Rt-1949-961

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1949-12-03
Publisert:	Rt-1949-961
Stikkord:	Mangelsspørsmål i kjøpsforhold
Sammendrag:	Dissens: 4-1
Saksgang:	L.nr. 117 B/1949.
Parter:	John Pfaff og Johan Olberg (høyesterettsadvokat Ragnar Christophersen) mot Birger Kvale (overrettssakfører Roar Fjeld til prøve).
Forfatter:	Skau, Grette, Dæhli, Bonnevie, Dissens: Stenersen
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1907) §42, §52, §53, Kjøpsloven (1907), Avtaleloven (1918) §33

Dommer Skau: I denne sak som John Pfaff og Johan Olberg som kjøpere av hoppa «Lubba» har anlagt mot Birger Kvale med krav om hevning og erstatning, avsa Nes herredsrett den 1. juli 1942 dom med slik domsslutning:

«Saksøkte Birger Kvale frifinnes. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Pfaff og Olberg anket til Eidsivating lagmannsrett, som den 12. juni 1943 avsa dom med slik domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes. John Pfaff og Johan Fredrik Olberg dømmes til in solidum å betale saksomkostninger for lagmannsrett til Birger Kvale med 250 kroner. Oppfyllesesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Denne dom har Pfaff og Olberg påanket til Høyesterett, hvor de har lagt ned slik påstand:

«Prinsipalt: Birger Kvale dømmes til å betale til John Pfaff og Johan Olberg

1) kr. 2 350 med 4 1/2 % rente fra 2. oktober 1941 til betaling skjer,

2) foringsutgifter og frakt kr. 572.

Side:962

Subsidiært: Birger Kvale dømmes til å betale til John Pfaff og Johan Olberg prisavslag etter Høyesteretts skjønn.

I begge tilfelle: Birger Kvale dømmes til å betale John Pfaff og Johan Olberg saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Birger Kvale har lagt ned påstand om at lagmannsrettens dom stadfestes og at han tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett er avhørt de tre parter og to vitner som også har vært ført for herredsretten og lagmannsretten. Videre er lagt frem en del nye dokumenter hvorav jeg nevner skrivelse av 21. juni 1943 fra professor H. F. Wirstad og utdrag av K. K. Hejes lommealmanakk for jordbrukere, begge angående drektighetsperioden for hopper.

Anken gjelder lagmannsrettens dom i dens helhet, og både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Pfaff og Olberg - jeg kaller dem senere kjøperne - gjør gjeldende:

At lagmannsretten tar feil når den antar at reklamasjon ikke er foretatt uten ugrunnet opphold - og subsidiært

at Kvale iallfall har forspilt adgangen til å påberope seg at det er reklamert for sent, fordi han da reklamasjonen ble fremsatt, innlot seg på realiteten og ikke protesterte mot reklamasjonen som for sent fremsatt før i tilsvaret til lagmannsretten. I denne forbindelse hevder kjøperne at det er uriktig når lagmannsretten har anført at de ikke har gjort gjeldende for lagmannsretten at Kvale da han mottok reklamasjonen unnlot å protestere mot den som for sent fremsatt.

Kvale har prinsipalt gjort gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har ansett det godtgjort at hoppa ble solgt som drektig. Vedkommende reklamasjonsspørsmålet har han som ny innsigelse for Høyesterett gjort gjeldende at kjøpernes skriv til ham av 26. juni 1941 ikke inneholdt det som en reklamasjon må inneholde etter kjøpsloven, og at reklamasjon derfor først kan sies å være fremsatt i skriv av 4. august 1941 fra kjøpernes advokat. Subsidiært her hevder Kvale at også en reklamasjon den 26. juni 1941 kom for sent. I tilsvaret til Høyesterett er det dessuten gjort gjeldende at Kvale overfor kjøperne har protestert mot reklamasjonen som for sent fremsatt. Denne påstand er imidlertid ikke tatt opp under prosedyren. Derimot har Kvale bestridt at unnlatelsen av straks å protestere som nevnt, i dette tilfelle skulle ha til følge at adgangen til å fremsette slik protest er gått tapt.

Jeg er kommet til det resultat at kjøperne må gis medhold.

Hva først angår spørsmålet om hoppa er solgt som drektig skal jeg bemerke: Det er på det rene at Olberg - som var den som inngikk avtalen om kjøp med Kvale, etter at de var blitt enige om kjøpet skrev følgende i sin notisbok: «Undertegnede har solgt en sort hoppe, 6 år 10 kv. 3 tommer. Hoppen er etter Ullin og 3. pr. hoppen Stormor efa. Gutil, drektig med Nøstar 3. pr. Mottatt kr. 2 850. Brumunddal 30. april 1941.» Og under dette skrev Kvale så sitt navn.

Dette dokument fremtrer etter sitt innhold klart som en

Side:963

bekreftelse av de muntlig avtalte vilkår for handelen. Overfor et slikt dokument måtte det - mener jeg - kreves sterke data for at Kvale skulle gis medhold i sin påstand om at avtalen i virkeligheten har hatt et annet innhold. Og slikt bevis har det etter min mening ikke lykkes Kvale å føre. Etter mitt syn på saken finner jeg det ikke nødvendig å gjengi eller drøfte de argumenter og bevis som Kvale har ført i marken til støtte for sin påstand om at det ikke var noe ledd i salgsavtalen at hoppa var drektig. Avgjørende for mitt standpunkt er det at jeg, alle forhold tatt i betraktning, ikke kan føle meg overbevist om at hendelsesforløpet har vært slik som av Kvale påstått, nemlig at forholdet med drektigheten først ble nevnt etter at bindende salgsavtale var sluttet. Jeg bemerker i den forbindelse m. h. t. de vitneforklaringer som Kvale har påberopt seg til støtte for sin fremstilling, at jeg ikke kan se bort fra at disse, så vidt jeg forstår, første gang ble avgitt over ett år etter at handelen var foregått. Og den tvil om avtalens innhold som etter de foreliggende opplysninger er til stede m. h. t. spørsmålet om drektigheten var et ledd i denne eller ikke, må da etter min mening gå ut over Kvale, som har underskrevet det samtidig oppsatte dokument, hvoretter hoppa er solgt som drektig.

Når jeg således legger til grunn at avtalen har hatt det innhold som dette dokument gir uttrykk for, blir da det neste spørsmål om betingelsene er til stede for kjøpernes krav om hevning og erstatning. Og går man først ut fra at hoppa er solgt og kjøpt som drektig, kan jeg ikke se annet enn at avtalen naturlig må tolkes slik at drektigheten «må ansees tilsikret» - kjøpslovens §42, 2. ledd - og at det må sies å være en vesentlig mangel at hoppa viste seg ikke å være drektig. Jeg nevner i denne forbindelse at det er opplyst at kjøperne hadde i oppdrag fra gårdbruker Hesleskaug å skaffe ham en avlshoppe, og at hoppa - også dagen etter at Kvale hadde levert den ble videresolgt til Hesleskaug som drektig. Jeg antar derfor at kjøperne hadde rett så vel til å heve - kjøpslovens §42 første ledd som til å kreve erstatning - §42 annet ledd.

Tilbake står så de spørsmål som er reist i forbindelse med reklamasjonen. At kjøperne - slik som de har hevdet - skulle være ubundet av reklamasjonsbestemmelsene i kjøpslovens §52 fordi hoppa manglet en egenskap som var tilsikret, kan de åpenbart ikke gis medhold i. Det er ikke påstått at det foreligger noe forhold som i §53 nevnt. På den annen side finner jeg det klart at Kvale ikke kan rekke frem med sin påstand om at skrivet av 26. juni 1941 fra kjøperne til ham ikke tilfredsstiller de krav til innholdet av en reklamasjon som §52 stiller. Når det så gjelder spørsmålet om denne reklamasjon er fremsatt uten ugrunnet opphold, så er jeg - under hensyn til de opplysninger som foreligger for Høyesterett, bl.a. om drektighetsperioden for hopper - tilbøyelig til å mene at kjøperne ikke har vært for sent ute med sin reklamasjon. Imidlertid finner jeg det ikke nødvendig å ta bestemt standpunkt til dette spørsmål. Etter min mening må nemlig kjøperne gis medhold når de for Høyesterett har fremholdt som avgjørende den holdning som Kvale inntok overfor reklamasjonen og de krav som i den forbindelse ble fremsatt. Etter

Side:964

det som er opplyst, tilbakeviste han disse krav bl.a. med den begrunnelse at han ikke hadde gitt noen garanti for at hoppa var drektig. Samtidig må det, etter sakens stilling for Høyesterett, ansees for å være på det rene at han hverken da eller senere protesterte mot reklamasjonen som for sent fremsatt. Heller ikke ble reklamasjonsinnsigelsen gjort gjeldende under sakens behandling for herredsretten. Den ble først reist i tilsvaret til lagmannsretten. Under disse omstendigheter kan jeg ikke finne det tvilsomt at adgangen til å gjøre gjeldende at det er reklamert for sent er tapt. Jeg viser til Høyesteretts dom referert i Rt-1928-980 ff. og de avgjørelser som er nevnt der side 982.

Jeg nevner til slutt at Kvale ikke har opprettholdt den innsigelse at kjøperne ikke kan ha noen rett til å heve når de ikke lenger er i stand til å levere hoppa tilbake. Hoppa ble senere solgt for pristakst kr. 500 og det er enighet om at dette beløp, hvis kjøperne får medhold i kravet om hevning, skal gå til fradrag i kjøpesummen.

Jeg kommer altså til det resultat at kjøperne må gis medhold både i kravet om tilbakebetaling av kjøpesummen - med fradrag som nevnt - og i kravet om erstatning for foringsutgifter og frakt. Mot størrelsen av beløpet er det ikke gjort noen innvending. Etter dette vil kjøpernes påstand for så vidt bli å ta til følge. Derimot antar jeg, etter den tvil saken har frembudt, at omkostningene bør oppheves for alle retter.

Jeg stemmer derfor for slik dom:

Birger Kvale betaler til John Pfaff og Johan Olberg 2 922 - to tusen ni hundre og to og tyve - kroner med 4 - fire - av hundre i årlig rente av 2 350 - to tusen tre hundre og femti - kroner fra 2. oktober 1941 til betaling skjer.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Stenersen: Jeg er blitt stående ved å erklære meg enig med herredsretten.

Jeg finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på den såkalte «sluttseddel». Det er ikke noe holdepunkt for at partene ved den forutgående muntlige kjøpeavtale var enige om at avtalen og dens vilkår skulle formuleres i noen skriftlig kontrakt. Skriftstykket var videre et ensidig av Olberg selv i hans notisbok innført notat. Dette notat ble - etter det jeg finner å måtte legge til grunn - ikke lest opp for Kvale før underskriften. Kvale selv tør ikke benekte muligheten av at det ble lest opp. Dette styrker min tillit til Kvales pålitelighet. Det var jo lett for ham å forsikre at det ikke ble lest opp. Men avgjørende er det på dette punkt for meg at hverken Olberg eller Pfaff har forklart at så skjedde. Og vitnene Mørk og Henriksen har heller ikke kunnet hverken bekrefte eller benekte at opplesning fant sted. Det er på det rene at noen avskrift av det skrevne fikk Kvale ikke. Men den mulighet er da ikke fjerntliggende at Kvale ikke har festet seg ved innholdet, fordi han har vært sikker på det som muntlig

Side:965

var forhandlet og det ikke er falt ham inn at skriftstykket kunne inneholde noe annet og mer.

Saken ville i mine øyne stått ganske annerledes, om en her sto overfor en ordinær kjøpekontrakt, som partene på forhånd var klar over skulle slå fast deres avtale. Som forholdene her ligger an er jeg enig med herredsretten i, at avgjørelsen i saken avhenger av om en kommer til den overbevisning, at dokumentet ikke stemmer med hva der er sagt og ment, når det står, at hoppa er «drektig» med «Nøstar», istedetfor «bedekket». Jeg er enig i herredsrettens syn og bevisbedømmelse her, men må redegjøre nærmere for dette. Det er nemlig det bilde jeg har dannet meg av handlingsforløpet som for meg gjør utslaget.

Olberg og Pfaff hadde i oppdrag fra Landbruksdepartementet å kjøpe opp hester og Olberg hadde sagt til Henriksen, at han var villig til å betale 2 800 kroner for hest og hadde lovet Henriksen 50 kroner for hver hest Henriksen skaffet ham til kjøps. Olberg hadde også kjøpt en vallak av Henriksen og en hest av Mørk - begge usett - for en pris av, så vidt jeg forstår, henholdsvis 3 000 og 2800 kroner. Dette hadde Henriksen før kjøpsforhandlingen fortalt Kvale, etter hva denne forklarer. Kvale hadde sin hos ham selv oppalte 6 år gamle 10 kvart og 3 tommer store hoppe hjemme på sin gård ved Haga st. og hadde - etter hva også Henriksen bekrefter - ikke tenkt å selge den. Men jeg finner det meget naturlig, at han kom på andre tanker, da han hørte at det var så rause kjøpere på utstillingen. Olberg lot seg heller ikke avholde fra handel derved at Kvale opplyste at hoppa var noe inntilbens. Olberg opplyser selv at det ble sagt. Det kom derfor fort til enighet om en pris av 2 850 kroner for hoppa usett, da Henriksen brakte dem sammen.

Nå kommer jeg til en vesentlig dissens mellom partene: Olberg forklarer nemlig at Kvale bød frem hoppa som følhoppe og også oppga dens avstamning, før de enedes om prisen som nevnt. Hvis dette var riktig, ville jeg ansett det avgjørende mot Kvale. Men Kvale, støttet av Henriksen, forklarer bestemt at det om hoppas avstamning og bedekning først kom på tale, da Henriksen var kommet med at hoppa jo hadde vært til hingst og Olberg deretter skrev ned det nevnte skriftstykke i sin notisbok og fikk opplysningene om avstamning m.v. av Henriksen og av Kvale selv. Og begge disse og Mørk - som kom til etter den muntlige avtale om prisen og som etter sin forklaring ikke synes å ha vært vitne til skrivningen i notisboken - benekter at det før skrivningen ble nevnt noe om drektighet. Herredsretten - som jo fikk forklaringene forholdsvis tidlig etter begivenhetene, - har også uttrykkelig slått fast at det var på det rene at det ikke ble nevnt noe under salgsforhandlingene om at Olberg (eller rettere Pfaff) skulle skaffe Hesleskaug en drektig hoppe.

Jeg kan ikke se bort fra disse forklaringer fra Kvale, Henriksen og Mørk og må legge til grunn at det intet var nevnt om følhoppe, bedekning eller drektighet, førenn Olberg og Kvale ble muntlig enige om handelen.

Derav at Mørk har vært vitne til partenes enighet herom, men

Side:966

ikke til Olbergs skrivning i notisboken, finner jeg meg også berettiget til å formode at det er gått noen tid mellom den muntlige handel og skrivningen. Pfaff kom først til stede, da Olberg var i begrep med å skrive. Det har etter min mening betydning at skrivningen ikke fant sted i flukt med den muntlige avtale.

Etter det således foreliggende må jeg legge til grunn at Olberg har sluttet handelen muntlig uten at det har vært på tale eller har motivert ham at hoppa skulle være med føll.

Dette er etter min mening først kommet opp hos Olberg, da Henriksen kom med sitt utsagn eller sitt spørsmål om at hoppa jo hadde vært til hingst (eller var drektig, som Kvale sier) og Kvale hadde svart at den hadde vært bedekket og sa seg villig til å sende springseddelen etter. Men ifølge deres forklaringer og Mørks fant dette sted etter den muntlige handel og de stemmer alle tre overens om at hverken Kvale eller noen av vitnene sa at hoppa var drektig. Jeg kan ikke komme forbi disse forklaringer. Ti for meg står det som overordentlig usannsynlig at Kvale kan ha villet stå inne for at hoppa skulle være drektig. Han hadde de to foregående år i trekk hatt hoppa hos hingst uten resultat. Og handelen fant sted på den 324. dag etter bedekningen - begge dager inklusive, altså i nær innpå de 11 måneder en vanlig regner med at hopper går med føll. Jeg må tro ham på hans ord, at han var i tvil om den var drektig og at han ville funnet det særlig påkrevet å få hoppa dyrlægeundersøkt, førenn han ga noen erklæring om drektighet.

Når jeg da videre ser hen til at det i forhold til den muntlige overenskomst var en ny ting at drektighet skulle være vilkår, og at Kvale ikke hadde noe å vinne ved at dette vilkår ble satt inn i handelen - tvertimot, for kjøpesummen vedble å være 2 850 kroner - så mener jeg med herredsretten at Olberg (og Pfaff) ikke uten videre kunne ta Kvales underskrift i notisboken som en vedtagelse av at hoppa skulle være drektig. Men de har ikke godtgjort at de har søkt å sikre seg ved opplesning mot den misforståelse som jeg mener inntraff. Jeg finner støtte for mitt resultat i avtalelovens §33.

Jeg stemmer derfor for stadfestelse av lagmannsrettens dom.

Med hensyn til reklamasjonsspørsmålet og saksomkostningene er jeg enig med førstvoterende.

Da jeg etter konferansen må gå ut fra at jeg står alene former jeg ikke domsslutning.

Dommer Grette: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. I anledning av dissensen finner jeg uten å gå i detaljer å burde bemerke at den bevisbedømmelse som annenvoterende gir uttrykk for etter min mening ikke har tilstrekkelige holdepunkter i de opplysninger som foreligger.

Dommer Dæhli: Jeg er enig med førstvoterende på samme måte som dommer Grette.

Dommer Bonnevie: Likeså.

Av herredsrettens dom (kst. sorenskriver Roar Fjeld):

Den 30. april 1941 var saksøkerne Pfaff og Olberg på hesteutstilling

Side:967

i Brumunddal. Der traff de 1. vitne gårdbruker Bernhard Henriksen fra Nes som førte saksøkerne i forbindelse med saksøkte Birger Kvale. Henriksen ble foranledningen til at saksøkte solgte til saksøkerne en 6 år gammel hoppe for kr. 2 850. Hoppen som befant seg på saksøktes eiendom i Nes ble kjøpt usett. Da partene var blitt enige om salget, skrev saksøker Olberg på et ark i en notisbok en sålydende erklæring: «Undertegnede har solgt en sort hoppe, 6 år 10 kv. 3 tommer) Hoppen er etter Ullin og 3. pr. hoppen Storemor efa Gutil, drektig med Nøstar 3. pr. Mottatt kr. 2 850. Brumunddal 30. april 1941. (B. Kvale, Haga st.»)

Denne skrev saksøkte under.

Hoppen ble straks videresolgt av saksøkerne til 8. vitne Thorolf Hesleskaug i Spydeberg med garanti for drektighet. Hoppen ble transportert fra Haga i Nes til Oslo hvor den sto en natt og derfra videresendt til Hesleskaug.

Da det imidlertid viste seg at hoppen ikke var drektig, hevet Hesleskaug handelen overfor saksøkerne, hvilket disse ikke hadde noe å innvende mot.

Den 26. juni 1941 underrettet saksøkerne saksøkte ved skrivelse om at hoppen ikke var drektig og i skrivelse av 4. august 1941 fra advokat Hassel ble saksøkte underrettet om at kjøpet «er annullert på grunn av bristende forutsetninger» og at hoppen stilles til saksøktes disposisjon mot tilbakebetaling av kjøpesummen + leie for den tid hoppen har vært ute av saksøktes besittelse. Saksøkte var imidlertid ikke villig til å heve handelen.

Hoppen sto hos Hesleskaug til 17. oktober 1941 da den ble sendt til Cheval i Oslo hvor den sto inntil den i november s. å. ble bortsatt i pensjon hos 5. vitne Hans Egner i Sørum. Der var hoppen inntil partene i april i år ble enige om at saksøkerne kunne overta den etter skjønnsnemndas takst som den 11. mars 1942 ble satt til kr. 500. Senere er hoppen solgt tilbake til Hesleskaug som nå har den. - - -