Rt-1960-1135

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1960-10-01
Publisert:	Rt-1960-1135
Stikkord:	Deling av eiendomsrett
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 149/1960
Parter:	Olaf J. Erstad, hjelpeintervenienter: Ole J. Hjortdal m.fl. (høyesterettsadvokat Aasmund Lundevall) mot Peder Holmberg, Nils Skylstad, Olaf K. Hole m.fl. (overrettssakfører Tore Helm - til prøve).
Forfatter:	Helgesen, Thrap, justitiarius Wold. Mindretall: Schei, Hiorthøy
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1882) §31, §5, §6, Jordskifteloven (1882), Jaktloven (1899)

Dommer Helgesen: Saken gjelder en tvist mellom den ankende part Olaf J. Erstad og oppsitterne på gården Hole i Sykkylven herred om Erstads plikt til å fjerne en hytte som han har latt oppføre ved Svartevatnet i Myrdalen i Sykkylven. I realiteten er saken også en tvist mellom oppsitterne på gårdene Brudevoll og Hjorthol på den ene side og gården Hole på den annen side. Disse gårder ligger alle i Sykkylven herred, og den underliggende tvist mellom de 2 grupper av bruk gjelder grunneiendomsretten til et utmarkområde - en setermark - som lå i fellesskap mellom brukene, og som var gjenstand for utskiftning i årene 1910-1917. Som jeg kommer tilbake til, ble utskiftningen gjenstand for prøvelse ved overutskiftning og overskjønn, som ble avsluttet i 1927.

Sommeren 1955 solgte oppsitterne på Brudevoll og Hjorthol til Erstad en hyttetomt, som ligger i det område som var med ved utskiftningsforretningen. Oppsitterne på Hole hevder at den tidligere grunneiendomsrett til setermarken ikke ble brakt til opphør ved utskiftningen av 1917. De har ikke samtykket i salget til Erstad, og reiste i 1955 sak mot ham med påstand om at han skulle dømmes til å fjerne hytten som han hadde latt oppføre på tomten.

Ved dom av Sykkylven forliksråd 4. oktober 1955 ble Erstad frifunnet, fordi rådet mente at han ikke var rett saksøkt. Oppsitterne på Hole påanket forliksrådets dom til Sunnmøre herredsrett, som ved dom av 6. juli 1957 frifant Erstad på det grunnlag

Side:1136

at han ble rett eier av hyttetomten ved å kjøpe den av oppsitterne på Brudevoll og Hjorthol. I herredsretten, der det var 2 domsmenn med under hovedforhandlingen og ved pådømmelsen, ble saksomkostninger ikke tilkjent.

Oppsitterne på Hole påanket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett, som 29. september 1958 avsa dom med denne domsslutning:

«Olaf J. Erstad tilpliktes å fjerne den hytte han har latt oppføre ved Svartevatnet i Myrdalen i Sykkylven.

Ingen av partene tilkjennes saksomkostninger, hverken for herredsrett eller for lagmannsrett.»

Olaf J. Erstad har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, hvor han har nedlagt denne påstand:

«Olaf J. Erstad frifinnes.

Den ankende part og hjelpeintervenientene tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotpartene - oppsitterne på Hole - har påstått lagmannsrettens dom stadfestet og seg tilkjent saksomkostninger for alle retter.

Under behandlingen av saken ved herredsretten og de 2 ankeinstanser, har oppsitterne på Brudevoll og Hjorthol opptrådt som hjelpeintervenienter til støtte for Erstad.

Om saksforholdet og partenes anførsler viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

På samme måte som for lagmannsretten foreligger til avgjørelse av Høyesterett bare det spørsmål om grunneiendomsretten under utskiftningen i 1917 ble delt mellom de 2 grupper av gårder.

Til bruk for bevisførselen i Høyesterett er det holdt flere bevisopptak ved Nordre Sunnmøre herredsrett, med avhør blant andre av fhv. utskiftningsformann Arne Storstein og jordskiftedommer Edvin Garshol.

Partene er enige om at utfallet av saken beror på en tolkning av den offentlige utskiftning av 1917, som skjedde i henhold til loven om utskiftning m.v. av 13. mars 1882. Den ankende part Erstad gjør gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til det resultat, at utskiftningsforretningen ikke skiftet grunneiendomsretten, og at det er uriktig når lagmannsretten synes å ha lagt avgjørende vekt på at utskiftningsretten bare har nevnt de viktigste eiendomsbeføyelser - havn, skog, slått og torv - som skiftet eller delt, mens eiendomsretten til selve grunnen ikke er nevnt i forretningen som gjenstand for utskiftning.

Ankemotpartene på sin side hevder at lagmannsrettens tolkning av utskiftningsforretningen er riktig. De gjør gjeldende at det er korrekt når lagmannsretten har funnet at utskiftningen ikke var en fullstendig utskiftning i lovens forstand, at forretningen bare foretok en begrenset oppdeling av rettighetene i setermarken og bare gjorde disse til gjenstand for behandling, mens selve grunnen ble holdt utenfor med den følge, at denne

Side:1137

fortsatt ligger i fellesskap eller sameie mellom de 2 grupper av gårder.

Når det gjelder tolkningen av den offentlige utskiftning av setermarken i 1910-1917, er jeg kommet til samme resultat som herredsretten, hvis begrunnelse jeg for så vidt i alt vesentlig kan tiltre.

Som jeg tidligere har sagt, ble utskiftningsforretningen av 1917 gjenstand for prøvelse ved overutskiftning, som ble avsluttet 2. september 1927. Overutskiftningen foretok visse endringer i de avgjørelser som var truffet av utskiftningsretten. Av betydning for den foreliggende sak er den nye grenselinje, som etter klage fra oppsitterne på Hole ble trukket på utskiftningskartet og oppstukket i marken. Om dette heter det i overutskiftningens møte 24. august 1927: «Grenselinjen mellom begge sæterlag maa derfor forandres i overensstemmende med denne beslutning, og denne forandring er foretat saaledes som senere skal beskrives.» I møtet 31. august heter det om den nye linje: «Man foreviste og forklarte for partene den paa kartet optrækte nye forandring av grensen mellom Hole på den ene side og Hjorthol og Brudevold paa den anden side», og senere: «Man bestemte da aa møtes om eftermiddagen paa sæterstølen i Myrdalen, og den nye grenselinje mellom Hole paa den ene side og Hjorthol og Brudevold paa den annen side blev opstikket i marken under flertallet av partenes nærvær.» Ellers foretok ikke overutskiftningen endringer i underutskiftningen av betydning for det tolkningsspørsmål som foreligger i denne sak. Jeg tilføyer at da overutskiftningsretten sluttbehandlet feltet var, som retten uttrykker det, «spørsmaalet om delingsgrundlaget tidligere avgjordt ved kjendelse og underutskiftningen - hvad det retslige angaar - stadfestet ved under- og overretsdomme».

Ved bedømmelsen av saken legger jeg til grunn at man her har med en vanlig offentlig utskiftning å gjøre, ikke en ordning som omhandlet i kapitel 13 i utskiftningsloven av 1882.

Som allerede nevnt tolker jeg utskiftningen av 1917 på samme måte som herredsretten. Jeg er enig med den i at den naturlige forståelse av forretningen er, at også grunnen var gjenstand for utskiftning, og at utskiftningens gjennomføring med tildeling av felter - ett på hver side av en «eiendomslinje» - ledet til at gårdene Brudevoll og Hjorthol ble grunneiere i sitt felt og gården Hole i sitt felt.

Ved tolkningen av forretningen legger jeg i likhet med herredsretten bl.a. vekt på utskiftningsrettens kjennelse av 2. august 1915. Kjennelsens slutning hadde denne ordlyd: «Gaarden Hjorthol, Brudevold og Hole i Søkkelvens herred har fælles grundeiendomsret i sin sætermark, og tilkommer de i henhold til sin utskiftningslovens §5 ret til hver for sig eller samlet at forlange offentlig utskiftning avholdt over samme. Utskiftningen blir derfor at fremme i henhold til denne kjendelse og beslutningen under incaminationsmøtet.» Det dreier seg her - etter min mening - om en offentlig utskiftning, som i samsvar med

Side:1138

den alminnelige forutsetning som jeg mener lå til grunn for loven av 1882 ved utskiftning av fellesskap, hadde til formål å oppløse så fullstendig som mulig det sameie som besto mellom de 2 grupper av gårder, jfr. §31 i loven av 1882, eller som fhv. utskiftningsformann Storstein har sagt det i sin vitneforklaring til bruk for Høyesterett: «Formålet med forretningen var å få eiendoms- og bruksrettsforholdene så praktisk og klart atskilt og mest mulig liggende inn til de eiendommer gården fra før hadde inn mot setermarka.»

Etterat kjennelse av 2. august 1915 var avsagt, er det ikke senere i forretningen uttrykkelig sagt at grunneiendomsretten ble delt. Jeg kan imidlertid ikke tillegge dette avgjørende betydning for tolkningen. Om grunnen til at eiendomsforholdet ikke ble uttrykkelig nevnt, har Storstein, som var med under utskiftningen, forklart under bevisopptaket ved Nordre Sunnmøre herredsrett: «Vitnet mener at grunneiendomsspørsmålet ble avgjort ved forretningen. Grunnen til at eiendomsforholdet til grunnen ikke er uttrykkelig nevnt i forretningen er, at på Vestlandet rådet den gang den oppfatning at grunneiendomsretten fulgte den som hadde beiteretten. Når skog og beite kom på samme hånd, var det opplagt at grunneiendomsretten fulgte med. Vitnet forklarer også at etter hans kjennskap til praksis omkring 1917 var det ikke vanlig å nevne hvem grunneiendomsretten tilkom når skog og beite ble utskiftet.» Jeg tilføyer at på denne tid var det ikke usedvanlig at utskiftningsrettene ikke uttrykkelig sa noe om eiendomsretten til grunnen, jfr. bemerkningene i Rt-1954-425 på side 431.

Jeg kan etter en samlet vurdering av det foreliggende materiale ikke finne det særlig tvilsomt, at den grenselinje som ble trukket opp på kartet med rødt er en «eiendomslinje» og ikke en «bruksrettslinje», selv om det er så at skiftelinjen i forretningen er betegnet som en «eiendomslinje både for havn og skog småfæbeitet undtat». Jeg finner med andre ord at meningen med skiftelinjen må ha vært å dele området i 2 eiendomsfelter, omfattende også eiendomsretten til grunnen. Dette støttes også av det forhold at den røde grenselinje er inntegnet på kartet av utskiftningsretten og overutskiftningsretten med rød karmintusj. Da utskiftningsforretningen behandlet feltet, forelå et forslag til reglement med bestemmelse om at blivende eiendomsgrenser skulle kartfarvelegges på denne måte, og da overutskiftningsretten trakk sin noe avvikende skiftelinje, var bestemmelsen blitt en del av reglementet. Også dette viser at man har med en vanlig eiendomslinje å gjøre.

Det har vært anført av ankemotpartene at yttergrensene for feltet mot fjellet er vage og ikke presist betegnet, og at dette forhold taler mot den oppfatning at utskiftningsretten har ment å dele grunneiendomsretten i utskiftningsfeltet mellom de 2 seterlag. Jeg er imidlertid ikke enig i dette. Noen tvist om yttergrensene foreligger for øvrig ikke til avgjørelse i denne sak, idet Erstads hytte klart ligger innenfor det felt som ble utskiftet.

Side:1139

Det har også vært anført av ankemotpartene at boniteringen viser at det ikke kan være tatt hensyn til grunnverdien, og at grunneiendomsretten i feltet derfor ikke kan være delt. Jeg mener at heller ikke denne betraktning i det foreliggende tilfelle kan føre frem. Jeg legger til grunn at ved boniteringen av skog og beite er tatt med alt det som praktisk hadde verdi den gang da utskiftningen ble foretatt, og at man derfor ikke på grunnlag av fremgangsmåten ved boniteringen kan trekke den slutning at utskiftningsretten ikke har ment å dele grunneiendomsretten mellom de 2 seterlag.

Med de tilleggsbemerkninger jeg her har gjort, tiltrer jeg som allerede nevnt i alt vesentlig herredsrettens begrunnelse. Mitt resultat blir da det samme som herredsrettens.

På grunn av den tvil saken har voldt, mener jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, og stemmer for denne

dom:

Olaf J. Erstad frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Hiorthøy: Jeg har funnet avgjørelsen meget tvilsom, men er blitt stående ved det resultat lagmannsretten er kommet til. Etter en samlet vurdering av alt som foreligger i saken, kan jeg ikke se at det er tilstrekkelig godtgjort at også eiendomsretten til grunnen i sin tid er blitt delt. Jeg er i hovedsaken enig i lagmannsrettens bedømmelse av de forskjellige rettsviktige momenter i saken, men finner likevel å burde gjøre rede for de hovedpunkter jeg særlig har tillagt vekt:

Forretningen av 1917 - som jeg i motsetning til lagmannsretten finner det mest naturlig tross alt å betrakte som en utskiftningsforretning i lovens forstand - var ifølge den opprinnelige begjæring av 1905 uttrykkelig begrenset til å gjelde «alene havnen». Etter iretteføringen i 1910 ble forretningen riktignok utvidet til også å angå skog og brenntorv samt et «slåttegjære i teigeblanding tilhørende Hjorthol», men det var fremdeles bare tale om spesielle bruksrettigheter eller begrensede områder. Kjennelsen av 2. august 1915, som avgjorde at gårdene Hjorthol, Brudevoll og Hole hadde felles grunneiendomsrett i området, kan etter min mening ikke utlegges derhen at fra nå av var også grunnen trukket inn under utskiftningen. Ordbruken tvinger ikke til en slik forståelse, og kjennelsen angikk direkte bare en prosessforutsetning, idet den var foranlediget ved motpartens protest mot forretningens fremme som følge av påstått manglende eierinteresse, jfr. utskiftningslovens §6.

I forholdet mellom de 2 interessegrupper beskjeftiget man seg under forretningens videre gang bare med bonitering og fordeling av de omtvistede bruksrettigheter (havn, skog og brenntorv). Det ble ikke foretatt noe som gir uttrykk for at delingen også skulle omfatte grunnen, idet jeg ikke kan tillegge fastleggingen av den såkalte «eiendomslinje» en slik betydning. Det

Side:1140

fremgår av saken at linjen fremkom ved en adjustering av 2 særskilte linjer - en for skog og en annen for havn, ikke som en nødvendig følge av at det skulle fastsettes et eiendomsskille, men fordi utskiftningsretten fant det «uheldig og utilfredsstillende at have to linjer». I betraktning av den usikkerhet som åpenbart har rådet med hensyn til regler og fremgangsmåte, kan jeg heller ikke legge vekt på at linjen er gitt den spesielle farvelegging som var fastsatt for eiendomsgrenser.

Videre oppfatter jeg det som et indisium på at utskiftningsretten bare hadde bruksforholdet for øye, at fellesskapet i hele området i så stor utstrekning ble opprettholdt. Hole-gruppens rett til småfebeite ble bestående på samme måte som før, og det ble uttrykkelig bestemt at mulige inntekter av jakt, fiskeri, vannrettigheter og bergverksdrift fremdeles skulle forbli felles. Dersom grunneiendomsretten hadde vært tilsiktet delt, ville en slik bestemmelse for jaktrettens vedkommende stemme mindre godt med reglene i jaktloven av 20. mai 1899. I samme retning som foran nevnt, og kanskje med enda større styrke, trekker det påfallende forhold, at grensene mot fjellet hverken etter form eller farvelegging synes å kunne ha vært oppfattet som eiendomsgrenser.

Jeg kan ikke finne det avgjørende at eiendomsrett til grunnen etter oppfatningen på Vestlandet følger beiteretten. Dette er en regel til hjelp i tvilstilfelle, men hvor det som her er på det rene at grunnen ligger i sameie, synes man ikke uten sikre holdepunkter for at dette har vært meningen, å kunne gå ut fra at fordelingen av beitet uten videre innebærer en tilsvarende fordeling av grunnen.

Jeg innrømmer villig at mitt resultat er i mindre god overensstemmelse med utskiftningslovens system, - antagelig også med den praksis som ellers til vanlig har vært fulgt. Men eiendomsrett har i forhold av denne art vært mer et teoretisk begrep enn en praktisk størrelse man har regnet med, og jeg tror man rammer partenes hensikt best ved å fastslå at også ytterligere beføyelser som antas å følge av grunneierretten, her fortsatt skal tilkomme samtlige i fellesskap.

Med hensyn til spørsmålet om saksomkostninger er jeg enig med flertallet.

Dommer Schei: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Hiorthøy.

Dommer Thrap: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Helgesen.

Justitiarius Wold: Som dommer Thrap.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Mads Grimstad med domsmenn Hans Os og Sigurd Vang):

Oppsitterne på gårdene Brudevoll og Hjorthol, henholdsvis g.nr. 28 og

Side:1141

27 i Sykkylven herred, solgte sommeren 1955 en hyttetomt til Olaf J. Erstad. Tomten ligger ved Svartevatnet i Myrdalen i Sykkylven, og er oppgitt til ca. 1/2 da. Kjøpesummen var avtalt til kr. 400, men er ikke senere betalt. Skjøte på tomten er ikke gitt. Skyldelingsforretning for tomten er imidlertid holdt 8. oktober 1955, tgl. 11. januar 1956. Olaf J. Erstad oppførte i løpet av sommeren 1955 en hytte på omtalte tomt. Tomten ligger på et område som er medtatt i utskiftningsforretning mellem gårdene Brudevoll, Hjorthol og Hole. Nevnte utskiftningsforretning ble begjært av oppsittere på Brudevoll og Hjorthol den 4. oktober 1905, utskiftningen påbegynt i år 1910 og avsluttet 31. august 1917. Overutskiftningsforretning avsluttet 2. september 1927. Oppsitterne på gården Hole har i klage til Sykkylven forliksråd påstått Olaf J. Erstad tilpliktet til å fjerne omtalte hytte, idet de hevder at den tidligere felles grunneiendomsrett, som også omfattet det område hvor hytten er oppført, ikke er brakt til opphør ved utskiftningen av 1917. Da deres samtykke til tomtesalget ikke er innhentet, har saksøkte følgelig ikke lovlig hjemmel for å ha hytten stående på angjeldende sted. - - -

Retten ser saken slik:

Saksøkte har fått omstridte hyttetomt overlatt av oppsitterne på Brudevoll og Hjorthol til full eiendom. Hvorvidt han ved overføringen er blitt eier av tomtegrunnen er i første rekke avhengig av om hjelpeintervenientene hadde den nødvendige hjemmel for slik overføring. Og deres hjemmel er igjen et spørsmål om forståelsen av utskiftningsforretningen av 1917 og overutskiftningen av 1927.

Det kan reises tvil om hvorvidt grunneiendomsretten til det område hvorfra omstridte hyttetomt er fraskylt, er utskiftet ved nevnte forretninger. Det fremgår ikke klart av ordlyden at så er tilfelle. Utskiftningsforretningen av 1917 oppgir således at gjenstanden for utskiftningen er havn, skog og brenntorv i setermarken, se således side 2 og side 14. Likeledes heter det på side 14: «Den således endelig fremkomne linje er eiendomslinje bande for havn og skog, smaafebeite undtatt, som før anført.»

Uttrykksmåten kan tyde på at det bare er eiendomsretten til de beskrevne bruksrettigheter som er delt mellom gårdene. Dette standpunkt støttes også av det faktum, at det i alt overveiende grad bare var de i utskiftningen spesifiserte nyttemuligheter, som hadde interesse for partene på utskiftningstiden. Noen utnytting av grunnen i setermarken på annen måte, eks. ved tomtesalg, var den gangen ikke aktuelt. Det er derfor mulig at utskiftningsretten og partene ikke har hatt sin oppmerksomhet rettet mot selve grunnen, men utelukkende på det som til enhver tid vokste på den.

Etter utskiftningsbegjæringen av 1905 er det imidlertid «setermarken» som er forlangt skiftet mellom gårdene. Og det synes naturlig å forstå begjæringen slik at det er setermarken som sådan der er begjært delt, og ikke bare de forskjellige herligheter i denne. Utskiftningsretten synes også å ha forstått begjæringen på nevnte måte, og gjort selve grundeiendomsretten i setermarken til gjenstand for utskiftningen i sin kjennelse om begjæringen skulle etterkommes eller ikke. Kjennelsen er inntatt på side 8 i forretningen, og lyder således: «Gaarden Hjorthol, Brudevold og Hole i Søkkelvens herred har fælles grundeiendomsret i sin sætermark, og tilkommer de i henhold til sin utskiftningslovens §5 ret til hver for sig

Side:1142

eller samlet at forlange offentlig utskiftning avholdt over samme. Utskiftningen blir derfor at fremme i henhold til denne kjendelse og beslutning under incaminasjonsmøtet.»

Utskiftningsforretningen av 1917 og det foreviste kart over utskiftningsfeltet syner at utskiftningsretten først har delt skogen i setermarken mellom gårdene. Derpå er beltet og torvmyrene delt, og grenselinjen for disse områder beregnet. Da de utregnede linjer for verdier av skog og havn ikke falt helt sammen, ble det til slutt foretatt en justering for å få en ens grenselinje i setermarken.

Denne etterjustering syner at utskiftningsretten har vært oppsatt på å sikre de respektive gårder enerådigheten i det område som ble utlagt dem ved forretningen. Det er da naturlig å forstå dette slik at utskiftningsretten derved også har hatt til hensikt å skifte grunneiendomsretten i setermarken, hvilket var nødvendig for å sikre partene eksklusiv råderett over de utlagte områder. Retten finner støtte for denne forståelse i G. Gauslands kommentarer til utskiftningsloven av 1882, utgave 1947 60.

Denne oppfatning er også den eneste naturlige forklaring på, hvorfor utskiftningsretten på side 41 i forretningen har funnet grunn til å anordne at mulige inntekter av jakt, fiskeri, vannrettigheter og bergverksdrift forblir i fellesskap mellom gårdene etter fiskeleieskylden. Såfremt utskiftningsretten ikke hadde ment å skifte eiendomsretten til grunnen i setermarken fulgte dette av seg selv, og anordningen var således ganske unødvendig.

Retten legger dessuten vekt på at oppløsningen av fellesskapet i setermarken er foregått ved offentlig utskiftning etter utskiftningsloven av 1882, og at det da må antas at det område som utskiftningsretten har behandlet, er fullstendig delt, jfr. H. Nærstad «Sameieretten til jord» utgave 1942 87. Retten finner etter dette at grunneiendomsretten til det område, hvorfra omstridte hyttetomt er solgt, er tillagt gårdene Brudevoll og Hjorthol på utskiftningen i 1917, og saksøkte ved kjøpet er blitt rett eier av tomten. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Harald Sund, sorenskriver Ingvar Høstad og rettsskriver Birger Kolstad):

- - -

Lagmannsretten har hatt til stede det kart utskiftningsretten lot oppta i 1910-1911 til bruk for utskiftningen. Likeledes har lagmannsretten hatt til rådighet Nordre Søndmøre herredsretts dom av 9. september 1922, samt Trondhjems overretts dom av 26. juli 1926. Blant underrettens dokumenter finnes også en, så vidt skjønnes, fullstendig utskrift av underutskiftningen på gårdene Hole, Hjortdal (Hjorthol) og Brøvold (Brudevold), avsluttet 31. august 1917. Lagmannsretten har funnet grunn til å bygge på denne utskrift, også utover det som av partene ble dokumentert herfra under ankeforhandlingen.

Under ankeforhandlingen har ingen av partene, heller ikke hjelpeintervenientene, avgitt forklaring. Ankepart Lars O. Hole er avgått ved døden. Hans sønn, Ole A. L. Hole, møtte i hans sted som part. Det ble opplyst at den eiendom som Jon Hole er oppgitt som eier av, eies av hans mor, Oline Hole, som trådte inn som part i stedet for sin sønn. Det ble avhørt 2 vitner, begge nye for lagmannsretten. Som nytt dokument for

Side:1143

lagmannsretten ble lest opp begjæring om utskiftning, datert 4. oktober 1905. Bortsett fra det således nevnte materiale, står saken i faktisk og rettslig henseende i samme stilling som for herredsretten.

Lagmannsretten, som enstemmig er kommet til et annet resultat enn herredsretten, skal bemerke:

Den 4. oktober 1905 sendte oppsitterne på Hjorthol og Brudevold følgende begjæring til utskiftningsformannen i Østre Søndmøre: «Vi undertegnede opsiddere af Brudevold og Hjorthol, begjærer herved offentlig udskjiftning afholdt over vor havnegang paa Myrdalssæteren, saaledes at Brudevold og Hjorthol faar sidt i fællesskab fraskjilt ifra Hole. Dette gjælder dog alene havnen.»

Utskiftningen ble inkaminert i møte den 12. september 1910, hvorunder ovennevnte begjæring ble fremlagt. Allerede dagen etter viste det seg at det også var tvist om skogen i det omhandlede felt. I denne forbindelse ble protokollert:

«Her forhandledes om beitningsforholdene og om eiendomsretten til sæterskogen i Myrdalen, hvorom der er tvist. Skogen er ikke teiglagt, og opsitterne fra Brudevold og Hjorthol mener, at Hole kun har ret til sæterved, hvorimot Hole mener, at ha like ret med de andre. Efter at ha sat sig ind i forholdene saavidt mulig fandt retten, at der er saavel formel som materiel beføielse til at fremme den forlangte utskiftning, og ifølge lodeiernes krav skiftes saavel havn som skog og brændtorv.»

Ifølge protokollen ble utskiftningskravet allerede samme ettermiddag atter utvidet: «- - - fremsatte Jens P. Hjorthol med tilslutning av de fleste opsittere paa Hjorthol krav om, at faa udskiftet et slaattegjære, som ligger i teigeblanding, tilhørende Hjorthol og støtende til sætermarken. Stykket kaldes Bergene. Retten finder ogsaa føle til at fremme denne udskiftning, og maa kart optages over samme. Partene enedes om, at skifte af dette stykke kan skje efter skyld.» Utskiftningen skred nå frem, i det vesentlige til avgjørelse av skiftefeltets grenser, da det i møte den 24. september 1914 ble fremlagt en protest fra Hole-oppsitternes side mot utskiftningens fremme. Det ble av overrettssakfører Høyer på disses vegne hevdet at rekvirentene «ingen eiendomsret har i det felt, hvorover utskiftningen er begjært fremmet, og er der derfor henvist til utskiftningslovens §6». Det ble innledet formell tvist om denne protest, og den 2. august 1915 avsa utskiftningsretten denne kjennelse:

«Gaardene Hjorthol, Brudevold og Hole i Søkkelven herred har fælles grundeiendomsret i sin sætermark og tilkommer de i henhold til udskiftningslovens §5 ret til hver for sig eller samlet at forlange offentlig udskiftning afholdt over samme. Udskiftningen blir derfor at fremme i henhold til denne kjendelse og beslutningen under incaminationsmøtet.»

Utskiftningsretten fortsatte nå i første rekke med bestemmelse av skiftefeltets yttergrenser, og med bonitering av havn og skog. Det viste seg nå å være tvist om ytterligere 3 forhold av betydning, nemlig Holes småfebeite i området, angående begge parters rettigheter i skogen, og endelig om beiteretten i Botnen (feltets vestligste del). Begge sistnevnte forhold kom opp til behandling i møte 2. juli 1917, og bevirket atskillig prosedyre. Retten avsa deretter sådan kjennelse:

«Botnen tilhører gaardene Hjortdal, Brøvold og Hole som sæterhavn i likhet med den øvrige del av sætermarken. Grænserne mellom Holes

Side:1144

hjemmehavn og den fælles sætermark er de under incaminationsmøtet paaviste og paa kartet optagne linier, der senere nærmere vil bli beskrevet under skiftefeltets ytergrænser. Likesaa eies skogen i fællesskap overalt i sætermarken mellom de samme gaarde, nemlig Hjortdal, Brøvold og Hole.»

I tilslutning hertil er det protokollert:

«I overensstemmelse med utskiftningsrettens syn paa og avgjørelse om eiendomsforholdene i sætermarken, finder retten, at ogsaa brændtorven i sætermarken er fælles- eiendom mellem de samme tre gaarde. Dette er forresten heller ikke bestridt av partene.»

Og det heter videre:

«Delingsgrundlaget for dette fællesskap, sætermarken bande havn, skog og brændtorv, blir altsaa i første række den ældre skyld - fiskeleieskylden -, dernest bruksretten saaledes, som retten finder, at den tilligger hver av de enkelte gaarde. Disse bruksrettigheter bande i havn og skog, som efter det tidligere anførte er ulike mellom Hjortdal og Brøvold paa den ene side og Hole paa den andre side, vil altsaa retten efter bedste skjønn søke avløst.

Dette gjelder altsaa særret i skog og hestebeite - - -»

Når det gjaldt Holes rett til småfebeite i det samlede felt, fant utskiftningsretten ikke at det var mulig å foreta avløsning. Noen tilsvarende særrett hadde heller ikke de andre gårder. Retten bestemte derfor at Hole skulle beholde sin småfebeiterett over hele feltet.

Derpå foretok retten en deling, og herom er protokollert:

«For at faa skiftelinien mellem Holes sætermark paa den ene side og Hjortdal og Brøvolds sætermark paa den andre side liggende mest mulig praktisk i marken, foretok retten paany aastedsbefaring. Derefter blev saa den endelige linie utregnet og fastslaat paa kartet, hvilken linie senere vil bli utstenet og beskrevet. - Under beregningen av denne linie blev der, som allerede anført, ikke alene tat hensyn til skylden, men ogsaa bruk i skogen og benyttelse av havnen for heste. Der er saaledes tillagt gaarden Hole en større havneværdi for deres hestebeite, mens Hjortdal og Brøvold har faat sig tillagt en mindre havneværdi for sin beiteret for heste i sætermarken. I skogen derimot har gaardene Hjortdal og Brøvold faat sig tillagt forøket lod for sin forlodsret i skogen. Vurderingen av disse rettigheter er utført efter utskiftningsrettens bedste skjønn. De utregnede linier for de saaledes fremkomne værdier for skog og havn faldt ikke helt sammen. Men da det er uheldig og utilfredsstillende at have to linier - en for skog og en anden for havn -, og da desuten arealet mellem disse to linier var uvæsentlig i forhold til den samlede sæterhavns areal, fandt retten at burde foreta disse værdier avløst. Den saaledes endelige fremkomne linie, er eiendomslinie bande for havn og skog, smaafæbeitet undtat, som før anført.»

Utskiftningen fortsatte nå med beskrivelse av skiftefeltets yttergrenser. Herunder heter det bl.a.: «Skiftefeltet er først delt i to dele efter en linie, som fra nedsat sten ved Myrdalselven paa søndre side av sæterstølen gaar i n.vestlig retning (n. er åpenbart skrivefeil for s., rettens bemerkn.) ... i s. s. østlig retning... i mer østlig retning... brækkes linien og gaar saa i sydlig retning over 4 nedsatte bytestene saalangt op som storfe kan gaa. Hvad der ligger n.vest og vest for denne linie bande hvad havn, skog

Side:1145

og torvmyr angaar er tillagt gaarden Hole, og hvad der av skiftefeltet ligger østenfor denne linie er tillagt gaardene Hjortdal og Brøvold, saaledes som beskrevet under forrige møte.»

Når det gjelder det østlige felt (Hjorthol-Brudevold) er så skogen delt mellom samtlige, i alt 11 bruk, med flere teiger på hvert bruk. Slåtteteigene ble samtidig fordelt, idet skogteigene ble bestemt til å falle sammen med de gamle slåtteteiger. Det heter i forretningen: «Skogen er delt slik at den der eier slaatten eier ogsaa skogen paa samme stykke.» På samme måten ble brenntorven delt mellom de samme bruk, med en eller flere teiger på hvert bruk.

Også på Hole-siden var så vel skog som brenntorv bonitert, men så langt forretningen viser, forble alt på denne siden i fellesskap mellom de 6 Hole-bruk.

Videre inneholder forretningen bestemmelser om utskiftning og husflytning på seterstølen, samt om gjerdehold og veianlegg i setermarken. Endelig heter det til slutt i forretningen: «Mulige indtægter av jagt, fiskeri, vandrettigheter og bergværksdrift forbliver fælles herefter som hidtil mellem Hjortdal, Brøvold og Hole efter fiskeleieskylden.»

Forretningen ble avsluttet 31. august 1917.

Den 28. november s. å. ble den av overrettssakfører Høyer, på vegne av Hole-oppsitterne, innanket for Nordre Søndmøre herredsrett. Anken gjaldt bl.a. de ovennevnte kjennelser av utskiftningsretten, avsagt 2. august 1915 og 2. juli 1917. Det ble således gjort gjeldende at Hjorthols og Brudevolds beiterett i skiftefeltet ikke var «eiendom», slik som utskiftningslovens §6 forstår uttrykket, og det ble hevdet at disse gårdene aldri hadde hatt beiterett i Holebotnen. Ved dom av 9. september 1922 stadfestet herredsretten den påankede utskiftning, og etter anke til Trondhjems overrett, stadfestet også denne domstol den 26. juli 1926 de tidligere avgjørelser.

Hole-oppsitterne begjærte også overutskiftning av feltet. Denne ble foretatt i august - september 1927. Av forretningen skal hitsettes:

«Ankepost 10 omhandler en klage over, at underutskiftningsretten har lagt for liten vekt paa Holes særrett i beite, (hestebeite) og denne særrett er blitt avløst paa en for dem utilfredsstillende maate. Overutskiftningsretten maa gi klageren medhold i denne anke, idet man i det væsentligste er enig i de 4 domsmenns tilføielser i domspremissene ved underretten. Man har derfor besluttet at gi gaarden Hole et skjønnsmessig tillegg i beiteverdi ufremt det tillegg som underutskiftningsretten har tillagt dem for denne særrett. Grænselinjen mellem begge sæterlag maa derfor forandres i overensstemmende med denne beslutning og denne forandring er foretatt saaledes som senere skal beskrives.»

I henhold hertil ble den tidligere omtalte «eiendomslinie» mellom Hole og de andre gårder, i sin nordligste del forskjøvet noe østover.

Lagmannsretten antar at eiendomsretten ikke kan ansees delt ved utskiftningsforretningen av 1917.

Man anser det utvilsomt at den foretatte utskiftning ikke er noen utskiftning i den forstand som dagjeldende utskiftningslovs §31 forstår dette begrep. Formålet med forretningen har åpenbart i første rekke vært å foreta en deling av havnen, jfr. begjæringen av 1905. Under inkaminasjonen ble så formålet utvidet til å gjelde også skog, slått og brenntorv.

Side:1146

Det forretningen har gjort er da å dele opp disse rettigheter mellom grupper av bruk, nemlig 6 gårdsbruk under gården Hole på den ene siden, og 11 bruk under gårdene Hjorthol og Brudevold på den annen side. Det ble gjort ett unntak, idet Hole-brukenes rett til småfebeite fortsatt ble beholdt over hele feltet. Forretningen foretok også den ordning av partenes interesser i feltet som ble nødvendiggjort ved delingen, således vedrørende seterstølen, gjerdehold og veianlegg. Den foretatte deling ble, når det gjelder det enkelte bruk, bare foretatt vedrørende skogen, slåtteteiger og torvmyr, og da bare på Hjorthol-Brudevold-siden. Det er således på det rene at grunneiendomsretten innenfor Hjorthol-Brudevold-feltet fortsatt er i fellesskap mellom de 11 bruk på denne side, og at alt fortsatt er i fellesskap mellom de 6 Hole-bruk i Hole-feltet. For øvrig gir forretningen intet uttrykk for hva som er delt. Men sluttpassusen om inntektene av jakt, fiskeri etc. forutsetter at disse rettigheter fortsatt skal være i fellesskap for hele feltet.

Det er mulig at forretningen således er i strid med lovens §31, men den er ikke påanket på dette grunnlag, og den må derfor ansees for å være fullt gyldig mellom partene, samt alene så langt gyldig som det fremgår av selve forretningen. Spørsmålet om grunneiendomsretten ble delt, må derfor løses etter en fortolkning av forretningen. Selve ordlyden i utskiftningsforretningen peker hen på at det alene er bruksrettigheter forretningen tar sikte på å dele. Riktignok tales det om en «eiendomslinje» mellom de 2 gårdsgrupper, men etter rettens oppfatning er det intet som tyder på at det hermed er ment en oppdeling av eiendomsretten til grunnen. Det må ansees på det rene at, særlig i eldre tid, men til dels også i nåtiden, har det tingsrettslige begrep «eiendom» ikke vært entydig. Det har vært meget vanlig å benevne en havnerett, og særlig en rett til de trær som vokser på et bestemt jordstykke, som «eiendom», og slike rettigheters geografiske avgrensning vil følgelig kunne benevnes «eiendomslinjer».

På den annen side fremgår det alltid direkte av forretningen klart og konsist, at det bare dreier seg om deling eller ordning av spesielle bruksrettigheter. Dette fremgår først av utskiftningsbegjæringen og det fremgår uttrykkelig av forretningens enkelte bestemmelser om deling. Man legger i denne forbindelse vekt på at det alene er havn og skog som ble bonitert, og at den endelige bestemmelse av delelinjen i setermarken, foruten å være basert på fiskeleieskylden, utelukkende var begrunnet med vurderingen av særlige bruksrettigheter, enten disse ble beholdt eller avløst.

Lagmannsretten vil også peke på at i en bestemt relasjon, hvor det ikke er tvilsomt at det er en virkelig eiendomsgrense som er bestemt, nemlig i kjennelse av 2. september 1915 om bestemmelse av skiftefeltets avgrensning mot nabogårdene Fet og Drabløs, brukte utskiftningsretten en annen karakteristikk av den fastsatte grense. I siste tilfelle heter det således at den nye grensen «gjælder al slag eiendom og al slags bruk».

Det er fra ankemotpartens side hevdet at man ut fra en fortolkning av utskiftningsforretningen som helhet må komme til at også grunneiendomsretten må antas delt. Det henvises såldes til at de alt overveiende viktigste rettigheter, nemlig retten til havn og skog, er samlet på en hånd, dvs. Hjorthol- og Brudevold-gårdene. Sett på bakgrunn av utskiftningens formål, som man kan si var å skape rene linjer mot Hole, må man da se det

Side:1147

som et naturlig utslag av den foretatte deling, at også grunneiendomsretten ble delt.

Lagmannsretten kan ikke slutte seg til dette syn på den foretatte deling. Hjorthol-Brudevold-gårdene ble ikke enerådig i sin del av setermarken. Hole skulle fortsatt ha beite der for småfe, og både jakt, fiske, bergverks og vassrettigheter skulle fortsatt ligge i fellesskap. På den annen side kan det hverken i forretningen selv, i overutskiftningen, eller i noen av de nevnte dommer, eller på noen annen måte, finnes noe holdepunkt for den antagelse at utskiftningen skulle ha gått ut på noe mer enn uttrykkelig angitt. Fhv. jordskiftedommer Storstein, som deltok under utskiftningen som utskiftningsassistent, har som vitne gitt uttrykk for at etter hans oppfatning måtte også grunneiendomsretten ansees som delt. Men han føyet til at dette var hans etterfølgende vurdering, og at han ikke kunne erindre at man under utskiftningen den gang hadde drøftet spørsmålet.

Det er mulig at det i dag kan sies at en deling av grunneiendomsretten i 1917 var en naturlig og logisk konsekvens av utskiftningen, sett på bakgrunn av omstendighetene for øvrig. Men dette er ikke tilstrekkelig til å kunne si at grunneiendomsretten ble delt på rettslig bindende måte. Det er her ikke tale om å fortolke en tilstand som har vært uforandret i tiden bakover. Vi står her overfor spørsmålet om det i utskiftningen av 1917 kan legges en positiv, rettslig bindende disposisjon, gående ut på at den gamle fastslåtte rettstilstand, fullt sameie mellom partene, ble forandret til 2 nye sameier, som i enhver henseende er helt fraskilt hverandre. Hertil trenges, etter lagmannsrettens oppfatning, bedre holdepunkter enn de som foreligger i nærværende sak.

Etter dette vil Hole-oppsitterne måtte gis dom for at Olaf J. Erstad tilpliktes å fjerne sin hytte. - - -