Rt-1954-425

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1954-04-27
Publisert:	Rt-1954-425
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 44/1954
Parter:	Torkild J. Tveiten (høyesterettsadvokat Arne Filflet) mot Anders Graver (overrettssakfører Aasm. Landsverk - til prøve).
Forfatter:	Thrap, Gaarder, Helgesen, justitiarius Grette. Mindretall: Holmboe
Lovhenvisninger:	LOV-1818-08-17-§30, Jordskifteloven (1882) §2, §36, §89, §90, §96, Jordskifteloven (1882), Tvistemålsloven (1915) §150

Dommer Holmboe: Tinn og Heddal herredsrett avsa 16. oktober 1942 dom med denne domsslutning:

«1. Andres Graver tilkjennes i forhold til Torkild J. Tveiten de i Hjartdal Sparebank på konto nr. 212 b/F (nu 219 a B) og 229 b/F (nu 221 a B) innestående beløp, opprinnelig

Side:426

store henholdsvis kr. 2 891,93 og kr. 5 989,43, pr. 1. januar 1942 store henh.v kr. 3 834,99 v skatt kr. 18,80 og kr. 7 942,29 v skatt kr. 38.93, samt andelsbrever med samme bank nr. 219 a B og nr. 221 a B, store henh.v kr. 1 490,51 og kr. 3 087,11.

2. Torkild J. Tveiten kjennes uberettiget til å motsette seg at de i pkt. 1 foran nevnte beløp (kontrabøker og andelsbrever) utleveres eller utbetales Andres Graver.

3. Hver part betaler sine egne prosessutgifter.»

Torkild J. Tveiten innanket saken for Agder lagmannsrett, som den 27. oktober 1943 avsa dom med denne domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes.

I erstatning for saksomkostninger ved lagmannsretten betaler Torkild J. Tveiten til Andres O. Graver 350 kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Lagmannsrettens dom var i resultatet enstemmig, og det samme gjelder for så vidt begrunnelsen, som samtlige dommere bygget på utskiftningen i 1905-06 som avgjørende. For øvrig var det noen forskjell mellom de enkelte dommeres begrunnelse, hvorom jeg henviser til dommen.

Torkild J. Tveiten har innanket saken for Høyesterett og nedlagt denne påstand:

«1. Agder lagmannsretts dom av 27. oktober 1943 oppheves.

2. Torkild J. Tveiten kjennes eiendomsberettiget til kjøpesummen for den i saken omhandlede strekning av Tveitåen pr. 1. januar 1951 utgjørende kr. 17 705,19 med videre påløpende renter.

3. Andres Graver dømmes til å betale til Torkild Tveiten saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.

4. Andres Graver dømmes til å erstatte det offentlige utgiftene ved mangfoldiggjørelse av utdraget kr. 464,00.»

Påstandsbeløpet er det samme som i de tidligere retter med tillegg av renter inntil 1. januar 1951.

Andres Graver har nedlagt denne påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes og Andres Graver tilkjennes sakskostnader også for Høyesterett.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Saken foreligger for Høyesterett i det vesentlige i uforandret skikkelse.

Jeg er kommet til et annet resultat enn herredsretten og lagmannsretten.

Den aktuelle tvist gjelder retten til kjøpesummen for den del av Tveiten-elva som ligger mellom ankemotpartens skogstykker Lislistykket og Kvernhushaugen. Det avgjørende spørsmål i saken er om ankemotparten eller den ankende part er eier av denne elvestrekning, og etter prosedyren avhenger dette igjen av hvem av dem som eier grunnen i de nevnte skogstykker.

Side:427

Når det så ofte oppstår tvist om hvem som eier grunnen i sameiestrekninger, hvor bruksretten er delt, er årsaken den at selve grunneiendomsretten i eldre tid har hatt liten, om noen betydning. Det er de forskjellige slags bruk som har hatt interesse for partene, først og fremst hogst og beite, dernest jakt, fiske osv. Når det er på det rene hvem som har disse rettigheter, har det vært liten oppfordring til å avgjøre hvem som eide grunnen. For en umiddelbar betraktning har det antagelig vært naturlig å anse innehaveren av beiteretten som grunneier, jfr. således fremstillingen i Brandts Tingsrett, 2. utg., 330-31. Med grunneiendomsrettens voksende betydning har tendensen gått i retning av å oppfatte eieren av den mest verdifulle bruksrett som grunneier, og i nyere tid med den økte verdi av skogen og utviklingen av en rasjonell skogskjøtsel, går muligens oppfatningen på Østlandet i retning av å anse skogeieren som grunneier, mens det på Vestlandet er en formodning for at beite-eieren eier grunnen - jfr. det som er opplyst hos Gjelsvik: Tingsrett, 3. utg., 13 nr. 3. Disse presumsjoner kan selvsagt bare få betydning hvor man ikke kjenner det opprinnelige forhold.

I den foreliggende sak må jeg gå ut fra at gårdeieren, den gang en del av skogen ble utskilt som egen eiendomsgjenstand, beholdt beiteretten og eiendomsretten til grunnen, jfr. høyesterettsdom i Rt-1928-727. Det som foregikk i 1780-årene, var at en utenbygds mann kjøpte opp skog i Tuddal, nemlig hele gården Tjønns skog og 3/4 av Søndre og Nordre Tveitens skoger. Disse skoger, som ble særskilt matrikulert, men uten å bli skyldsatt (det ble de først ved matrikuleringen i 1818, jfr. lov av 17. august 1818 §30), gikk senere under navn av Tuddalsgodset, jfr. auksjonsprotokoll 11. juni 1803. For Nordre Tveitens vedkommende har man opplysninger i den i saken omhandlede «handelskontrakt» av 30. mars 1843, hvorved eieren av Nordre Tveiten overdrar sin gjenværende fjerdedel av skogen til eieren av de tidligere fraskilte tre fjerdedeler, Halvor Olsen Enggrav. I denne kontrakt heter det videre: «Jord og Grund tilhører Gaarden Tveten som før, undtagen den nævnte Havn til de nævnte Heste.» At kontrakten etter hva det opplyses ikke er blitt effektuert, har i denne forbindelse ingen betydning - det som interesserer, er at den gir klart uttrykk for at grunnen, på samme måte som for Tjønngårdens vedkommende, blir hos gårdeieren, og sammenhengen peker på at det er havneretten man har for øye når man taler om eiendomsretten til grunnen. For Tjønns vedkommende har man ikke sikre opplysninger. Jeg viser herom til den ved høyesterettsdom av 17. september 1937 avgjorte sak: Andres J. Strand m. fl. mot Hans Olsen Tjønn m. fl., særlig overrettens domsgrunner.

Om Søndre Tveiten har man heller ikke uttrykkelige opplysninger, men det er på det rene at havneretten den hele tid

Side:428

har tilhørt gården, og det er ingen grunn til å tro at rettsforholdet med hensyn til grunnen opprinnelig har vært annerledes enn for Nordre Tveiten.

Jeg går således ut fra at rettsforholdet i 1783, da 3/4 av Søndre Tveitens skog ble utskilt som særskilt matrikkelnummer, var det at denne nye eiendom (nå g.nr. 106 br.nr. 8) bare omfattet en ideell andel av skogbestanden på Søndre Tveiten, mens gården (nå g.nr. 106 br.nr. 1) omfattet grunnen med beite og 1/4 av skogen. Det var med andre ord - for å bruke juridisk terminologi - bare en bruksrett til skogen som ble utskilt, og det var denne bruksrett som lå i sameie mellom br.nr. 1 og br.nr. 8. At en slik bruksrett ble særskilt matrikulert, var det formentlig heller ikke den gang noe til hinder for; ved den nevnte lov av 17. august 1818 §30 ble det uttrykkelig påbudt.

Spørsmålet blir da om det er godtgjort at det senere er skjedd noe som har kunnet bevirke forandring i dette forhold. Det er tre spørsmål som her reiser seg: Er det godtgjort at det i tiden 1783 til utskiftningen i 1905/06 er foregått noe som har kunnet bevirke forandring i det opprinnelige eierforhold? I motsatt fall: kan man av det som foregikk under utskiftningen, slutte med noen grad av sikkerhet at partene den gang oppfattet forholdet slik at sameiet i skog også omfattet sameie i grunn? Og endelig: kan utskiftningsforretningen forståes slik at den bestemmer at skogeieren tillike skal være grunneier

Det første spørsmål finner jeg - overensstemmende med førstvoterende i lagmannsretten - å måtte besvare benektende. Opplysningene om tidsrommet 1783 til 1905 er meget sparsomme. Det dokument som kanskje kunne ha kastet lys over det som er foregått, overenskomst mellom gårdeieren og skogeierne av 19. april 1854, er kommet bort. Dette dokument, som forelå for utskiftningsretten i 1905, er muligens lagt til grunn for de opplysninger som protokollen inneholder om eiernes andeler i skogen og om gårdens husbehovsrett i den frasolgte skog - men noen opplysning om grunneiendomsretten inneholder dette ikke. Den ankende part har i en skriftlig forklaring av 22. oktober 1943 opplyst at han, som under utskiftningen representerte sin mor, meget godt husker innholdet av den omskrevne overenskomst, men heller ikke etter hans gjengivelse inneholdt den noe om grunneiendomsretten. Den skal imidlertid ha fastslått at all løvskogen tilhørte gården; dette siste har også utskiftningsretten lagt til grunn.

Av en takstforretning av 14. august 1840 fremgår det at det har vært tvist om grensene for skogen, og der forekommer det uttrykk at gårdeieren «benægtede at der existerer noget Fællesskab i den her omhandlede Skov». Uten nærmere forklaring kan jeg ikke bygge noe på dette uttrykk. Det kan bety at det skogstykke som det var tale om, etter eierens mening lå

Side:429

utenfor fellesskapet - eller det kan bety noe annet. Har gårdeieren ment å benekte ethvert fellesskap, så er iallfall dette standpunkt forlengst forlatt - det er ingen tvist mellom partene om at fellesskapet i skogen besto i 1905.

Den eneste forandring som vi vet er foregått i det her omhandlede tidsrom, er at forholdstallet 1/4 til 3/4 er endret, slik at partene ved utskiftningen hver eide en halvdel av skogen. Gårdeieren har med andre ord fått 1/4 tilbake fra skogeieren. Man har full frihet til å tenke seg at dette er foregått ved den nevnte overenskomst av 1854, og at denne overenskomst er inngått for å få en løsning på den tvist som synes å ha foreligget i 1840, men man vet intet om dette. Og hvis man vil gå videre og tenke seg at gårdeieren, som vederlag for den fjerdedel av skogen som han fikk tilbake, har gitt fra seg eiendomsretten til en halvpart av grunnen, så er dette ikke bare ikke opplyst, men det har all sannsynlighet mot seg. Grunneiendomsretten har fremdeles i 1854 neppe hatt noen særlig interesse; det som hadde interesse ved siden av skogen, var først og fremst beitet, og det har gården beholdt for hele skogens vedkommende. Som en viss parallell nevner jeg at den foran nevnte handelskontrakt vedkommende Nordre Tveiten av 1843, som også gikk ut på overføring av skog (riktignok fra gårdeieren), uttrykkelig fastslo at grunnen fortsatt skulle tilhøre gården. Heller ikke finner jeg noe holdepunkt for å anta at det er truffet noen ordning hvorav man kan utlede at eiendomsretten til grunnen er gått over til sameie.

Jeg må etter dette gå ut fra at rettsstillingen, den gang utskiftning ble begjært, var denne: Br.nr. 8 omfattet en ideell halvdel av barskogen på Søndre Tveiten. Br.nr. 1, gården, omfattet gårdens grunn i dens helhet, beitet, all løvskog og en ideell halvpart av barskogen. Om retten til jakt og fiske foreligger det ingen opplysning, men det sees at utskiftningsretten har holdt disse rettigheter utenfor utskiftningen.

Jeg går så over til å drøfte hva man kan utlede av utskiftningen. Jeg finner her innledningsvis å burde understreke det i og for seg selvsagte, at man ved lesningen av utskiftningsbegjæringen og utskiftningsforretningen må holde seg for øye den språkbruk som er vanlig i slike forhold, og som ikke helt faller sammen med den mer stringente juridiske terminologi. Jeg henviser om utskiftningsterminologien til fremstillingen i Gauslands kommentar til utskiftningsloven av 1882, 9 og utover, som jeg i det vesentlige holder meg til. Jeg nevner at det i sameieforhold av denne art er vanlig å tale om eiendomsrett til skogen, selv om denne bare omfatter trærne. Uttrykkene «eier» og «eiendomsrett» tar med andre ord ikke sikte særlig på grunneiendomsretten. Således taler Gausland 85 m. fl. steder om «bruksrettssameie».

Utskiftningen ble innledet med en begjæring fra den ankende parts mor som eier av Tveiten, datert 5. juli 1904. Den

Side:430

går ut på «at offentlig utskiftning må finne sted av den i fellesskap med Ole L. Graver og Johannes Strand Hitredal eiende Søndre Tvedten skog i Tuddal sogn». Etter det jeg har sagt, kan jeg ikke i denne begjæring finne noe uttrykk for at utskiftningen var ment å skulle omfatte eiendomsretten til grunnen. Og jeg antar heller ikke at det var noen lovlig hindring for å begjære og fremme utskiftning over sameie i skogen uten grunn, se Gausland 85 anm. 4. (Gausland vil bruke uttrykket ordning eller deling, ikke skifte, når det er en bruksrett som deles, men han opplyser på det anførte sted at «slik deling av herligheter ble tidligere kalt utskiftning».) Jeg finner derfor at det er overensstemmende med mitt utgangspunkt at utskiftningsretten i protokollen erklærer at «fra den formelle side er intet til hinder for forretningens fremme».

Jeg kan heller ikke for øvrig finne at utskiftningsretten på noe vesentlig punkt har gitt uttrykk for at den har oppfattet saken slik at utskiftningen også omfatter grunnen. Således antar jeg med tredjevoterende i lagmannsretten at uttrykket «tømmerskog med skogbund», som utskiftningsretten et sted benytter, ikke på avgjørende måte viser at retten har ment å dele eiendomsretten til grunnen. Jeg henviser her også til Gausland 71, hvor det heter: «Er det en ordning slik at det bare er skogen (skoggrunnen) som er delt, ligger skogteigene som bruksretter på den felles grunn.»

Derav at utskiftningsforretningen overhodet ikke nevner grunnen, kan intet sluttes. Ville man gå ut fra at grunnen på forhånd fulgte skogen, var det vel ikke naturlig for utskiftningsretten å nevne grunnen særskilt - da måtte den ansees som skiftet i og med at skogen ble skiftet. Om dette har vært utskiftningsrettens mening, kan ikke sees, fordi vi ikke har noen nærmere opplysninger om fremgangsmåten ved boniteringen. Det sees alene at utskiftningsretten har verdsatt de enkelte skogteiger, og skogbunnens verdi er vel herved kommet frem ved vurderingen av skogens veksterlighet på de forskjellige teiger. Men om det for øvrig er tatt noe hensyn til grunnverdien, vet man altså ikke. Går man på den annen side ut fra det utgangspunkt som etter min mening er det riktige, nemlig at sameiet ikke omfattet grunnen, var det heller ikke oppfordring for utskiftningsretten til å omtale denne, med mindre den ville tildele skogeieren eiendomsretten til grunnen i de teiger som ble utlagt ham. Da måtte den nemlig ha trukket grunnen inn ved fastsettelsen av gårdeierens lodd, og det har den ikke gjort. Jeg nevner i denne forbindelse at utskiftningsretten vel har nevnt beiteretten og løvskogen, som det var på det rene ikke lå i sameie, men den har ikke taksert disse rettigheter, åpenbart fordi de ikke ble utskiftet.

I utskiftningen finnes følgende uttalelse: «Ellers er ved nærværende forretning ethvert fellesskap - unntagen fiskeri og jakt samt beitemark - opphevet.» Heri legger jeg ikke mer

Side:431

enn at beiteretten også i de teiger som er tillagt br.nr. 8, skal tilhøre br.nr. 1 - dette er også et fellesskap etter utskiftningsterminologi. Det medgis at det - ut fra den oppfatning som jeg mener er den riktige - ville ha vært naturlig for utskiftningsretten å nevne grunnen i samme forbindelse som beitemarken, men jeg kan ikke anse unnlatelsen herav som noe avgjørende bevis for at utskiftningsretten har ment at grunnen uten videre fulgte skogen. At utskiftningsretten ikke uttrykkelig anfører hvem som skal være grunneier, synes ikke å være noe usedvanlig, jfr. Gausland 64 øverst. Om jakt og fiske foreligger det som nevnt ikke tilstrekkelige opplysninger til at jeg kan uttale meg om det.

Jeg kan således ikke av utskiftningen utlede at den har bygd på at eiendomsretten til grunnen lå i sameie, eller at den har ment å tildele br.nr. 8 eiendomsrett til grunnen i de skogteiger som ble tillagt dette bruk. Det er hevdet fra ankemotparten og anført av herredsretten, at hvis man betrakter skogeierens rett som en bruksrett, måtte utskiftningsretten ha anvendt reglene for avløsning, begjært av eieren, og da skulle den etter loven av 1882 §90 ha tildelt den bruksberettigede «en til rettighetens verdi svarende andel av eiendommen». Dette synspunkt er etter min mening ikke riktig. Det er her ikke tale om avløsning av en bruksrett, men om deling av et «bruksrettssameie», og det kan som tidligere nevnt, foretas ved utskiftning. Derimot antar jeg at utskiftningsretten etter samme lovs §36, nest siste punktum, skulle ha truffet uttrykkelig bestemmelse om hvem som fremtidig skulle være eier av grunnen. At dette ikke er iakttatt, kunne muligens ha støttet den antagelse at utskiftningsretten har ment at grunnen allerede på forhånd fulgte skogen. Men vekten av denne betraktning svekkes atskillig ved den opplysning som Gausland gir på 57, at «dette siste påbud er sjelden eller aldri - før i den senere tid - blitt oppfylt».

At beitet også etter utskiftningen har fulgt gården, er forutsatt under den skylddeling av 23. juni 1920, hvorved vassdragsrettighetene ble utskilt. For øvrig er denne skylddeling blitt påberopt som bevis for at grunnen var utskiftet, idet den ankende part under forretningen gjorde gjeldende at den her omhandlede elvestrekning måtte fraskilles hans bruk med den begrunnelse at han var «forbeholdt beitet og løvskogen og fisket i elven». Jeg kan ikke i det som her er protokollert finne uttrykt noe tilkjennegivende fra ham om at han ikke anså seg som eier av grunnen - det forekommer meg naturlig her som ellers at det er det konkrete - bruken - som blir nevnt, og ikke det abstrakte og vanskelig definerbare, eiendomsretten til grunnen. Skylddelingsmennene avgjorde tvisten med en uttalelse om at «da ved utskiftningen i 1905 Graver og Strand er tillagt eiendomsretten til grunnen og Torkel Tveiten beiteretten, antas skylden å burde gå fra Graver og Strands

Side:432

eiendom». Denne skylddelingsmennenes forståelse av utskiftningen kan jeg ikke finne avgjørende.

Jeg kan etter dette ikke finne at det foreligger tilstrekkelig bevis for at det opprinnelige eierforhold til grunnen i de omhandlede skogteiger senere har undergått noen forandring. Jeg er, som det fremgår av det jeg har sagt, ikke blind for de tvil som kan reises. Saken er langtfra klar, og årsaken er utvilsomt den, som jeg alt har nevnt, at spørsmålet om eiendomsrett til grunnen i tidligere tid - jeg antar enda i 1905 - har vært av underordnet, om noen betydning. Ved min vurdering av sakens opplysninger har jeg lagt en viss vekt på at det etter min oppfatning ikke kan påvises noen indre - grunn til at grunneiendomsretten skulle være blitt overdradd til eieren av br.nr. 8. Det er skogen som er solgt, og det har den hele tid vært skogen som har interessert eieren av nevnte bruk, som både da det ble utskilt og nå, og så vidt jeg har forstått i hele den mellomliggende tid, har tilhørt utenbygds eiere uten annen tilknytning til eiendommen enn den som skogsdriften medfører. Det ville etter min mening være naturlig å kreve et ganske sterkt bevis for at den tidligere upåaktede grunneiendomsrett skulle være gått over på skogeieren med den følge at han, når retten senere får verdi, skal kunne tilegne seg denne.

Jeg stemmer etter dette for at den ankende parts påstand tas til følge. På grunn av de tvil som saken har frembudt, finner jeg at omkostninger ikke bør tilkjennes.

Da jeg etter rådslagningen går ut fra at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.

Dommer Thrap: Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere retter, idet jeg antar at Andres Graver i forhold til Torkild J. Tveiten er berettiget til det beløp som Skiensfjordens Kraftselskap i sin tid deponerte i Hjartdal Sparebank som betaling for de i saken omhandlede vannrettigheter i Tveitåen.

I likhet med de tidligere retter antar jeg at avgjørelsen beror på hvordan eierforholdet med hensyn til den grunn (skoggrunn) som støter til elven, ble ordnet ved den offentlige utskiftning av skogen i 1905-06. Hvis forretningen er slik å forstå at selve grunnen var gjenstand for utskiftning, tilkommer vannrettighetene i sin helhet Graver, som eier av vedkommende skogteiger. Hvis derimot bare skogen (trærne) ble utskiftet (delt), tilhører grunnen - og dermed vannrettighetene - i sin helhet eieren av hovedeiendommen Tveiten.

Når det gjelder tolkningen av utskiftningsforretningen, er det etter min mening grunn til som et alminnelig utgangspunkt for bedømmelsen å fremheve at den gjengse oppfatning på Østlandet går i retning av at eieren av skogen også er eier av grunnen, med mindre særlige omstendigheter foreligger, som tyder på at der er truffet noen annen ordning. Denne oppfatning må en etter min mening tillegge vekt ikke bare når det gjelder å fastslå hva partene ved utskiftningsretten har

Side:433

ment, men også når det gjelder å finne frem til den rette forståelse av selve utskiftningen. Hvis det var utskiftningsrettens mening at grunnen - på samme måte som beiteretten - var hovedeiendommens og at utskiftningen bare gjaldt skogen (trærne), hadde den en særlig oppfordring til å la dette komme til uttrykk i forretningen. Jeg kan ikke se at selve utskiftningsforretningen inneholder noe som kan påberopes til støtte for at retten har bygd på denne oppfatning. Tvert imot finner jeg i forretningen ord og uttrykk som bestemt trekker i motsatt retning. Jeg kan herom i det vesentlige henholde meg til bemerkningene i de tidligere retters domsgrunner, spesielt til det votum som er avgitt av annenvoterende, sorenskriver Skjeldal, i lagmannsretten, og skal innskrenke meg til å peke på de momenter som jeg særlig legger vekt på:

På utskiftningens første dag (19. juni 1905), hvor de forskjellige eiere møtte «som medeiere i det pågjeldende sameie», ble fremlagt skrivelse av 5. juli 1904 fra Gro Tovsdatters sakfører, hvori begjæres offentlig utskiftning «af den i fællesskab med Ole L. Graver og Johannes Strand Hitredal eiende Søndre Tvedten skov i Tuddal sogn». Dessuten ble fremlagt den av førstvoterende nevnte overenskomst mellom eierne av Søndre Tveiten skog, datert 19. april 1854. Andre dokumenter til belysning av eierforholdet kan ikke sees å være fremlagt, og jeg må etter protokollasjonen gå ut fra at utskiftningsretten ikke har hatt kjennskap til noen av de eldre papirer, som senere er fremskaffet og som er omtalt av førstvoterende. Når partene ikke har funnet grunn til å fremlegge ytterligere dokumenter, er det antagelig fordi der - bl.a. på grunnlag av overenskomsten - var full enighet om hvordan eierforholdet var. Under disse omstendigheter kan jeg i hvert fall bare tillegge de gamle dokumenter en høyst betinget verdi, når det gjelder tolkningen av utskiftningsforretningen.

Etter fremleggelse av dokumentene har utskiftningsretten protokollert at den begjærte forretning omfatter Søndre Tveiten skog «hvoraf Gro Tovsdatter angives at eie en halvdel, medens den anden halvdel fortiden angives at eies af Johannes Strand og Ole L. Graver», og at forretningen dessuten angår «en brugsret som Gro Tovsdatter har i den del af skogen som nu eies af J. Strand og Ole L. Graver» (husbehovsrett). Den uttrykksmåte som her er brukt, leder etter min mening naturlig tanken hen mot at utskiftningsretten gikk ut fra at ikke bare skogen, men også grunnen, lå i fellesskap og var gjenstand for utskiftning.

Det samme antas å gjelde protokollasjonen fra de følgende dager. Det heter her om et av de skogstykker som forretningen gjelder («Flokeland»), at det «ogsaa er sameie mellem Gro Tovsdatter og Graver & Strand», og at forretningen blir å foreta, idet utskiftningsretten finner «at hvers part kan blive

Side:434

adskilte fra hinanden, ligesaa at brugsretten kan blive særskilt udlagt».

Oppfatningen med hensyn til eierforholdet er også kommet til uttrykk i det som er protokollert i utskiftningsrettens møte den 25. juni 1906. Det heter her «at foruden hvad der i første møde er anført om eiendomsforholdene i skogen, har Gro Tovsdatter ret til al løvskog og havnegang, medens forøvrigt eiendomsforholdene er som i første møde nævnt». Hvis det var utskiftningsrettens mening at Gro Tovsdatter hadde og fremdeles skulle ha eiendomsretten til grunnen i skogteigene, hadde det vært naturlig at det var blitt nevnt på dette sted hvor hennes enerett til løvskog og havnegang ble fastslått, og jeg må gå ut fra at dette i tilfelle var kommet til uttrykk i forretningen. Videre er det i dette møte protokollert: «Idet forretningen nu i denne session optages til afslutning, vil retten have at værdsette den brugsrettighed bestaaende af husefang, gjærde- og brændefang, som Gro Tovsdatter har forlods i gaardens skog. Dernæst blir den øvrige tømmerskog med skogbund at dele lige.» Selv om denne bemerkning - isolert sett - ikke kan tillegges avgjørende betydning ved tolkningen, synes den etter min mening - når en ser den i sammenheng med de uttalelser fra utskiftningsretten som jeg tidligere har gjort rede for - sterkt å støtte den oppfatning at utskiftningsretten har ment ikke bare å dele skogen (trærne), men også den grunn skogen sto på.

Utskiftningsretten har deretter fastsatt skiftelinjene og taksert de forskjellige partier av skogen «efter den paa disse stykker forefindendes bestand og efter skogbundens beskaffenhed.» Førstvoterende har hertil bemerket at man etter det som er protokollert ikke kan vite om utskiftningsretten - foruten skogverdien - også har tatt hensyn til grunnverdien for øvrig. Jeg kan ikke finne at dette er noen innvending av betydning. Utskiftningsretten har uttrykkelig sagt at den har tatt hensyn til skogbunnens beskaffenhet, og jeg kan da ikke anta - når jeg ser bort fra den enerett til løvskog og beite som hovedeiendommen hadde - at den grunn det her er tale om, hadde noen ytterligere verdi, som skulle vært tatt med ved takseringen.

Jeg nevner videre at utskiftningsforretningen har bestemmelse om at i utmark beholder hver sine gamle skogskjøreveier selv om man dermed nødvendigvis «kommer inn på nabogrund». Og sist, men ikke minst viser jeg til uttalelsen om at ved forretningen er ethvert fellesskap opphevet, unntatt fiskeri og jakt, samt beitemark. Denne bemerkning - sammenholdt med hva der tidligere i forretningen er uttalt om at hovedeiendommen har rett til all løvskog og havnegang - lar seg etter min mening overhodet ikke forene med en oppfatning hvoretter det var hovedeiendommen som hadde og fortsatt skulle ha eiendomsretten i utskiftningsfeltet. Bare under den

Side:435

forutsetning at eiendomsgrunnen ble delt, ville der for beiterettens vedkommende fortsatt - bestå et uutskiftet fellesskap. Det er etter min mening uantagelig at utskiftningsretten på et så sentralt punkt som dette ikke nøye har veiet sine uttrykk.

Den oppfatning jeg her har gjort gjeldende når det gjelder forståelsen av utskiftningen av 1905/06, støttes ved opplysninger fra senere tid. Ved skylddelingsforretningen av 23. juni 1920 over vann- og strandrettighetene i Tveitåen møtte den ankende part ved broren Tor Tveiten og påsto at han var «rettighetshaver til elven i Graver og Strands skogstrekninger». Etter hva der er protokollert i forretningen, begrunnet han denne påstand alene med at han var «forbeholdt beite og løvskogen og fiske i elven». Hadde han den gang ment at han var eier, ville han nok ha gitt uttrykk for det, Skylddelingsmennenes uttalelse om at ved utskiftningen av 1905 er Graver og Strand tillagt eiendomsretten og Torkild Tveiten beiteretten, ser jeg som uttrykk for den alminnelige oppfatning som gjorde seg gjeldende med hensyn til utskiftningen.

Det jeg her har sagt, er etter min mening tilstrekkelig til å begrunne domsresultatet, og jeg finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på tolkningen av de gamle dokumenter som er omtalt av førstvoterende.

Jeg antar etter dette at lagmannsrettens dom må bli å stadfeste. Jeg antar etter omstendighetene at saksomkostningene bør oppheves for alle retter.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes med den endring at saksomkostninger ikke tilkjennes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Gaarder: Jeg er kommet til samme resultat som annenvoterende og tiltrer i det vesentlige hans begrunnelse. Jeg vil dog ikke ha uttalt noe bestemt om at den gjengse oppfatning på «Østlandet» går i retning av at grunneiendomsretten i tvilstilfelle tilligger eieren av trærne når retten til trær og beite er på forskjellige hender, idet jeg ikke har materiale til å ta noe standpunkt til dette spørsmåls stilling i de forskjellige strøk. Avgjørende for mitt syn på saken er at vi i dette tilfelle intet sikkert vet om hvordan forholdet hadde utviklet seg før 1905, men at partene og utskiftningsretten den gang må ha gått ut fra at grunnen - på samme måte som trærne - lå i sameie, og utskiftningsretten har delt også grunnen. Som annenvoterende mener jeg at dette fremgår av uttrykksmåten i utskiftningsforretningen, som en etter min mening vanskelig kan komme forbi, men jeg tilføyer at jeg har funnet avgjørelsen meget tvilsom.

Side:436

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Thrap.

Justitiarius Grette: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med annenvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Otto Isaachsen):

Ved overenskomst, tgl. 11. januar 1919, (dok. 3), håndga Graver og Strand, saksøkte Torkild J. Tveiten m. fl. gårdbrukere sine vannrettigheter i Tveitåen i Tuddal til banksjefene Dalen og Kleppen. Disse siste overdro rettighetene videre til direktør i Skiensfj. Kraftselskap Tråholt, som igjen overdro dem til Skiensfjordens Kraftselskap.

Dette selskap deponerte kjøpesummen for rettighetene for den Graver og Strand vedrørende eiendom Tveiten Skov, g.nr. 106, br.nr. 8, i Hjartdal Sparebank på konto 212 b/F og 229 b/F med beløp, store henholdsvis kr. 2891,93 og kr. 5989,43. Da pengene ikke har vært hevet utgjør beløpene pr. 1. januar 1942 nå på konto nr. 212 b/F (nu 219 b) og 229 b/F (nu 221 a 13) hen.h.v. kr. 3834,9-9 v skatt kr. 18,80 og kr. 7942,29 v skatt kr. 38,93 samt andelsbrever med Hjartdals Sparebank nr. 219 a B og nr. 221 B store henholdsvis kr. 1490,51 og kr. 3087,11.

I skrivelse av 24. februar 1941 fra Skiensfjordens Kraftselskaps advokat Chr. Abrahamsen til Andres Graver er denne meddelt at «Torkild J. Tveiten ved advokat Fliflet har nedlagt «protest mot at De eller andre utbetales noe av kjøpesummen for vannrettighetene på den strekning, som vedkommer Tveitenskogen, idet han mener at elven ligger i sameie og at halvparten av kjøpesummen tilkommer ham».

Saksøkte er eier av eiendommen g.nr. 106 br.nr. 1 Tveiten søndre av skyld mark 2,86 og mener at han som eier av denne eiendom tillike er eiere av grunnen i Tveiten skog, g.nr. 106, br.nr. 8 av skyld mark 0,67 (før 1919).

I skrivelse av 5. juli 1904 begjærte Gro Tovsdatter Tveiten saksøktes mor og daværende eier av g.nr. 106, br.nr. 1, søndre Tveiten ved overrettssakfører H. Th. Petersen (dok. 14) offentlig utskiftning «af den i fellesskap med Ole L. Graver og Johannes Strand Hitredal eiende søndre Tveiten skov i Tuddal sogn». Det er nevnt i skrivelsen: «Jeg går ut fra at ved utskiftningen også blir tatt med den i kontrakten omhandlede eieren av søndre Tveiten tilkommende rett til huse-, brende- og gjerdefang i skogen.»

Offentlig utskiftningsforretning ble deretter avholdt. Forretningen er avsluttet 3. juli 1906 og tinglyst 14. desember 1907 (dok. 13).

Ved utskiftningen fikk Gro Tovsdatter utlagt seg Tveithaugen, Kirkefjellteigen, halvparten i Flokeland og en del av Lomstaul.

Graver og Strand fikk seg utlagt: Lislistykket, Kværnhushaugen samt resten av Lomstaul. Sistnevnte utlagte deler har nå betegnelsen g.nr. 106, br.nr. 8 Tveiten Skov.

Til orientering har saksøkeren fremlagt et kart (dok. 7), utvisende skogstykkenes beliggenhet. De av kraftselskapet ervervede vannrettigheter (vedk. g.nr. 106-8) berører Lislistykket, betegnet som B på

Side:437

kartet og beliggende på nordre side av Tveitåen (anmerket med to røde blyantkryss) og «Kværnhushaugen» betegnet som B på kartet og beliggende på elvens sydside (avmerket med blå blyantkryss).

Det er i rettsmøte 19. juni 1905 inntatt i forretningen: «Rekvirenten Gro Tovsdatter samt Johannes Strand og Ole L. Graver møtte som medeier i det pågjeldende sameie». I rettsmøtet ble fremlagt «gjenpart av overenskomst mellom eierne av søndre Tveiten skog», dat. 19. april 1554, hvorom mer nedenfor. Det er inntatt i utskiftforretningen: «Den begjærte forretning omfatter g.nr. 106 søndre Tveiten skog br.nr. 1 av skyld mark 2,56, hvorav Gro Tovsdatter angis å eie en halvdel, men den andre halvdel for tiden angis å eies av Johannes Strand og Ole L. Graver. Dessuten angår forretningen en bruksrett, som Gro Tovsdatter har i den del av skogen, som nå eies av J. Strand og Ole L. Graver, hvilken bruksrett består i «hva han finner for godt at ta fritt husefang, brenne- og gjerdefang til sin gård søndre Tveiten, når eieren på Tveiten ikke med uaktsomhet tar den vekst av skogen, der vil bli tjenlig til mærkningstømmer».»

Når det er anført at forretningen omfatter g.nr. 106, br.nr. 1, antar retten med partene at dette beror på en unøyaktighet, idet forretningen i første rekke omfatter g.nr. 106, br.nr. 3 Tveiten skog.

I rettsmøte 25. juni 1905 er protokollert: «Det skal anføres at foruten hvad der i første møte er anført om eiendomsforholdene i skogen har Gro Tovsdatter rett til all løvskog og havnegang, mens for øvrig eiendomsforholdene er som i første møte nevnt. Idet forretningen nu i denne sessjon opptas til avslutning, vil retten ha å verdsette den bruksrettighet bestående av husefang, gjerde- og brennefang, som Gro Tovsdatter har forlods i gårdens skog. Dernæst blir den øvrige tømmerskog med skogbunn å dele likt.»

Endelig er til slutt i samme rettsmøte inntatt: Ellers er ved nærv. forretning ethvert fellesskap - undtagen fiskeri, jakt samt beitemark - opphevet.

Nevnte vann- og strandrettigheter i Tveitåen ble fraskilt de respektive gårder ved skylddelingsforretning, tgl. 19. mars 1921 (dok. 15).

I forretningen under nr. 2 Tveiten søndre g.nr. 106, br.nr. 1 er anført: «Eieren Torkel J. Tveiten (): saksøkte i nærv. sak) påviste ved broren Tor J. Tveiten rettigheter herfor ... Enn videre påstod han seg som rettighetshaver til elven i Graver og Strands skovstrekninger, hvor han er forbeholdt beitet og løvskogen og fisket i elven. Graver og Strand er ikke enig heri.»

Skyldsetningsmennene tok ikke hensyn til denne påstand, hvorfor det ble tilført: «Da ved utskiftningen i 1905 Graver og Strand er tillagt eiendomsretten til grunnen og Torkel Tveiten beitesretten, antas skylden å kunne gå fra Gravers og Strands eiendom.»

Dette ble da også gjort.

Saksøkeren Andres Graver overtok sin far Ole L. Gravers andel i Tveiten skog g.nr. 106, br.nr. 5. Han kjøpte senere Johs. Strands part i samme skog. Senere har han solgt eiendommen videre, men det er enighet mellom Andres Graver og kjøperen om at det er Graver som tilkommer kjøpesummen for vannrettighetene. - - -

Side:438

Retten skal bemerke:

Det springende punkt i saken er hvorvidt Graver og Strand var eiere av elvegrunnen, da vannrettighetene i 1919 kjøptes av Skiensfjordens Kraftselskap. Var så tilfelle, må saksøkerens påstand tas til følge.

Retten er enig med saksøkeren i at det avgjørende dokument i saken er utskiftningsforretningen, tgl. 14. desember 1907 - dok. 13 - og finner at det ikke kan være synderlig tvilsomt at utskiftningsretten og partene under denne sak gikk ut fra at rekvirenten Gro Tovsdatter, eier av Tveiten søndre, g.nr. 106, br.nr. 1, som eier av dette bruk var sameier for 1/2 del i skog og skoggrunn i Tveiten skog g.nr. 106 br.nr. 5 (tidligere l.nr. 263) sammen med Johs. Strand og Ole L. Graver for den andre halvpart. Ut fra denne forutsetning har da utskiftningsretten foretatt utskiftningen og utlagt skogteigene til parthaverne.

Etter rettens mening blir det unødvendig for retten å ta standpunkt til under nærv. sak, hvorvidt juridisk sett skoggrunnen i Tveiten skog g.nr. 105 br.nr. 5, tilhørte Gro Tovsdatter eller lå i sameie mellom henne og Graver og Strand. Saksøkerens rettsfullmektig har funnet at dette spørsmål nærmest er av historisk interesse og har så vidt retten har forstått funnet det unødvendig fra sin side å tilrettelegge de opplysninger som er nødvendige for å løse dette spørsmål. Saksøkeren synes nærmest å helde til den mening at inntil 1544, da overenskomsten av 17. april s. å. mellom Tveiten søndres eier Sigurd Jonsen og Halvor Olsen Engrav (eier av 3/4 i søndre Tveiten skog g.nr. 106, br.nr. 8) ble opprettet var Tveiten søndre grunneier. Retten finner at denne side av saken ikke er så tilstrekkelig opplyst at spørsmålet om eiendomsretten til grunnen kan avgjøres på betryggende måte. Det er så at det må innrømmes at «handelskontrakten» av 30. mars 1843, tgl. 21. februar 1554 (dok. 9) i hvilken Halvor Engrav underskriver «at jord og grunn skal tilhøre gården Tveiten som før», taler sterkt for at Tveiten søndre var grunneier, men det foreligger også andre forhold, som kan peke i en annen retning, eller iallfall gjøre spørsmålet ikke helt sikkert.

Således er nevnte «handelskontrakt» i panteregisteret ikke anmerket på g.nr. 106, br.nr. 1's (lnr. 256 a) folium. Det synes også å være noe uklart, hva Engrav bygger sin uttalelse på.

Det er videre å bemerke at førnevnte rettslige takstforretning av 14. august 1540 (dok. 18) under hvilken forretning eieren av Tveiten søndre Jon Sigurdsen tilførte protokollen sin benektelse av «at der eksisterte noe fellesskap i den her omhandlede skog mellom statsråd Aalls bo og Thov Tveten (skal være Jon Sigurdsen), men påsto derimot at en elv, kallet Tvedt-elven danner grensen mellom begge parters eiendom osv.», gjør den antagelse ikke utelukket at Tveiten søndre ikke var grunneier til skogbunnen. Det heter jo at elven danner grensen mellom begge parters eiendommer.

Det er etter rettens mening ikke helt klart, hvilket saksøkte hevder, at tvisten mellom søndre Tveiten og Aalls bo kun dreiet seg om andelens størrelse. Inntil 1854 synes andelens størrelse å ha vært på det rene etter dokumentene, nemlig for søndre Tveiten og Aalls bo og rettsetterfølgere, henh.v. 1. april og 3. april.

Det er ikke tilstrekkelig opplyst, hva som har bevirket at Tveiten

Side:439

søndres andel i skogen etter 1854 ble en halvdel i nevnte skog. Det er meget som taler for at ved overenskomsten av 19. april 1854 mellom Sigurd Jonsen og Halvor Engrav ble Tveiten søndres andel større, samtidig som partene er blitt enige om at skog og skogbunn ligger i sameie. Som av saksøkte anført er det atskillig som taler for at ved denne overenskomst er den uenighet blitt fjernet, som kom for dagen under takstforretningen av 1840 (18).

Som nevnt finner retten det unødvendig å ta standpunkt til om Tveiten søndre før utskiftningsforretningefl av 1906 (dok. 13) juridisk sett var grunneier.

Som nevnt er det ikke tvilsomt at partene i 1906 gikk ut fra - med rette eller urette - at her forelå alminnelig sameie.

Ettersom overenskomsten av 19. april 1854 senere er kommet bort, er det ikke helt klart, hvordan dette sameieforhold var bygget opp. Overenskomsten ble fremlagt under nevnte utskiftning og den synes å være delvis sitert i rettsdokumentet. Ut fra dette og særlig saksøkte Torkild Tveitens erindring synes forholdet å ha vært: For fremtiden skulle kontrahentene drive tømmerskogen i fellesskap. Tveiten søndres eier ble forbeholdt «hvor han finner for godt å ta fritt husefang, brenne- og gjerdefang til sin gård søndre Tveiten, når eieren på Tveiten ikke ved uaktsomhet tar den vekst av skogen osv.» Videre skulle all løvskog tilhøre søndre Tveiten og all havnegang.

Etter rettens mening er det meget som taler for at overenskomsten fastslo like stor andel i skogen ellers for begge kontrahenter og at begge i fellesskap ble grunneiere.

Retten mener at det fremgår av utskiftningsforretningen og Gro Tovsdatters begjæring om utskiftning at hun selv anså Graver og Strand som grunneiere sammen med henne.

Det fremgår av rekvisisjonen av 5. juli 1904 (dok. 14) at hun ved sakfører Pettersen andrar om, at utskiftning må finne sted «av den i fellesskap med Ole L. Graver og Johs. Strand eiende søndre Tvedten skog.» Her oppgis eiendommens vanlige benevnelse «søndre Tvedtens skov». Etter panteregisteret er betegnelsen «Tveiten skov». Noe forbehold om at hun er grunneier er ikke tatt. Det naturlige ville ha vært, at hun hadde gjort bemerkning herom, hvis hun hadde hatt sådan rett. Det nevnes kun at det må tas hensyn til rett til: «huse-, brenne- og gjerdefang i skogen». Det mindre er anført, men ikke det større: grunneiendomsretten.

Tar man selve utskiftningsforretningen (dok. 13) for seg, fremgår det av denne klart, at retten bygger på grunneiendomsrett for begge parter.

Det heter pag. 1: Rekvirenten Gro Tovsdatter samt Johannes Strand og Ole L. Graver, som eier i det pågjeldende sameie, altså sameie i hele eiendommen. At sameiet kun gjaldt barskogen er ikke nevnt.

Videre sies det på samme side: forretningen omfatter g.nr. 106 - søndre Tveiten skog - br.nr. 1 av skyld mark 2.86 (det innskytes her som før nevnt at formentlig er ved en unøyaktighet eiendommens rette bruksnr. og skyld ikke anført), hvorav Gro Tovsdatter angis å eie en halvdel, mens den andre halvdel angis å eies av J. Strand og Ole L.

Side:440

Graver. Heller ikke her antydes det at utskiftningen skal begrenses til barskogen.

På side 3 i dokumentet, opplyses det om eiendomsforholdet videre, at Gro Tovsdatter har «rett til all løvskog og havnegang, mens forøvrig eiendomsforholdene er som i første møte nevnt».

Det mer viktige og betydningsfulle, at Gro Tovsdatter er ene grunneier, nevnes ikke. Etter å ha referert førnevnte bruksrett, uttales det: «Dernest blir den øvrige tømmerskog med skogbunn at dele lige.» Her sies det altså med rene og greie ord at ikke alene barskogen, men også selve skogbunnen er gjenstand for utskiftning.

Selve verdsettelsen av skogstykkene og eiendommenes fordeling peker i samme retning.

Når det så til slutt er inntatt: «Ellers er ved nærværende forretning ethvert fellesskap - undtagen fiskeri og jakt samt beites mark - opphevet», viser også dette klart utskiftningens omfang. Det eneste fellesskap som opprettholdes er jakt og fiskeri. Når beitesmark i denne forbindelse er medtatt, uaktet havnegangen etter forutsetningen er forbeholdt Gro Tovsdatter, må dette bero på en unøyaktighet i redaksjonen.

Hvis en så viktig faktor hadde vært til stede, at eiendomsretten til grunnen tillå Gro Tovsdatter, ville dette sikkerlig ha fått uttrykk i dokumentet.

Det er å anta at utskiftningsforretningen er begjært og behandlet etter bestemmelsene i utskiftningslovens §2a (således som denne paragraf var avfattet før 1. mai 1917).

Det forelå et bruksfellesskap - således i driften av skogene m.v. - som virket uøkonomisk og knirkende. Som anført av saksøkeren forelå det ikke vanlig tingssameie, idet sådant sameie ikke kan oppløses etter utskiftningslovens regler. Utlodningen er avhjemlet etter lovens §36 (Hagerup civilprosess II pag. 201-213 og Skeie civilprosess II s. utg. pag. 400-402).

Under forutsetning av at Gro Tovsdatter var grunneier og som sådan i henh. til lovens kp. 14 hadde begjært forholdet til Graver og Strand ordnet gjennom utskiftningsretten, måtte dette skje ved avløsningsforretning, ikke utskiftningsforretning (lovens §89).

Graver og Strands rettigheter måtte da betraktes som bruksrettigheter over fremmed eiendom. Etter lovens §90, skal det da utlegges den berettigede «en til rettighetens verdi, svarende andel av eiendommen osv». I dette tilfelle ville de til Graver og Strand utlagte skogteiger ha vært utlagt til eiendom ikke som bruksrett. Altså også under denne forutsetning blir Graver og Strand eiere av grunnen, elvegrunnen innbefattet.

Utskiftningsforretningen er en judisiell avgjørelse. Dens utlodning kan kun angripes enten ved underretten, overutskiftning eller overskjønn (lovens kp. 11, jfr. §96). Dette er ikke gjort.

Etter rettens mening har også Torkild Tveiten etter utskiftningen vært på det rene med at Tveiten søndre ingen eiendomsrett har til grunnen i Graver og Strands skogteiger.

Når han således ved sin bror Tor J. Tveiten under den foran

Side:441

refererte skyldsetningsforretning, tgl. 19. mars 1921, da elverettighetene ble utskilt «påstod seg som rettighetshaver til elven i Graver og Strands skovstrekninger» viser dette at han kun anså seg som rettighetshaver. Når han videre ved advokat Fliflet i sin tid (tiden er ikke opplyst) har nedlagt protest mot at kjøpesummen for vannrettighetene på omhandlede elvestrekning utbetales Graver og Strand eller andre, og herunder uttaler «at elven ligger i sameie og at han forlanger halvparten av kjøpesummen», viser også dette at han ikke kan ha vært på det rene med at han var eneeier. Antagelig har han ment at det er som rettighetshaver i elven han har krav på halve kjøpesummen.

Retten finner ikke at den av saksøkte påberopte høyesterettsdom av 17. september 1937 i sak Andres J. Strand m. fl. mot Olav H. Tjønn m. fl. er av betydning for nærv. saks utfall. Som anført av saksøkerens rettsfullmektig oppsto den gang tvisten om eiendomsretten til grunnen under selve utskiftningen. Denne rettsavgjørelsen ble så prøvet av herredsrett, overrett og til slutt Høyesterett.

Etter det resultat retten således er kommet til, vil saksøkerens påstand bli å ta til følge. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Birger M. Gaden og sorenskriverne Olav K. Skjeldal og Harald Thomas):

- - -

Saken foreligger i samme skikkelse som for herredsretten.

Sorenskriver Thomas bemerker:

Jeg antar, at de 3/4 av søndre Tveiten skog, som allerede i. 1753 sees å være hjemlet Zacharias Zachariassen og som ved auksjonen etter ham i 1803 gikk over i Niels Aalls eie og endelig ved auksjonen i hans be ble solgt til Halvor Olsen Enggrav, bare var 3/4 av skogbestanden, mens den resterende fjerdedel av skogbestanden og grunnen til hele skogen med beitet og løvskogen fremdeles tilhørte eierne av gården Tveiten.

Jeg bygger dette for det første på matriklenes utvisende. For å ha full klarhet burde man her ha hatt utskrifter av vedk. herredsmatrikuleringskommisjons protokoller. Det ville ha vært ønskelig om slike utskrifter hadde foreligget, men herved er nå for lagmannsretten intet å gjøre.

Jeg viser videre til handelskontrakten av 30. mars 1543, tgl. 24. februar 1854 mellom Ole Tovsen Tveiten og Halvor Olsen Enggrav. Det sies her uttrykkelig at «Jord og Grund tilhører Gaarden Tveiten som før». Nå er det opplyst for lagmannsretten for det første, at denne kontrakt aldri kom lenger enn på papiret, idet handelen ikke ble fullbyrdet ved skjøte, og for det annet at kontrakten ikke gjelder søndre, men nordre Tveiten skog og således ikke vedkommer den eiendom, som nærværende sak gjelder. Men kontrakten viser rettsforhold og rettsoppfatning når det gjaldt nordre Tveiten skog, og en må anta at rettsforholdet har vært det samme på søndre Tveiten som på Nordre Tveiten.

Noen støtte mener jeg også å kunne finne i opplysningene om rettsforholdene på gården Tjønn, idet det er nokså rimelig å anta, at forholdene på Tjønn og Tveiten har vært ensartede.

En kommer så til overenskomsten av 19. april. 1.854. mellom Halvor

Side:442

Enggrav og den daværende eier av søndre Tveiten. Denne overenskomst har dessverre ikke kunnet skaffes til veie, og en kjenner den bare fra den korte gjengivelse i utskiftningsforretningen av 1905-06 og partsforklaringene, særlig Torkild Tveitens forklaring.

Som nevnt under ankeforhandlingen får en antagelig den rette forståelse av overenskomsten ved å gå tilbake til takstforretningen av 14. aug. 1840. Av denne fremgår at der var uenighet om skogen mellom eierne av gården Tveiten og Aalls bo. Uoverensstemmelsen ble ikke hevet under taksten, og en må tro at den har vedvart i tiden fremover. I 1854 er det så kommet til et forlik mellom gårdeieren på Tveiten og skogeieren. De er blitt enige om å drive skogen, d e. barskogen, i fellesskap, men med en særrett for gårdeieren til husefang m.v.

Der har vært fremsatt den formodning at skogeieren ved denne - overenskomst fikk andelsrett i grunnen, og denne formodning har fått herredsrettens støtte.

Jeg kan ikke være enig heri. Det er etter min oppfatning ingen formodning for at skogeieren skulle bli andelseier i skoggrunnen. Halvor Enggrav var, så vidt jeg har forstått, større gårdbruker og skogeier i en av de nedre bygder i Telemark i forhold til Tuddal. Hva han hadde interesse av var å få ordnede rettsforhold med hensyn til barskogen, så han kunne drive tømmer av denne. Noen interesse av å bli andelseier i grunnen her oppe i fjellbygden hadde han neppe. Enn mindre formodning er der for at Sigurd Jonsen skulle gi fra seg noen del av sin eiendomsrett til skoggrunnen i Tveiten. Oppsitterne her har tydeligvis i den tid vært klar over at de var eiere av skoggrunnen, og denne sin rett har de likeså tydelig holdt på.

Rettsforholdet da Gro Tovsdatter i 1904 forlangte utskiftning, var altså det at hun var eier av hele skoggrunnen i utskiftningsfeltet med beite og løvskog, og tillike medeier for en halvdel i barskogen, hvis annen halvdel tilhørte Ole L. Graver og Johs. Strand. Som eier av skoggrunnen var Gro Tovsdatter tillike eier av vannrettighetene i Tveitåen hvis verdi neppe noen hadde øye for da. Men dette beskrevne rettsforhold har desverre ikke vært klart for de interesserte loddeiere og heller ikke for utskiftningsretten. Til belysning herav kan vises til utskiftningsbegjæringen. Gjenstanden for utskiftning angir rekvirenten Gro Tovsdatter ved sin sakfører å være «den i fellesskab med Ole L. Graver og Johs. Strand, Hiterdal, eiende søndre Tveiten skov i Tuddal sogn» hvis nr. og skyld deretter angis å være g.nr. 106 br.nr. 1 av skyld mark 2,86. Dette er jo ikke riktig. Gjenstand for utskiftning var ikke g.nr. 106 br.nr. 1 av sk.m. 2,65, men g.nr. 106 br.nr. 5 av sk.m. 0,67, hvor grunnen med beite og løvskog og halvdelen av barskogen tillå eieren av g.nr. 106 br.nr. 1 og den andre halvdelen av barskogen Ole Graver og Johs. Strand.

Utskiftningsretten har heller ikke hatt den rette forståelse. Den gjentar uten bemerkning at utskiftningen omfattet g.nr. 106 søndre Tveien skog br.nr. 1 av sk. m. 2,56 hvorav Gro Tovsdatter angis å eie en halvdel mens den andre halvdel f. t. angis å eies av Ole L. Graver og Johs. Strand. Utskiftningsretten har videre, så vidt jeg forstår, gått ut fra at skoggrunnen også var blitt felles, slik at loddeierne var medeiere

Side:443

hver for en halvdel i barskogen med skoggrunn, og denne uriktige forutsetning er lagt til grunn for utskiftningen.

Jeg kan ikke finne det tvilsomt at utskiftningsretten har tillagt Ole L. Graver og Johs. Strand skoggrunnen i de strekninger av barskog som ble tillagt dem. Utskiftningsretten bruker uttrykket «skogbunden». Men hermed må den ha ment det samme som skoggrunnen. Dette fremgår etter min oppfatning på mange måter av forretningen. Den taler om at «tømmerskogen med skogbund» blir å dele like og om verdsettelse som grunnlag for delingen «efter skogen og skogbundens beskaffenhet». Den ankende part hevder at ved uttrykket «skogbunden» må utskiftningsretten ha ment den voksende underskog. Det ligger etter min mening i dagen at dette ikke er riktig.

Der har under henvisning til utsk.l. §36 vært reist det spørsmål om utskiftningsretten har tillagt loddeierne grunnen i de skogstrekninger som ble dem tillagt. Det er på det rene bl.a. at beiteretten i hele utskiftningsfeltet fremdeles tilhører gården Tveiten. Etter nevnte lovbestemmelse skulle det da i forretningen uttrykkelig ha vært anført hvilken av rettighetshaverne, skogeieren eller beiteeieren, fremtidig skal være eier. Noen slik anførsel finnes ikke i utskiftningsforretningen. Jeg tror ikke at man kan bygge noe herpå. Det er måskje en feil av utskiftningsretten, at den ikke bokstavelig har fulgt lovens §36 på dette punkt, men forklaringen må være at den har funnet det overflødig. Det er iallfall etter min mening ikke tvilsomt at utskiftningsretten har ment å tillegge og har tillagt loddeierne eiendomsrett til skoggrunnen i de skogstrekninger som ble enhver av dem tillagt.

Spørsmålet blir deretter hvilken betydning det skal tillegges at utskiftningsretten således har bygget på en uriktig oppfatning av rettsforholdene innen utskiftningsfeltet.

Den ankende part mener at en må se det slik at det bare er barskogen som er delt, og at grunnen og med den elveretten derfor fremdeles tilhører søndre Tveiten.

Men så enkelt er forholdet dessverre neppe.

Utskiftningsretten hadde her, så vidt forståes, uten avgjørende hinder av utsk.l.s. §36, adgang til bare å dele barskogen og la grunnen med beite m.v. fremdeles tilhøre søndre Tveiten. Den hadde videre, så vidt forståes, adgang til å foreta en fullstendig utskiftning med oppløsning av ethvert fellesskap, slik at hver loddeier innen den ham tillagte del ble eier av både skog, grunn og beite. Til grunn skulle ha vært lagt at eieren av Tveiten var eier av grunnen, beitet og løvskogen og halvdelen av barskogen, og Graver og Strand bare eiere av den andre halvparten av barskogen. Eieren av Tveiten ville da, så vidt forståes, ha fått den største delen av feltet til eneeie, men Graver og Strand ville også ha fått et skogstykke med eiendomsrett til grunnen. Det ville da blitt mindre enn det de nå har fått, og en kan ikke vite i hvilken del av utskiftningsfeltet de ville ha fått sin lodd og om denne lodd hadde støtt til Tveitåen.

Under disse omstendigheter er der neppe annet å gjøre enn å bli stående ved utskiftningsrettens avgjørelse. Noen adgang til å tilsidesette utskiftningsforretningen kan jeg ikke finne at en har. Der har ikke vært noen tvist under utskiftningen, og spørsmålet er ikke blitt

Side:444

avgjort ved formelig kjennelse. Utskiftningen må allikevel antas å være blitt bindende for partene. Den er, selv om formelig kjennelse i en tvist ikke er avsagt, en rettslig avgjørelse, og noen adgang til å sette den til side eller erklære den uforbindende er der som nevnt ikke. Det er ikke heldig at en på uriktig grunnlag avholdt og gjennomført utskiftningsforretning skal bli stående og danne grunnlag for en rettsavgjørelse i den her foreliggende tvist, men herved antas intet å kunne gjøres.

Det tilføyes at når det antas at Graver og Strand ble tilkjent eiendomsretten til grunnen i sine skogstrekninger, må de antas også å være blitt eiere av retten til elven der hvor skogen støter til denne.

Det er nevnt i utskiftningsforretningen at fellesskapet i fiskeriet ikke er opphevet. Dette er en mindre heldig uttrykksmåte. Retten til fiske har tilligget søndre Tveiten før utskiftningen og meningen må være at eneretten til fiske skal søndre Tveiten fremdeles ha. Nå var fisket den eneste økonomiske benyttelse av elven som hadde noen praktisk betydning da utskiftningen ble holdt. Tveitåens verdi som kraftkilde har ingen hatt tanke på. Jeg har vært inne på den tanke at med «fiskeriet» kunne menes det samme som elveretten, og da med den følge at elveretten måtte antas å tilhøre søndre Tveiten. Men dette faller utenfor prosedyren i saken og jeg tror neppe at tanken er riktig, og den kan iallfall ikke legges til grunn for avgjørelsen.

Jeg kommer således til det resultat at herredsrettens dom må bli å stadfeste.

Etter hovedregelen i tl. §150 første ledd, må det pålegges den ankende part å erstatte ankemotparten saksomkostningene ved lagmannsretten med kr. 350,00.

Sorenskriver Skjeldal er likeledes kommet til samme resultat som herredsretten og finner i det vesentlige - og for så vidt nødvendig for å begrunne mitt standpunkt - å kunne henholde meg til herredsrettens domsbegrunnelse. Navnlig går jeg ut fra, at det er utskiftningen av 1905-06 som her er avgjørende, og jeg anser det ikke nødvendig med herredsretten og førstvoterende i synderlig utstrekning å gå inn på det som er passert tidligere. Jeg vil kun bemerke, at jeg ikke kan anse det godtgjort, at utskiftningen av 1905-06 er basert på feilaktige forutsetninger med hensyn til grunnlaget. Etter det som må antas å ha passert i 1554 og senere, er det etter mitt skjønn ikke utelukket, men tvert imot det sannsynligste, at de to loddeiere den gang har vært enige om det grunnlag, på hvilket utskiftningen er fremmet. Med herredsretten er jeg enig i, at det ikke er riktig, når det i utskiftningen heter, at den omfatter br.nr. 1, men jeg er ikke enig i, at dette er en feilskrift for br.nr. 8, idet utskiftningen i virkeligheten omfattet begge disse bruk: br.nr. 1 hadde en andel i det område som omfattedes av utskiftningen, og resten i området utgjorde br.nr. 8. Når det i utskiftningen heter at «ellers er ved nærværende forretning ethvert fellesskap - undtatt fiskeri og jakt samt beitesmark - ophevet», så har jeg navnlig for beiterettens vedk. vært noe i tvil om, hva det her menes med «fellesskap»: om det her siktes til et fellesskap de to loddeiere imellom eller til et fellesskap, som oppstår derved, at br.nr. 1 fikk rett til fiskeri, jakt og beite innen br.nr. 8's område. Det siste ville iallfall for beiterettens

Side:445

vedk. være i overensstemmelse med den tidligere tilstand, men bestemmelsen kom jo da kun til å gjelde br.nr. 1's rett i br.nr. 8, ikke omvendt, hvortil kommer at hvis jakt og fiske her skulle stå i en annen stilling enn beite, ville ordet «fellesskap» for de to tilfelle få forskjellig betydning. Videre har jeg vært noe i tvil om hvorvidt de rettigheter det ene bruk ved utskiftningen fikk innen det annet bruks område, har vært ment som en servitutt eller som en medeiendomsrett. Men tvilen på disse to punkter har ingen betydning for det resultat hvortil jeg er kommet. Hva enten det ene eller det annet er tilfelle, vil forholdet være at der ved utskiftningen er tillagt hvert av de to bruk bestemte områder, hvoretter det ved den siterte klausul gis en uttømmende oppregning over hvilke rettigheter hvert av de to bruk må finne seg i fra det annet bruks side, nemlig rett til, resp. andel av rett til jakt, fiske og beite. Alle andre retigheter tilligger da vedk. bruk selv, således også elverettighet. Ville man tilkjenne den som har rett til jakt, fiske og beite tillike rett eller andel i elverettigheten, ville dette være i strid med utskiftningen, som uttømmende har angitt hvilke rettigheter det ene bruk må finne seg i fra det annet bruks side. Den siterte, ved forretningens slutning inntatte klausul om det fellesskap, som skulle finne sted også etter utskiftningen, har etter min mening karakteren av en konklusjon og er bindende som sådan. Når det er anført, at utskiftningsretten har unnlatt å etterkomme bestemmelsen i utskl. §36, er hertil etter min mening å bemerke, at utskiftningsretten i virkeligheten ved den siterte klausul har gitt tilstrekkelig beskjed, om enn kanskje ikke akkurat i den form, loven har tenkt seg. Selv om der for øvrig av utskiftningsretten var gjort en feil på dette punkt, ville dette formentlig ikke være avgjørende i nærværende forbindelse.

Det følger av det anførte at jeg for min part ikke anser det nødvendig å komme inn på betydningen av uttrykket «skogbunden» eller «skoggrunnen»: om dette betyr full grunneiendomsrett eller alene rett til grunnen som skogproduserende faktor.

Hva saksomkostninger angår er jeg enig med førstvoterende.

Lagdommer Gaden bemerker:

Jeg er kommet til samme resultat som de foregående voterende.

Liksom sorenskriver Skjeldal og herredsretten finner heller ikke jeg det nødvendig å ta standpunkt til det spørsmål som er behandlet av sorenskriver Thomas, om hvem som hadde eiendomsretten til grunnen før utskiftningen av 1906. Jeg tror heller ikke at man har tilstrekkelig grunnlag for en avgjørelse av dette spørsmål.

Også jeg mener at utskiftningen er avgjørende for saken. Jeg kan nemlig ikke anta at utskiftningsretten har ment å la spørsmålet om eiendomsretten til grunnen stå åpent, hvilket så vidt jeg forstår, ville komme i strid med utsk.l. §36, nest siste punktum, som bestemmer at i de der nevnte tilfelle skal det i forretningen uttrykkelig anføres hvilken av rettighetshaverne i fremtiden skal være eier av stykket. I det foreliggende tilfelle har utskiftningen ikke gjort noe inngrep i Gro Tovsdatters rett til «gresset» i hele utskiftningsfeltet, og man skulle altså i forretningen ha hatt slik uttrykkelig uttalelse som loven bestemmer. Men slik som utskiftningsretten omhandler «beitesmarken» i et innskudd

Side:446

sammen med fiskeri og jakt i setningen om at et hvert fellesskap ellers er opphevet, og likeså under hensyn til at verdien av skogen formentlig var betydelig større enn verdien av havnegangen, finner jeg ikke å kunne anta at det har vært meningen at eiendomsretten til grunnen skulle tilligge beitesmarkeieren. - Derimot finner jeg ikke at utskiftningsrettens uttalelser om «tømmerskog med skogbund» m.v., jfr. sorenskriver Thomas' votum, likefrem avgjør spørsmålet. Selv om det hadde vært på det rene at beiteseieren skulle være eier av grunnen, måtte utskiftningsretten ha foretatt fordelingen av skogstykkene «efter den på disse stykker forefindendes bestand og efter skogbundens beskaffenhet». «Skog med skogbund» behøver ikke å bety mer enn skogbestanden med grunnen som skogproduserende faktor. - - -