Rt-1959-420

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1959-04-25
Publisert:	Rt-1959-420
Stikkord:	Utskiftning
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 59 B/1959
Parter:	1. Karl Madsen, 2. Othelius Olsen (høyesterettsadvokat Roald Angell) mot Marselius Bernhardsen (overrettssakfører Julius Moe - til prøve).
Forfatter:	Eckhoff, Roll Matthiesen, Rode, Kruse-Jensen, Berger
Lovhenvisninger:	Lakseloven (1930) §1, Skogloven (1863) §15, §19, Skogloven (1863), Jordskifteloven (1882), Tvistemålsloven (1915) §180

Dommer Eckhoff: Marselius Bernhardsen tok høsten 1955 ut stevning mot Karl Madsen og Othelius Olsen med påstand om at de skulle forbys å fiske laks med kilenot utenfor hans eiendom på Ertenvåg i Gildeskål. Karl Madsen og Othelius Olsen påsto seg frifunnet i saken. De hevdet prinsipalt at de fisket utenfor en felles eiendom tilhørende Ertenvågbrukene; subsidiært påsto de seg berettiget til fiske som andelshavere i landslotten for Ertenvåg.

Ved dom avsagt av Bodø herredsrett med domsmenn 6. juni 1956 ble saksøkerens påstand tatt til følge. Domsslutningen lyder: «Karl Madsen og Othelius Olsen dømmes til å slutte med sitt laksefiske med kilenot utenfor g.nr. 54, b.nr. 4 i Gildeskål. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.»

De saksøkte Karl Madsen og Othelius Olsen påanket avgjørelsen

Side:421

til Hålogaland lagmannsrett, men retten korn i sin dom av 9. juli 1957 til det samme resultat som herredsretten. Domsslutningen lyder: «Herredsrettens dom stadfestes.. Saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for lagmannsretten eller herredsretten.»

Karl Madsen og Othelius Olsen har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. De har lagt ned påstand: «De ankende parter frifinnes. Marselius Bernhardsen tilpliktes å betale det offentlige sakens omkostninger for alle retter. Mitt salær fastsettes til utbetaling av det offentlige.»

Motparten Marselius Bernhardsen har påstått:

«1. Hålogaland Lagmannsretts dom av 9. juli 1957 stadfestes.

2. Karl Madsen og Othelius Olsen dømmes en for begge og begge for en til å erstatte det offentlige alle dets utgifter med saken.

3. Mitt salær av det offentlige i denne sak fastsettes av Høyesterett.»

Som det vil sees av påstandene har begge parter fått fri sakførsel for Høyesterett.

Det er til bruk for saken i Høyesterett holdt bevisopptak ved Bodø herredsrett 30. juli 1958 hvor parter og vitner er avhørt. Det er dessuten til belysning av de to utskiftninger over Ertenvåg som ble holdt av utskiftningsformann Fredrik Theting, fremlagt andre utskiftninger fra 1880-årene, som Theting har holdt. Disse dokumenter er supplert med uttalelser fra enkelte av de nåværende eiere av de utskiftede bruk. Videre er det til forståelsen av sammenhengen mellom landslott og laksefiske fremlagt en rekke uttalelser fra jordskiftedommere i kystfylkene fra og med Hordaland til og med Troms. Disse opplysninger er ytterligere utdypet ved uttalelser fra en rekke brukere av kilenøter i Salten m.v. Endelig er det fremlagt utdrag av offentlige dokumenter om fiske og landbruk i Gildeskål fra tiden omkring 1880.

Det er i herredsrettens og i lagmannsrettens dom gjort nærmere rede for saksforholdet og for partenes prosedyre, og det vil av domsgrunnene sees at herredsretten og lagmannsretten har tatt utgangspunkt i lakseloven av 1930 §1b om at retten til å fiske laks og sjøørret med faststående redskap tilhører eieren av nærmeste land.

De ankende parter finner at lagmannsretten har gjort to hovedfeil i sin vurdering av eiendomsspørsmålet. Lagmannsretten har for det første uriktig forutsatt at de ankende parter som mener at delingen ikke gjaldt grunnen, men alene skogen (trærne), må godtgjøre dette, og for det annet har den misforstått innholdet av de foreliggende utskiftningsforretninger, som begynte i innmarken våren 1881 og ble sluttet høsten 1883, og som for utmarkens del begynte 3. juni 1885 og ble sluttet 11. juni s. å.

Når det gjelder det første punkt fremholdt lagmannsretten at skogloven av 1863 §15 forbød å skille eiendomsretten til skogbestanden fra grunnen, og at en slik ordning var ugyldig etter lovens §19. De ankende parter har med støtte i utskiftningsformann O. Gauslands kommentar til utskiftningsloven av 1882

Side:422

hevdet at en bevisbyrderegel knyttet til skoglovens bestemmelser er uriktig. Man må tvert om si at etter utskiftningspraksis i denne tid var det vanlig å dele bruksrettighetene i skog, beite osv., men å la grunnen fortsatt være i fellesskap. Denne oppfatning støtter de ankende parter også i noen grad på fremstillingen hos dr. Henry Nærstad i Sameieretten til Jord, og på enkelte av uttalelsene fra jordskiftedommerne.

Jeg er kommet til det samme resultat som lagmannsretten. Det står for meg uklart hvor stor Vekt man skal legge på skoglovens forbud mot å skille skoggrunn og trær, men jeg må dog forutsette at skoglovens bestemmelse har vært kjent av utskiftningsetatens folk også i de deler av landet det her er tale om. Jeg nevner at forbudet var innskjerpet i en skrivelse fra Justisdepartementet til amtmannen i Nordre Bergenhus datert 5. mars 1878 og inntatt i Lovtidende samme år, og at forbudet også var behandlet av Fr. Brandt i hans Tingsretten, som utkom i 1878 og av W. S. Dahl i Landnæringsretten av 1882, fremstillinger man må formode har fått en alminnelig utbredelse. At utskiftningsformann Theting for sitt vedkommende har vært klar over forskjellen mellom eiendomsrett til skoggrunnen i motsetning til en hugstrett i skogen, kommer for øvrig frem under utskiftningsrettens behandling av en grensetvist mot naboeiendommen Nygård.

Jeg finner nemlig at hva man enn måtte mene om fordelingen av bevisbyrden, er det i forretningene selv såpass sterke formodninger for at det har funnet sted en utskiftning av grunnen også i utmarken, at denne antagelse bør legges til grunn for avgjørelsen.

Jeg nevner først fra innmarksutskiftningen at det om sjette linje sies at: «Indmarken saavelsom Udslaatter og Skoven mellem denne for forrige Linie tillagdes A - - -», videre sies det senere i utskiftningen: «Skovteigen saavelsom Udslaatten og Dyrkningslandet - - - tillagdes B», videre: «Skoven og Slaattemarken - - - tillagdes C», og «Teigene» ble utlagt til D osv. Jeg kan etter disse og lignende uttrykk i det følgende ikke finne at det er holdepunkt for å anta, som de ankende parter mener, at innmarken nok er utskiftet, men ikke skog, slåtte- og dyrkningsland. Den nærliggende slutning må være at arealene er behandlet på samme måte, og overdratt med eiendomsrådighet til hver enkelt av deltagerne i utskiftningen. Fellesskapet i innmarken viser seg da bare når det gjelder rettigheter i fjæren, som jeg senere kommer tilbake til.

Jeg kan ikke se at man kan ha lagt en annen oppfatning til grunn da man fortsatte utskiftningen i utmarken. Det begynte med befaringen av «Skoven og Udmarken», og grensene trekkes ofte fra «Havet» til «høieste Fjeld» med det resultat at hele utmarken deles i rektangulære teiger uten at det noen gang tales om mengden eller kvaliteten av skogen under fastsettelsen av reigenes størrelse. Jeg nevner for øvrig uttrykk som: «Den ubetydelige Skovmark paa Vestsiden af denne sidst beskrevne

Side:423

Skovstrækning tillagdes A og hænger sammen med den ham før tillagte Indmark», videre at av A's «Skovteig er udtaget en liden Strimmel eller Teig med Furutrær - - -» som ble tillagt B, videre tillegges «Skov og Udslaatteland C», «Skov og Slaatteland D» osv. Videre sies det: «Man har Ret til at slaa Græs eller dyrke op Stykker i sine Skovteige», og at alle forbeholdes «Buveie og Kjøreveie i Skoven og Udmarken». Om den som har liggende hugget ved «i anden Mands Skovteig», sies det at den må hentes, ellers tilhører den «Skovens Eier». Jeg må etter dette gå ut fra som den mest sannsynlige løsning at her gjelder det ikke bare en deling av vedskogen, men samtidig også en utskiftning av grunnen med påhefte av felles «Havnegang» og «Landslodsret». Jeg nevner til slutt at inntrykket at det her gjelder grunnen, er bestyrket ved et forlik året etter, i 1886, hvor det om en av loddeierne sies at han «afstod Grund i sin Skovmark til Gjærde, samt Torv og Stentag», og at følgende skylddelingsforretninger av 1907, 1912 og 1930 best stemmer med antagelsen om eiendomsrett også i utmarken. Etter dette kan de ankende parters påstand om felleseie til grunnen ikke føre frem.

Subsidiært hevder de ankende parter, at selv om man måtte finne at også grunnen ble delt ved utmarksutskiftningen, følger deres rett til lakse- og sjøørretfiske av bestemmelsen i utskiftningen om felles landslott. I denne sammenheng har de pekt på en uttalelse av professor Gjelsvik i første (1919) og annen (1926) utgave av Tingsretten i kapitel 27. Gjelsvik fremholdt: «Spørsmålet om forholdet mellem landslod og ret til lakse- og sjøørretfiske i saltvand har ofte været oppe i bygderne. Jeg tror, man maa sætte op den regel, at retten til lakse- og sjøørretfiske følger landslodden, naar man ikke har hjemmel for noget andet enten i lokal sedvane, alders tids bruk eller andet retsgrundlag. Spørsmaalet har været meget praktisk, fordi landslodden ofte ligger i sameie, mens de enkelte eiendomme kan være utskiftet. Det kan da være tvil om, hvorvidt retten til at sætte kilenot efter laks og sjøørret skal følge landet, endda landslodden ligger i sameie.»

Så vidt jeg forstår de ankende parters prosedyre gjelder denne uttalelse så meget mer her som det etter deres mening var vanlig i distriktet å bruke betegnelsen landslott ikke bare om den egentlige landslott, men også om det vederlag som kilenotbrukeren etter avtale plikter å betale til den som eier stranden.

Jeg nevner først at det i utmarksutskiftningen over Ertenvåg er sagt at: «Landslodsretten langs Stranden er fælles efter den gamle Skatteskyld». Det samme er sagt i innmarksutskiftningen, men her er rettighetene ytterligere spesifisert, idet det sies at: «Tang og Tarestranden samt Makfjære er fælles. Salterpenge på Indmark (Indtægt ved Sildesalting) tilhører Jordens Eier». Selv om jeg ikke kan se at det er av særlig betydning i denne sak, antar jeg at forskjellen i uttrykksmåten kan ha en naturlig bakgrunn i det forhold at i utmarken går fjellet bratt i sjøen, og at man vel ikke har tenkt seg muligheten av å ta tang, tare eller mark eller av å drive sildesalting der.

Side:424

I denne sammenheng bør merkes, at enten man tar utgangspunkt i landslottbestemmelsene knyttet til loven av 1863 eller til loven av 1930, er det en klar forskjell mellom landslott og det vederlag som en kilenotbruker betaler for å ha noten stående på annen manns grunn. Landslotten er den lovbestemte avgift som farende fiskere med vad etter fiskestim betaler en grunneier, hvis land de bruker under kastet. Her er fisket fritt for alle og enhver, men noe annet er det vederlag som en kilenotfisker må betale for å overta en grunneiers enerett til å fiske etter laks med faststående redskap. Da er det spørsmål om å fastsette et bestemt vederlag i avtale mellom partene, hvis da grunneieren overhodet samtykker i å la retten gå fra seg. Prinsipielt er det her to forskjellige ting, noe annet er at man under en tolkning av en utskiftning kanskje i sin alminnelighet vil finne at landslott og lakserett faller ut i samme lei.

Det spørsmål som står igjen er da hvilken vekt man må legge på den lokale sprogbruk. Jeg nevner at kilenotfiske var begynt i distriktet da utskiftningen ble holdt, men at det ikke var noen kilenot i bruk på Ertenvåg, og at det antagelig er så som lagmannsretten fremholder, at ingen på det tidspunkt kan ha tenkt seg nøter utenfor utmarksteigen til b.nr. 4. Når de ankende parter fremholder at man må ha overveiet kilenotfiske i kjøpekontrakten mellom oppsitterne på Ertenvåg og Ionette Hansdatter av 12. september 1883, der det sies: «Landslods Rettighed Ved Nodstæng og Sildfiskeri har Enken ingen Andel i», finner jeg dette mindre sannsynlig. Etter min mening er det rimeligere at man alene har tenkt på notkast etter fetsild, et fiske som på den tid da kontrakten ble skrevet var særdeles betydelig og innbringende for fiskere og grunneiere.

Selv om det må erkjennes at landslott i sprogbruken på stedet kan bety kontraktsmessig betaling fra kilenotfisker til grunneier, forekommer det meg for dristig å legge til grunn at utskiftningsformann Theting skulle være innforlivet i den samme sprogbruk. Jeg nevner til sammenligning en sak fra Lofoten hvor det ble prosedert på at fellesskap i landslott måtte føre til fellesskap i laksefiske, og hvor påstanden ikke førte frem, jfr. Rt-1908-67 flg. Utskiftningen gikk her tilbake til 1870-årene, og vedkommende utskiftningsformann erklærte kategorisk for retten at: «Fra Bestemmelsen om Landslotten formener jeg, at der ikke vil kunne drages nogen Slutning for Retten til Laksefiske.» Hvis det var så at det her også sproglig sett forelå en uklarhet som gikk i kilenotfiskernes favør, må jeg anta at den ville ha vært påberopt i saken, men det kan jeg ikke se at den er.

Jeg henviser for øvrig til lagmannsrettens begrunnelse så vel i spørsmålet om eiendomsrett i fjæren som om landslotten. Jeg nevner til slutt at jeg ikke i opplysningene om bruksutøvelsen i tidens løp kan finne noen støtte for det ene eller annet resultat.

Etter min mening bør saksomkostningene oppheves under henvisning til tvistemålslovens §180 første ledd.

Side:425

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Roll Matthiesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Rode, Kruse-Jensen og Berger: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Hj. Neiden med domsmenn Arne Eilertsen og Albert Johnsen):

G.nr. 54 Ertenvåg i Gildeskål var i 1878 delt i 4 bruksnummer. Den 24. juli 1578 begjærte eieren av et av disse, Fredrik Hansen, sin eiendom «utskiftet av fellesskap i innmarken». Dette hadde til følge at innmarken ble utskiftet ved utskiftning påbegynt 28. mai 1881, sluttet 12. september 1883. Den samme dag forlangte 3 andre oppsittere, Mads Olsen, Hans Olsen og Otteberg Hansen, «skoven til Ertenvåg i Gildeskål utskiftet». Denne begjæring resulterte i at utskiftning fortsattes den 3.-6. juni 1885 med fortsettelse 8.-11. s. m., idet man da gjorde seg ferdig med utskiftningen i henhold til siste rekvisisjon.

Den siste utskiftning etterlot uklarhet om hvem som var eier av skoggrunnen i utmarken, og i forbindelse dermed, hvem som var eier av fiskeretten utenfor utmarken. I 1885 hadde fiske med laksenot vært ukjent i denne del av Gildeskål. Man hadde i ethvert fall neppe tanke om at sådant fiske kunne drives fra Ertenvågs utmarksstrand. Men i 1906 begynte saksøkerens far, som var blitt utlagt mesteparten av den utmarksskogen som grenset til sjøen, laksefiske med not utenfor sin skog, og i 1907 begynte Johan Madsen, far til saksøkte nr. 1, laksefiske med not like i nærheten. Han var ikke blitt utlagt den innenforliggende skog, men skal etter det opplyste ha gått utfra å ha rett til fiske fordi skoggrunnen fremdeles lå i sameie. Med ham var Håkon Hansen, som var eier av bruket Åkrene, som ikke hadde landslottsrett - hvilket de øvrige eiere av Ertenvåg hadde til hele strandlinjen i det tidligere sameie. Begge parter drev fiske til henimot den første verdenskrig. Da sluttet de etterat den førstnevnte hadde slitt ut 2 nøter og de sistnevnte hadde slitt ut 1 not. I mellomkrigsårene har det så atter vært fisket litt - det nærmere tidsrom er usikkert. De saksøkte nevner også at de har fisket under krigen. De to laksenøter har vært satt i nærheten av hinannen - ved alle anledninger omtrent på samme sted. Det er av de saksøkte opplyst at avstanden nå var ca. 350 meter, idet de angir å ha målt dette med snøre. Saksøkeren mener at det ikke kan være så langt, uten at han dog har foretatt noen oppmåling. Det er opplyst at nøtene i 1954 og 1955 har stått noe nærmere hinannen enn sist de var satt ut samtidig. Saksøkeren, som var utlagt sin skogteig med omtrent 1000 meter strandlinje innenfor fiskeplassene, mente å eie grunnen og at de andres fiske derfor var ulovlig. Han mente videre at de saksøktes not fanget den fisken som ellers ville ha gått i hans not. Politianmeldelse for ulovlig fiske førte ikke frem, og etter forgjeves forliksmegling ble stevning uttatt den 25. oktober 1955. De saksøkte mente at grunnen lå i

Side:426

fellesskap og at de hadde full anledning til å fiske både fordi Othelius Olsen eier en tredjedel av en opprinnelig fjerdepart, og Karl Madsen bruker sin mors niendepart av en opprinnelig fjerdepart, og fordi de har fått samtykke av de fleste øvrige grunneiere. De har betalt et par hundre kroner i «landslott» til de øvrige grunneiere unntatt saksøkeren. - - -

Retten skal bemerke:

Ifølge lakselovens §1 første ledd pkt. b har den tilstøtende grunns eier enerett til laksefiske med kilenot.

Det er i og for seg intet til hinder for at man i 1585 fløyet seg med å utskifte skogen, idet det kunne være praktisk å fordele skogteigen mellom oppsitterne, mens man lot beitet fortsatt ligge i sameie. Det lar seg nemlig ikke praktisk gjøre å skifte ut beitet. Det ville medføre et uoverkommelig gjerdehold. Det kan også være omstendigheter som tyder på at det bare er skogen man har utskiftet, mens grunnen fremdeles ligger i fellesskap. Således er det unektelig vanskelig å forstå at det skulle være noen grunn til å utlegge bryggetomt også til Fredrik Hansen i dennes skogteig, hvis det var så at han hadde fått også grunnen til eiendom. At nevnte bryggetomt er tildelt Fredrik Hansen og broren Peder Amalius Hansen i fellesskap, kan muligens gi forklaring på dette, skjønt for klaringen synes noe søkt.

På den annen side er det flere omstendigheter som taler mot at grunnen ligger i fellesskap. Den viktigste av disse er at teigeierne har rett til å dyrke opp sine teiger. Og det er enighet mellom alle oppsitterne om at den som dyrker opp endel av sin skogteig, blir eier av det oppdyrkede, og han kan selvsagt gjerde det inn og på denne måten frede det mot beiting. Etter rettens mening harmonerer en slik oppdyrkningsrett utvilsomt best med at skogeieren på forhånd var grunneier. Det har vært uttalt fra de saksøktes side at var de grunneiere, så var det unødvendig å presisere at de kunne foreta oppdyrkning. Retten er ikke enig i dette resonnement. Tvert om var det meget fornuftig å presisere grunneierens rett til oppdyrkning selv om denne kunne begrense den i utskiftningsforretningen umiddelbart foran omtalte felles beiterett.

Det har vært nevnt at gårdene tilsammen bare har et par hundre mål innmark, mens de har ca. 6000 mål skog, og at det da er besynderlig at de gjør seg ferdig med utskiftningen av skogen - hvis dermed mentes utskiftning av utmarken - på mindre enn 14 dager, mens de brukte 3-4 år på utskiftningen av innmarken. Den korte tid man har brukt, skulle tyde på at man har foretatt bare en høyst omtrentlig utskiftning av skogen, men intet utover dette. Retten er ikke enig heri. Man må anta at de store vidder av forholdsvis verdiløs utmark ikke har nødvendiggjort et så nøyaktig arbeid som de begrensede vidder innmarksland. Når beitet fortsatt ble liggende i fellesskap, var det fortrinsvis skogen som hadde interesse, ikke så meget grunnen, bortsett fra at den her og der var egnet til slåtteland, som også var utskiftet sammen med skogen, og her og der kunne oppdyrkes. Det er liten grunn til å tro at utskiftning av skog og slåtteland alene, kunne gå nevneverdig fortere enn utskiftning av grunnen med påstående trær og gress.

Det har også vært fremholdt at det har formodningen mot seg at man i tilfelle av at grunnen var ment utskiftet, ikke sørget for å tildele alle oppsitterne hver sitt stykke av stranden. Men etter å ha sett den strand

Side:427

det her gjelder, er retten kommet til at denne må ha fortonet seg som helt verdiløs i 1855, der den går tilsynelatende stupbratt og uveisomt ned i sjøen. Det eneste sted hvor den kunne ha noen interesse er der hvor grunneierne er tildelt bryggetomter.

Det er meget mulig at man ville ha uttalt seg om laksefisket i 1855, dersom man hadde vært oppmerksom på det. Man uttalte seg jo om landslottsretten. Men det at man ville ha uttalt seg om laksefisket om man hadde tenkt på noe slikt som kilenøter, som antagelig var ukjent i Gildeskål på det tidspunkt, gjør ikke at man kan rette forglemmelsen nå.

Hvis Johan Madsen hadde ment seg berettiget til å sette laksenot i 1907 som sameier i utmarksgrunnen, er det vanskelig å forklare Håkon Hansens henvendelse til saksøkerens far med forespørsel om han hadde noe å innvende mot at de satte ut not. Retten finner dog ikke å ville bygge noe nevneverdig på dette, idet man vel neppe kan se bort fra at det var begges hensikt å spørre den annen noteier av høflighet, fordi denne jo simpelthen hadde vært først ute med sin not, og satt denne ikke langt unna.

Det kan ikke skjønnes at de saksøkte kan utlede noe som helst av at de fire opprinnelige sameiere forbeholdt seg landslotten i fellesskap. At de i det hele tatt gjorde det, kan ut fra de saksøktes forutsetning forklares ved at de derved ville utelukke eieren av den utskilte gård Åkrene fra landslotten, mens det var meningen at hun skulle ha beiterett som de andre.

Den omstendighet at man i utskiftningen av skogen uttrykkelig forbeholdt oppsitterne de forskjellige buveier o. l., kan derimot tyde på at det også var grunnen som var utskiftet. - - -