttaler: «Glommas hovedløp går på vestsiden av de nå sammenhengende

Side:468

Jushaug og Sniksanden og den sønnenfor liggende Storsanden.» En skal for øvrig her bemerke at det antas å være meget tvilsomt, om det som forholdene nå er, er riktig å tale om «Glommas djupål» i det her omhandlede strøk av vassdraget. Dette kan like meget kalles innsjø som elv. Vannet går i flere råk eller sund. Det ene er ikke vesentlig dypere enn de andre, om enn det vestligste er det bredeste og det til fløtning og ferdsel mest benyttede. Men tidligere har forholdene artet seg annerledes. I Øyernkommisjonens betenkning av 1856 heter det at «Øieren i egentlig forstand er Benævnelsen paa den Indsø, som fra Mørkfossen strekker sig 1 1/2 mil i nordlig Retning indtil Presteaaen. Saavel Glommen som Leer- og Nitelven føre deres Vandmasser samlede ned i denne Indsø - - -.»

Herav følger det visstnok at vassdraget ovenfor (nordenfor) Prestaaen før Øyern-reguleringen måtte betraktes som elv, og det er på det rene, at partiet sønnenfor Fetsund i langt mindre grad har vært oppfyllt av øyer og banker enn nå er tilfelle. Dengang må det derfor visstnok ha vært en påviselig djupål, hvortil eiendomsretten til de ved hver elvebredd liggende grunneiendommer har strukket seg. Det er visstnok sannsynlig at denne djupål har gått noe østligere enn dyprennen i det nåværende vestlige løp. Men etter forholdene som de nå er, må en gå ut fra at den dog har ligget i det vestlige løp og på den vestlige side av den del av bunnen hvor Storsand nå ligger. De ankende parter har forsøkt å sannsynliggjøre noe annet, men antas dog ikke å ha ført noe bevis derfor. At Rossholmen allerede lenge før den tid besto og var delt mellom forskjellige eiere framgår av et framlagt målebrev av 1709. - - -

Dommer Ubberud stemmer for stadfestelse av utskiftningsrettens kjennelse. Sin innsigelse mot at holme nr. 4 og Storsand tas med under utskiftningen bygger Rossholmens eiere på, at de har eiendomsrett til de nevnte arealer, og eiendomsretten bygger de igjen på bestemmelsen i vassdragslovens §4, og heri har de fått medhold av herredsretten. Jeg mener dette er uriktig. Vassdragslovens §4 får anvendelse hvor 2 eiendommer støter umiddelbart mot hverandre på samme side av vassfarets djupål, således at strandlinjens endepunkt for eiendom A danner begynnelsen for eiendom B's strandlinje. I relasjon til den foreliggende sak er imidlertid Rossholmen en eiendom og dens strandlinje har ingen begynnelse eller ende, idet den løper tilbake i seg selv. Strandlinjen støter ikke på noe punkt mot naboeiendom. Når tvisten står mellom 2 parter, som eier hver sin holme, om eiendomsretten til en 3. holme, kan denne tvist derfor ikke løses etter vassdragslovens regler. Jeg viser herom til W. S. Dahl: Den norske Vassdragsrett side 20 og side 22-23. Imidlertid antar jeg at løsningen av det her omhandlede spørsmål bør skje etter det prinsipp som kan sies å være uttalt i vassdragslovens §3, at eiendomsretten bør tilfalle eieren av den holme, hvorav den omstridte holme skjønnes å være en fortsettelse. Jeg viser her til Brandts tingsrett 2. utgave side 435, hvor det uttales at ved suksessive tilskyllinger vil det praktiske resultat bli, at en tillegger enhver eier alt det som henger fast ved hans strand og ved mellomliggende vann er skilt fra den like overfor liggende. Om hvorledes holme nr. 4 må antas dannet viser jeg til utskiftningsrettens kjennelsesgrunner, som jeg for så vidt i det vesentlige tiltrer. Men etter dette kan jeg ikke finne at Rossholmens eiere har påvist å ha ervervet noen eiendomsrett til holme nr. 4 og dermed ennå mindre til Storsand. Hva sistnevnte holme angår vil jeg for øvrig bemerke, at jeg antar at djupålen i det her omhandlede vassfar, hvis den overhodet kan påvises,

Side:469

i tidligere tider har gått østenfor Sniksand og Storsand eller det område hvor disse nå ligger. Dette synes å framgå av et for lagmannsretten framlagt kart fra 1801 og stemmer også med flere vitneuttalelser om at i tidligere tid gikk dampskipene Kong Haakon og Vulkan langs Rossholmens vestside.

Til slutt vil jeg bemerke, at det resultat jeg er kommet til synes å stemme med rettsoppfatningen i det her omhandlede distrikt. I den forbindelse viser jeg til at Gjørholmens eiere ikke har gjort krav på eiendomsretten til holme nr. 3 uaktet denne holme ligger mellom Gjørholmen og vassdragets hovedløp og likeså til, at Rælingsøya eller Arnestangen eies av andre enn landseierne innenfor tangen, og at de første hittil upåtalt har disponert også det tilheng som etter hvert har dannet seg. Jeg er enig i at saksomkostninger ikke tilkjennes. - - -