Rt-1950-907

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1950-10-27
Publisert:	Rt-1950-907
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 192/1950
Parter:	Emil og Wilhelm Mikalsen Solsem (overrettssakfører Torleif H. Holst - til prøve) mot Emil Pedersen Solsem (høyesterettsadvokat Gustav Sjaastad).
Forfatter:	Nygaard, Gaarder, Helgesen, Holmboe, Gaarder
Lovhenvisninger:	Lakseloven (1930) §1, Tvistemålsloven (1915) §366

Dommer Nygaard: I en sak om rett til laksefiske i en del av sjøområdet under gnr. 10 Solsem i Leka, Nord-Trøndelag, avsa Namdal herredsrett den 19. november 1938 dom med denne domsslutning:

«De saksøkte Alfred Pedersen, Albert Myhren, Simon Myhren og Emil Pedersen bør for saksøkerne Emil og Wilhelm Mikalsens tiltale i denne sak fri å være.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Emil Pedersen Solsem påanket denne dom til Frostating lagmannsrett som den 2. september 1941 avsa dom med slik domsslutning:

«Laksefisket under gnr. 10 Solsem i Leka kjennes for hele sjøområdets vedkommende å ligge i fellesskap mellem brukene.

Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for herreds- eller lagmannsrett.»

Dommen ble avsagt under dissens idet rettens formann, lagmann Blom, kom til det samme resultat som herredsretten.

Lagmannsrettens dom er av Emil og Wilhelm Mikalsen påanket til Høyesterett. Anken gjelder saken i sin helhet. I ankeerklæringen fremholder de ankende parter at når holmen Grønflesa tilligger deres eiendommer gnr. 10 bnr. 6 og 14, må de også ha eneretten til laksefisket ved denne holmen og skjæret i Grønflesleia. Dette må følge av §1b i lakseloven av 27. februar 1930, idet det ikke i forbindelse med utskiftningsforretningen 1921-26 ble truffet noen bestemmelse om retten til laksefisket. De ankende parter gjør gjeldende at eierne av bnr. 6 og bnr. 14 lenge før utskiftningen 1921-26 hadde fått eiendomsrett til Grønflesa. Når det i utskiftningen er bestemt at Grønflesa er lagt til bnr. 6 og bnr. 14, var dette således i realiteten bare «en stadfestelse av et eldre, mellom de forskjellige

Side:908

brukere av Solsemgårdene forlengst erkjent faktum.» Videre hevder de ankende parter at landslott av sildesteng før 1921 ikke ble fordelt på samtlige oppsittere under Solsem; deling på samtlige oppsittere ble bare foretatt når det gjaldt sildesteng inne ved Solsemlandet. Det er ikke grunning for å tro at oppsitterne ville ha avtalt fellesskap med hensyn til laksefisket dersom de i 1926 skulle ha inngått overenskomst om dette.

De ankende parter som har fått fritagelse for rettsgebyrer for Høyesterett, har nedlagt denne påstand:

«1. At de ankende parter Emil og Wilhelm Mikalsen som eiere av gnr. 10, bnr. 6 og 14 Solsem, Leka, kjennes eneberettiget til laksefiske med kilenot ved holmen Grønflesa og ved det nærliggende skjær i Grønflesleden.

2. Ankemotparten Emil Pedersen tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger for herredsretten samt behandlingsgebyr og utlegg for Høyesterett.

3. De ankende parter tilkjennes omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten som har hatt fri sakførsel for Høyesterett, har ved sin prosessfullmektig, høyesterettsadvokat Gustav Sjaastad, nedlagt slik påstand:

«1.At Frostating lagmannsretts dom av 2. september 1941 stadfestes.

2. At ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

3. At det offentlige tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og Høyesterett.

4. At undertegnedes salær som benefisert sakfører for ankemotparten for Høyesterett fastsettes av retten og utbetales av det offentlige.»

Med hensyn til saksforholdet viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. For Høyesterett er fremlagt en erklæring av 3. desember 1941 fra ordfører i Gravvik M. K. Hagen samt utskrifter av bevisopptak ved Namdal og Inderøy herredsretter i 1942 og 1943. Under disse bevisopptak er avgitt partsforklaringer og forklaringer fra 22 vitner. Saken foreligger for Høyesterett i alt vesentlig i samme skikkelse som for lagmannsretten.

For så vidt angår retten til laksefisket ved Grønflesa og skjæret i Grønflesleia er jeg kommet til det samme resultat som lagmannsretten og kan i vesentlige deler slutte meg til den begrunnelse som er gitt av rettens flertall.

Først vil jeg nevne litt om den prosessuelle side av saken. For herredsretten gjaldt saken retten til å drive laksefiske med kilenot «ved skjæret i Grønflesleia» og erstatning for fiske på dette sted. I lagmannsretten ble uten innsigelse også behandlet spørsmålet om retten til laksefiske ved Grønflesa. Når lagmannsretten traff avgjørelse om dette krav som ikke var påkjent av herredsretten, forstår jeg det slik at det skjedde med hjemmel i tvistemålslovens §366 annet ledd nr. 2, idet det her dreiet seg om et krav som sto i sammenheng med et innbrakt krav og motparten hadde samtykket.

Side:909

Lagmannsrettens dom går imidlertid ut på at laksefisket under Solsem «for hele sjøområdets vedkommende» ligger i fellesskap mellom brukene. Jeg kan ikke se at det er prosessuell adgang til å pådømme saken for andre områder enn Grønflesa og skjæret ved Grønflesleia. Det er ikke dokumentert at ankemotparten har opptrådt på vegne av alle brukere under Solsem.

Med hensyn til sakens realitet er det på det rene at bl.a. «Grønflesene» ved utskiftningen i 1921-26 ble tillagt bnr. 6 og bnr. 14. Det spørsmål som skal avgjøres i saken er da om det her foreligger særlige forhold som leder til at eierne av Grønflesa allikevel ikke er eneberettiget til laksefiske på dette sted i henhold til lakselovens §1b.

Ved utskiftningen i 1837 ble Grønflesa liggende i fellesskap mellom alle brukene under Solsem. Jeg anser det godtgjort at eierne av bnr. 6 og bnr. 14 etter utskiftningen i 1837 har utøvet en viss rådighet over Grønflesa. De har således brukt Grønflesa til beite og slått og har også sanket egg og dun der. Men etter de opplysninger som foreligger om denne bruksutøvelse kan jeg ikke legge til grunn at eierne av de nevnte eiendommer før utskiftningen 1921-26 i alle relasjoner hadde fått eneretten til utnyttelse av holmen slik at dette opprinnelige sameie var blitt undergitt eksklusiv eiendomsrett.

Ved utskiftningen 1921-26 ble det ikke uttrykkelig nevnt noe om retten til laksefiske. Det ble dog i forretningen tatt inn følgende bestemmelse: «Med hensyn til tangstrande og landslott så forblir disse herligheter felles for samtlige bruk således som tidligere.» Det er noe uklart hvorledes denne passus i utskiftningsforretningen skal forståes. Etter det som er opplyst for Høyesterett må jeg imidlertid gå ut fra at ordet «landslott» på det sted det her gjelder benyttes om betaling for bruk av land under alt sjøfiske, således også laksefiske. Jeg viser her særlig til den vitneforklaring som ble avgitt av utskiftningsformann Aksnes under bevisopptaget i 1943. Her uttaler utskiftningsformannen bl.a.: «Vitnet ville ha benyttet uttrykksmåten «landslott» selv om det hadde vært på det rene at det her bare kunne dreie seg om laksefiske.» Jeg viser også til de opplysninger som er gitt av ordfører M. K. Hagen i den fremlagte erklæring av 3. desember 1941 og av lensmannen i Leka, Erik Thorvik under bevisopptaket i 1942. Ordfører Hagen som hadde vært med som utskiftningsmann under utskiftningen på Solsem 1921-26 uttaler i den nevnte erklæring bl.a.: «Når det under den nevnte utskiftning på Solsem ikke ble reist krav fra noen loddeier om særbestemmelse i utskiftningsforretningen vedkommende laksefisket, men bare sagt at landslott skulle deles som tidligere, så er det all grunn til å gå ut fra at loddeierne da forsto uttrykket landslott slik at det også skulle omfatte laksefiske. For på den tid utskiftningen ble avsluttet, hadde det pågått laksefiske et par år på Solsem - så spørsmålet om valdslott av det slags fiske da var aktuelt der.»

Videre forstår jeg den nevnte bestemmelse i utskiftningsforretningen slik at det ikke var meningen å gjøre noen forandringer med hensyn til inntektene av sjøfisket. Laksefisket i sjøområdet utenfor Solsem var ved kontrakt av 3. mai 1924 - altså over 2 år før

Side:910

utskiftningen ble avsluttet - av samtlige brukere under Solsem leid bort for 8 år til Mathias Kjempenes og brødrene Haastein. Inntektene av dette fiske skulle fordeles på brukerne etter matrikkelskylden. Olav Haastein har forklart at de ble kjent med fiskeplassene etter 3-4 års forsøksfiske og at de fikk fisk «helt fra begynnelsen av». Jeg forstår det slik at det før avslutningen av utskiftningen den 5. juni 1926 var utdelt andeler av utbyttet av laksefisket for 1924 og 1925 og at man sommeren 1926 ville få den tredje utdeling. På denne bakgrunn står det for meg som det naturlige å forstå utskiftningsforretningen slik at det ikke er foretatt noen utskiftning av laksefisket. Jeg nevner i denne sammenheng at utskiftningsformann Aksnes som vitne under bevisopptaket i 1943 bl.a. forklarte: «Vitnet hørte at der så vidt var begynt med laksefiske. Det var i tredje sesong for laksefisket at vitnet var på Solsem. Vitnet uttaler som sin oppfatning at når laksevarpene ikke ble verdsatt ved utskiftningen, er det ikke foretatt noen deling av laksefisket, og mener derfor vitnet at laksefisket må tilligge eiendommene i fellesskap.» At det for så vidt angår Grønflesa er riktig å forstå utskiftningsrettens bestemmelse på denne måten, støttes etter mitt skjønn også ved at samtlige brukere under Solsem - således også de ankende parter - ved kontrakt av 1. oktober 1931 leide bort laksefisket til Olav Haastein for ytterligere 2 år. Endelig nevner jeg at brukerne under Solsem ved kontrakt av 23. juli 1934 leide bort laksefisket for 2 år til Alfred Pedersen. Ganske visst ble det i kontrakten av 1924 og likeledes i kontrakten av 1931 sagt at fisket gjaldt «til forsøk» etter laks fordi det før 1924 ikke hadde vært nevneverdig fiske etter laks i dette sjøområde. Men jeg er enig med lagmannsrettens flertall i at det er vanskelig å forklare hvorfor de ankende parter først i 1937 fremsatte krav på den gode lakseplass ved Grønflesa dersom de den hele tid hadde hatt eneretten til dette laksefiske.

Etter mitt syn på saken er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om hvorledes landslotten av de forholdsvis få sildesteng i sjøområdet ved Solsem har vært fordelt.

Mitt resultat blir således at de ankende parter ikke har eneretten til laksefisket ved Grønflesa. Etter dette er det klart at jeg ikke finner grunnlag for at de ankende parter har noen enerett til laksefisket ved skjæret i Grønflesleia.

Jeg antar at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Emil og Wilhelm Mikalsen har som eiere av gnr. 10 bnr. 6 og 14 Solsem i Leka ikke enerett til laksefisket ved Grønflesa eller ved skjæret i Grønflesleia.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. Jeg finner det dog for mitt vedkommende

Side:911

unødvendig å ta standpunkt til om Grønflesa i tiden mellom de to utskiftninger (1837 og 1921/26) var gått over til å tilhøre eierne av bnr. 6 og 14 som eneeie eller om så ikke var tilfelle. Avgjørende for meg har vært utskiftningen av 1921-26, sett i forbindelse med bortleien av laksefisket i 1924 og de senere leieavtaler, slik som nærmere utredet av førstvoterende.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og resultatet enig med førstvoterende dommer Nygaard.

Dommer Holmboe. Likeså.

Dommer Grette: Som dommer Gaarder.

Av herredsrettens dom (sorenskriver B. Berger med domsmenn):

Etter forgjeves forliksprøve har brødrene Emil og Wilhelm Mikalsen, Solsem ved stevning av 27. april 1938 anlagt sak her ved retten mot Alfred Pedersen, Solsem og Albert og Simon Myhren Gutvik, for å få disse kjent uberettiget til å drive laksefiske med kilenot ved skjæret i Grønflesleden under Solsem gnr. 10 i Leka og for å få dem tilpliktet til betale erstatning for ulovlig fiske. Senere er også Emil Pedersen, Solsem inndratt som saksøkt i saken, idet de 3 førstnevnte saksøkte utleder sin rett fra ham. - - -

Sakens sammenheng er i korthet følgende:

Etter forlangende i 1918 av eieren av bnr. 1 på Solsem Chr. Busch med tilleggsforlangende av 1920 ble der i 1921 begynt en offentlig utskiftning av hele utmarken under gnr. 10, Solsem i Leka, samt av de i fellesskap liggende holmer og skjær som hører gården til. Utskiftningen ble påbegynt ved utskiftningsformann Thorvik og ble behandlet gjennom flere år og først avsluttet i 1926 av utskiftningsformann Aksnes. Utskiftningen deler utmarken og fordeler også en del øer og holmer, mens det ble liggende igjen noen holmer og skjær i fullt fellesskap.

Den 3. mai 1924, altså mens utskiftningen pågikk, Inngikk samtlige eiere på gården Solsem en leiekontrakt med brødrene Haasten, hvorved de for 8 år bortforpaktet alt laksefiske på Solsem til dem. Der hadde ikke før vært drevet laksefiske på Solsem og det sies i kontrakten at den gjelder til forsøk etter laks, og brødrene Haasten erklærte under forhandlingene om kontrakten at da det her gjaldt forsøk på laksefiske på et tidligere ubrukt vald måtte de ha rett til å drive ved alt land på Solsem, og de ville ha en så lang forpaktningstid som 8 år.

I utskiftningen står der intet om retten til laksefiske på Solsem, det er overhodet ikke nevnt. Det eneste utskiftningen inneholder om sjørettigheter er følgende avsnitt:

«Med hensyn til tangstrande og landslott så forblir disse herligheter felles for samtlige bruk således som tidligere.»

Brødrene Haasten drev så laksefiske i henhold til kontrakten av 1924, enkelte år med meget godt økonomisk resultat men dette var vekslende. Da kontrakten utløp ble den fornyet for 2 år, 1933 og 1934. Deretter ble laksvaldene på Solsem bortleiet i 2 år til Alfred Pedersen ved den fremlagte leiekontrakt av 23. juli 1934. Både i brødrene Haastens kontrakter og i Alfred Pedersens kontrakt var valdslotten fastsatt til 10 pst. av fangsten, beregnet på litt forskjellig måte.

Da Alfred Pedersens kontrakt utløp i 1936 anskaffet flere av eierne

Side:912

på Solsem seg egne øyer og begynte selv å drive laksefiske. Der oppsto da uenighet mellom eierne om hvordan rettsforholdet med hensyn til laksefisket var. Saksøkerne hevder nemlig etter lakselovens §1b at de som eiere av holmene Grønflesa i henhold til utskiftningen har enerett til laksefisket ved disse holmer, mens de øvrige eiere på Solsem hevder at laksefisket ligger i fullstendig fellesskap. En av de sistnevnte saksøkte, Emil Pedersen, lot så sin bror og de saksøkte Myhren fiske med hjemmel av sin rett og med samtykke av de øvrige eiere på Solsem på den måte at leierne som før skulle betale 10 pst. valdslott. Leierne hadde blant annet en not stående i skjæret i Grønflesleden, mens saksøkerne hadde en not i nærheten festet i Grønflesa. - - -

Retten skal bemerke:

Utskiftningen av 1926 inneholder intet om laksefisket, spørsmålet herom sees overhodet ikke berørt. Som for nevnt sies det i utskiftningen at landslott forblir felles for samtlige bruk således som tidligere. Landslott er jo imidlertid noe helt annet enn valdslott, selv om det nok er så at disse uttrykk av parter og vitner, også av saksøkerne selv er brukt om hinannen. Avgjørende er det imidlertid at landslotten etter de opplysninger som foreligger for retten ikke var felles tidligere. Det fremgår av utskiftningen av 1837 at også en del nærmere oppregnede øyer under Solsem er fordelt mellom gårdene i 4 parter à 3 øre. Etter de opplysninger som er fremkommet under hovedforhandlingen må retten gå ut fra at landslott ikke tidligere har vært fordelt mellom disse 3 øresparter, men at landslott av sildesteng som er gjort ved en øy tilhørende en 3 øres-part i sin helhet er beholdt av denne part og bare fordelt mellom de bruk som eiet denne 3 øres-part. Ved utskiftningen i 1926 er denne ordning med 3 øres-parter opphevet og hvert bruk er tillagt bestemte øyer og holmer selv om det fremdeles er en rekke øyer som er utlagt til flere gårder i fellesskap. Når utskiftningen derfor sier at landslott skal være «felles som tidligere» så er så vidt forståes dette uttrykk selvmotsigende og kan ikke brukes etter den fordeling som ble foretatt av utskiftningsretten i 1926. Selv om man derfor mener at uttrykket landslott også omfatter valdslotten kan ikke retten finne at utskiftningen inneholder noen klar regel om fordeling. Nå synes det å være atskillig som taler for at man ved utskiftingen i 1926 har gått ut fra at landslotten tidligere var felles, men spørsmålet herom synes i det hele tatt ikke å være undergitt nærmere undersøkelse eller drøftelse, for både utskiftningsformann Aksnes og M. K. Hagen som var utskiftningsformann sier som vitner at det ikke ble gjort noen forandring med landslotten, men dette gir jo som foran nevnt ingen løsning. Fordelingen av øyene i utskiftningen av 1837 er klar og fullstendig, og det er uttrykkelig anført at «det følger av seg selv at ingen annen enn den eller dem øyene er tillagt må ha noe bruk eller noen benyttelse på andres parter... «Det anførte og de før nevnte opplysninger om at landslott tidligere var særskilt for hver 3 øres-part synes tydelig å peke hen på en virkelig og eksklusiv eiendomsrett til øyene. Når der så kommer en utskiftning til videre oppløsning av fellesskapet i utmarken, og når under denne eieren av bnr. 11 og 13 har begjært å få sine holmer utskilt fra ethvert fellesskap, synes det ikke å være rimelighet i å anta at det ved utskiftningen av 1926 er innført noe nytt fullstendig fellesskap med hensyn til

Side:913

landslotten. Da den tidligere ordning med 3 øres-partene ble opphevet ved utskiftningen i 1926 synes det bare å være den mulighet igjen at bestemmelsen om landslott og tangstrand i utskiftningen av 1926 ikke har noen selvstendig betydning, men at øyene og holmene helt ut er utlagt til forskjellige eiere som fullstendig særeiendom. Men når holmene eies med full og uinnskrenket eiendomsrett følger det av lakselovens §1b at det er hver enkelt holmes eier som har enerett til laksefiske.

Det kan ikke antas at det gjør noen forandring i dette resultat at samtlige eiere på Solsem i fellesskap bortleiet laksevaldene til brødrene Haasten i 1924. Den gang var laksefisket praktisk talt uprøvet på Solsem, og kontrakten gjaldt faktisk et forsøk på å opparbeide laksefisket der. Derfor måtte kontrakten, hvis man skulle få noen til å påta seg dette forsøk gjelde på ganske lang tid, her 8 år, og kontrakten måtte videre omfatte hele Solsemfeltet, og leierne måtte få full anledning til å prøve seg frem overalt for å finne de heldigste steder for anbringelse av sine nøter. Det ville under disse forhold være i høy grad upraktisk. ja praktisk talt ugjennomførlig om de skulle holde regnskap med hva de fanget på hvert enkelt bruksnr., og den eneste mulige måte å ordne saken på er derfor at samtlige eiere fikk innbetalt valdslotten i en rund sum og så fordelte denne etter skylden. Dette ville være den eneste praktiske måte å gjøre det på selv på et sted hvor det var bare særeiendommer. At saksøkerne under disse forhold ikke spesielt har hevdet noen særrett overfor de andre eiere på Solsem antas ikke å ha betydning. Kontraktene av 1932 med Haasten og 1934 med Alfred Pedersen kan bare sees som en fortsettelse av kontrakten med Haasten av 1924 og tillegges derfor ikke særskilt betydning.

Der er imidlertid et forhold på Solsem som gjør en ganske betydningsfull innskrenkning i grunneiernes eiendomsrett, for så vidt angår laksefisket. Det fremgår nemlig klart både av utskiftningen av 1837 og av utskiftningen av 1926 at det er en del holmer og skjær som fortsatt ligger i fullstendig fellesskap. Utskiftningene deler altså kun de holmer og øyer som er spesielt nevnt i forretningene, mens det fremdeles er på det rene og er kjent av alle parter at en hel del holmer og skjær ligger i fullstendig fellesskap mellom alle eiere på Solsem. Dette gjelder således Matmorflesa, Sannflesan, Tørflesan og hele strekningen omkring disse, og dessuten ennå mer. Det fremgår nemlig av begge utskiftninger at det kun er selve de spesielt navngitte holmer som er delt mellom eierne, og at øvrige holmer og skjær uttrykkelig er bestemt å skulle være fellesskap. Øyemedet med fordelingen var nemlig i begge tilfelle, både i 1837 og i 1926, å fordele det land som hadde betydning for gårdsbrukene, det fremgår både av utskiftningen av 1837 som spesielt nevner foringen, og helt klart av boniteringen til utskiftningen i 1926, idet holmene, etter utskiftningsformann Aksnes's forklaring kun var bonitert som beite og slåtteland. Utskiftningskartet omfatter også bare selve holmene. Men herav må etter rettens mening følge at det kun er selve holmene som er delt, og at med eiendomsretten til de delte øyer følger ikke som vanlig eiendomsretten til de omkringliggende skjær og sluer, fordi man i dette tilfelle har utskiftningenes uttrykkelige bestemmelse om at disse skal ligge i fellesskap. Bestemmelsen herom er helt tydelig

Side:914

i utskiftningen av 1837, og likeså tydelig i utskiftningen av 1926 som også henviser til utskiftningen av 1837. Og dette fellesskap i alt som ikke spesielt er delt er jo i virkeligheten også erkjent fra begge sider.

Selv om derfor retten er kommet til det resultat at saksøkerne som eiere av Grønflesa har eneretten til laksefiske der, så følger ikke derav at de har enerett til laksefiske fra skjæret i Grønflesleia. Retten mener tvert imot at skjæret i Grønflesleden ligger i fellesskapet på Solsem og at altså fiskeretten der er felles. De saksøktes fiske med denne not er derfor ikke uberettiget, Idet saksøkerne ikke har protestert mot deres fiske i fellesskapet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Chr. Blom, lagdommer Ludv. Fjærli og byrettsdommer J. Havig med domsmenn):

- - -

Tre av de innstevnte parter for herredsretten deltar ikke i saken for lagmannsretten, nemlig Alfred Pedersen, Albert Myhren og Simon Myhren. Søksmålet mot disse tre for herredsretten gjaldt erstatning for den skade deres not påståes å ha voldt for brødrene Mikalsens fiske ved Grønflesa. Da de ble frifunnet for erstatningsplikt og ikke har noen selvstendig rett til laksefiske å påberope seg, idet de bare var leiere av lakseplassen ved «skjæret i Grønflesleia», hadde de ingen grunn til å delta i anken.

Den ene av disse, Alfred Pedersen, eier visstnok bnr. 18 under Solsem, utskilt fra bnr. 11 og 13, som tilhører hans bror, Emil Pedersen, den ankende part. Men hans bruk har ikke annen rett til laksefiske enn adgang til å drive på den rett som tilligger bnr. 11 og 13. For de øvrige 17 bruksnummere under Solsem hevder altså den ankende part at retten til laksefiske ligger i fellesskap for disse. På en måte kan han derfor sies å opptre for alle de øvrige brukere med unntagelse av brødrene Mikalsen, som eier bnr. 6 og 14, det siste utskilt fra nr. 6.

For lagmannsretten foreligger saken i det vesentlige i samme skikkelse som for herredsretten. I alt er avhørt 17 vitner, hvorav de 2 siste ikke har avgitt prov for herredsretten.

Lagmannsrettens flertall er kommet til et annet resultat enn herredsretten og finner at laksefisket under Solsem ligger i fellesskap for alle de berettigede bruk uten noen særrett for noe enkelt av brukene.

Brødrene Mikalsen hevder at de er eneeiere av den holme som benevnes «Grønflesa», og at de derfor som grunneiere etter bestemmelsen i lakseloven av 27. februar 1930 §1b tilkommer enerett til laks- og sjøørretfiske utenfor denne holmes strand.

Det er på det rene at brødrene Mikalsen har fått seg utlagt denne holme til eiendom ved den utskiftning over Solsem-gårdene, som ble påbegynt i 1921 og som fant sin avslutning i 1926. Likeså er det på det rene at forsøksfisket etter laks ble påbegynt i 1924 og at muligheten for et laksefiske av betydning var til stede i 1926 da utskiftningen ble avsluttet. Selve utskiftningsforretningen bærer intet helt klart spor av at rett til laksefiske har vært behandlet under denne. Dog inneholder den i slutningen følgende bestemmelse:

«Med hensyn til tangstrande og landslott så forblir disse herligheter felles for samtlige bruk således som tidligere.»

Side:915

Som denne bemerkning lyder uten nærmere forklaring sier den tilsynelatende intet om laksefiske. Under partsforklaringene og vitneførselen må det imidlertid ansees brakt på det rene at uttrykket «landslott» i den lokale språkbruk på Lekna omfatter ikke bare landslott av sildesteng, men også avgift av bortleiet laksefiske. Da utskiftningen ble sluttet 5. juni 1926 hadde forsøksfisket etter laks pågått i 2 sommere, og det var blitt en del utbytte i form av avgift eller «landslott» til brukene under Solsem; denne avgift var blitt fordelt i forhold til brukenes matrikkelskyld. Og man sto nå midt oppe i den tredje fiskesesong. Det var naturlig at laksefisket og fordelingen av den inntekt som dette innbrakte, da måtte komme på tale i forbindelse med adgangen til å ta tang og enda mer i forbindelse med den vanlige landslott av sildesteng. Nå prover flere vitner at det nettopp var avgiften av laksefiske som det fortrinsvis var tenkt på når det til slutt ble sagt i utskiftningen at «landslott» skulle være felles.

Disse prov vinner betydelig i styrke og betydning når de sees i lys av de faktiske forhold i tiden nærmest forut for utskiftningens avslutning. De to nærmeste årene forut var som alt nevnt blitt utdelt andeler i avgiften av laksefisket, og man ventet den sommer den tredje utdeling. Denne avgift, eller etter den lokale uttrykksmåte «landslott», var således særlig aktuell. Derimot var landslott av sildefiske temmelig sjelden, og den synes aldri å ha vært av synderlig betydning. Det er opplyst å ha vært gjort steng på Solsems grunn i 1887, 1915, 1918, 1919, 1928 og 1937. Om størrelsen av disse steng og om størrelsen av landslotten foreligger ingen klare opplysninger. I 1926, da utskiftningen ble avsluttet, var det altså hengått 7 år siden siste sildesteng.

Under disse omstendigheter ledes man til å anta at det må være en meget sterk sannsynlighet for riktigheten av de vitneprov som sier at utskiftningens bemerkning om landslott først og fremst har avgiften av laksefisket for øye. Og hvis man kan gå ut fra at det virkelig forholder seg på denne måte, så har utskiftningsforretningen selv, riktig oppfattet, løst den foreliggende tvist.

En annen omstendighet styrker denne antagelse av at utskiftningsforretningen har villet etablere fellesskap for laksefisket. Hvis man nemlig stiller det spørsmål: Hva ville brukerne på Solsem i 1926 ha bestemt, dersom de da tydelig og klart skulle uttale seg om laksefisket, så må svaret bli at de ville ha fastslått fellesskap over hele sjøområdet. For alle brukeres interesse gikk dengang i samme retning, nemlig derhen at utbyttet av laksefisket måtte ansees som et fellesskap. Man hadde jo ikke enda rede på hvor de lønnsomme lakseplasser var, enda mindre hadde man den, gang rede på de beste plassene. Ingen av brukerne kunne vente at disse plassene lå utenfor nettopp hans strandlinje. Enhver av brukerne var derfor på det tidspunkt interessert i at laksefisket ble oppfattet som en felles herlighet, for at han iallfall kunne få noe utbytte av det. Denne alle brukeres likeartede interesse i å få etablert fellesskap er et overordentlig sterkt moment til støtte for den oppfatning at det må ha vært utskiftningens mening ved bestemmelsen om «landslott» å gi uttrykk for dette fellesskap.

Hertil kommer så den faktiske ordning av utbyttet fra laksefisket i de første 12-13 år inntil 1937. Som nevnt i herredsrettens dom ble

Side:916

fisket i disse årene leiet bort ved en flerhet av kontrakter. Avgiften var 10 pst. av bruttofisket, og denne avgift, som de interesserte kalte «landslott», ble i dette tidsrom fordelt mellom brukene etter matrikkelskylden. I denne 12-års-periode var således fellesskapet faktisk etablert ved full enighet mellom alle interesserte. Først i 1937, da en del av oppsitterne på Solsem anskaffet seg laksenot og begynte å drive fiske selv for egen regning, kom det opp tvil om hvorvidt den som satte noten utenfor sin egen strandlinje, også hadde plikt til å fralegge seg 10 pst. av bruttofangsten til fellesskapet, således som ordningen var da lakseplassene var bortleiet. Det er meget forklarlig at denne tvil kunne komme opp, når man ser hen til bestemmelsen i lakselovens §1 om grunneiers enerett utenfor sin egen strand. Men den omstendighet at tvilen og tvisten først kom opp ved dette sene tidspunkt synes nærmest å måtte oppfattes som et ytterligere bevismoment for at fellesskapet har vært alle parters opprinnelige forutsetning, som de hadde vedtatt og innrettet seg etter. Var det nemlig ikke tilfelle, er det vanskelig å forklare hvordan de brukere som mente seg å ha enerett til en god lakseplass, ikke tidligere hadde gjort dette krav gjeldende på en eller annen måte. Først overgangen til egen drift synes å ha fått dem til å anstille refleksjoner over lakselovens §1 og den fordel de ville vinne for seg personlig ved å kreve enerett til lakseplassene utenfor sin strand.

Når man således sammenholder alle brukeres ensartede interesse i fellesskap ved tiden for utskiftningens slutning og den faktiske etablerte ordning gjennom en 12-årsperiode med deling av all avgift for laksefisket etter brukenes matrikkelskyld med den siterte bestemmelse i utskiftningsforretningen om felles landslott og med vitneprovene om betydningen av denne bestemmelse, så må det sies å være tilveiebrakt et så sterkt bevis for partenes vilje til på utskiftningens tid å etablere fellesskap med hensyn til laksefisket over hele gårdens sjøområde, at man må være berettiget til å anse dette fellesskap opprettet ved brukernes overenskomst, som tillike har funnet sin bekreftelse i utskiftningsforretningen. Bestemmelsen i lakselovens §1 må derfor her stå tilbake for den ordning som de til fiske berettigede brukere på Solsem har truffet seg imellom om laksefiskets utøvelse og om utbyttet derav.

Høyesterettsdommen i Rt-1908-67, som har vært påberopt under prosedyren, kan ikke godt finne anvendelse på den tvist som her foreligger. I saken fra 1908 gjaldt det et laksefiske som var kommet opp senere enn utskiftningens slutning, en herlighet som var ukjent for de interesserte på utskiftningens tid, og hvorom ingen ordning derfor kunne foreligge fra partenes side. De faktiske forhold var derfor i den sak vesentlig forskjellige fra de forhold som er til stede i den tvist man her behandler.

Mindretallet - lagmann Blom - er kommet til samme resultat som herredsretten, hvis begrunnelse tiltredes. - - -

Side:917