Rt-1968-1163

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1968-11-23
Publisert:	Rt-1968-1163
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 131B/1968
Parter:	A (høyesterettsadvokat Albert Wiesener) mot 1. Fru B og hennes sønn C (advokat Gudmund Kuvås - til prøve) 2. D.
Forfatter:	Leivestad, Bølviken, Mellbye, Nygaard, Gaarder
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21

Dommer Leivestad: Saken gjelder farskapet til C, født xx.xx.1963, av frk. B, nå gift B.

Kristiansand byrett avsa 16. juni 1966 dom med denne domsslutning:

«1. Verken A eller D kjennes å være far til det barn som B fødte 28/12 1963.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Fru B og sønnen C anket, og Agder lagmannsrett avsa 7. juli 1967 dom med slik domsslutning:

«1. D frifinnes.

2. A dømmes å være far til fru B's sønn C, født xx.xx.1963.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saksforholdet går fram av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

A har anket og gjør i det vesentlige gjeldende de samme anførsler som overfor de tidligere instanser. Lagmannsretten har tatt feil når den ikke har bygget på den sakkyndige overlege Bøes uttalelse som går ut på at verken A eller D kan utelukkes som far, og at det medisinsk er like sannsynlig at den ene er far som den annen. A hevder at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for som lagmannsretten å bygge på at den blødning barnemoren hadde i mai, var en svangerskapsblødning, og ikke en regulær menstruasjon. Men selv om man gjør det, er opplysningene om barnemorens vandel av en slik art at man må regne med at hun kan ha hatt samleie med andre i den kritiske tid.

A har lagt ned slik påstand:

«A frifinnes.»

D har hevdet at lagmannsrettens dom er riktig og vist til så vel dens som byrettens domsgrunner. Han mener at barnemoren var besvangret før han hadde samleie med henne, og at det var en svangerskapsblødning hun hadde i første halvdel av mai, ikke en menstruasjon. Barnets utviklingsgrad gjør det usannsynlig at han kan være far; det ville gi en svangerskapstid av 31-32 uker, mens fødselsmeldingen anslår den til 34-35 uker, og overlege Bøe regner med 34 uker.

D har lagt ned slik påstand:

Side:1164

«Lagmannsrettens dom stadfestes for så vidt angår ankemotparten D.»

Fru B og hennes sønn hevder at lagmannsrettens dom er riktig i resultat og begrunnelse. Det er all grunn til å regne med at blødningen i mai var accidentel og ikke en menstruasjon. Opplysningene om blødningen og dens art ble gitt i forbindelse med svangerskapsmeldingen og er senere fastholdt. Det er intet grunnlag for å tvile på riktigheten av opplysningene, selv om de ikke er verifiserbare. Overlege Bøe bygger på at blødningen i mai var en regulær menstruasjon; dette er ikke sannsynlig, og da svikter grunnlaget for hans konklusjon. Det er heller ikke riktig når han regner med en svangerskapstid på 34 uker. Den må ha vært minst 35 uker, og de objektive data, barnets vekt, lengde og utviklingsgrad er vel forenlig med en svangerskapstid på 37-38 uker, ja også 39 uker. Den nye sakkyndige professor Schjøtt-Rivers må ha rett i sin konklusjon at det er vesentlig mer sannsynlig at A er far enn D.

Forskjellen i farskapsindeks får ingen betydning, idet det er fullt mulig at A kan være far.

Det er ingen opplysninger som gir grunn til å regne med at barnemoren i den kritiske tid har hatt samleie med noen tredje mann. Tvert om taler forholdet mellom henne og A mot noe slikt.

Fru B har på egne og sønnens vegne lagt ned slik påstand:

«Agder lagmannsretts dom av 7. juli 1967 stadfestes, og det offentlige tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Ankemotparten fru B har hatt bevilling til fri sakførsel for Høyesterett.

Til bruk for Høyesterett har A, D, fru B og 5 vitner gitt forklaring ved bevisopptak. Som sakkyndige har møtt overlege Finn Bøe og professorene E. Schjøtt-Rivers og J. Lundevall. I det vesentlige foreligger saken i samme stilling som for de tidligere instanser.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan i det vesentlige slutte meg til de grunner den bygger på.

Overlege Bøe har under hovedforhandlingen fastholdt den uttalelse han gav overfor byretten som er gjengitt i dens domsgrunner med denne konklusjon:

«1. De foreliggende data stemmer med siste menstruasjon i begynnelsen av mai, termin ca. 10. februar og fødsel 28. desember av et barn med en utviklingsgrad bedømt til ca. 34 uker.

2. Uansett hvilken av de 3 parters forklaringer legges til grunn kan ingen av de to menn utelukkes som barnefar.»

Professor E. Schjøtt-Rivers er oppnevnt som sakkyndig for Høyesterett og har avgitt en skriftlig uttalelse 15. november 1968 med slik konklusjon:

«1. Den blødning saksøkeren hadde «primo mai» har vært av en slik art at man må være tilbøyelig til å anta at det har vært en blødning efter allerede inntrådt graviditet.

2. Barnet er såvidt stort at det passer bedre at svangerskapstiden har vært 35 uker p.m. enn 34 uker, men en kortere

Side:1165

svangerskapstid kan ikke helt benektes. De fleste barn av den oppgitte lengde og vekt har gjennomgått en svangerskapstid på 35 uker p.m. (post menstruationem).

3. En svangerskapsvarighet beregnet post conceptionem fra 24. (22.) mai er så kort at det ikke er rimelig å anta at fosteret har utviklet seg til et så stort barn som det var ved fødselen.

4. Under noen tvil må jeg derfor konkludere med at det er «monaleg meir truleg» at A er far til barnet enn D.

Denne tvil er kommet frem på grunnlag av at det i biologien kan i sjeldne tilfelle forekomme betydelige variasjoner fra gjennomsnittsverdiene.»

Professor Lundevall har gjort rede for den blodtypestatistiske undersøkelse som er foretatt og gjengitt i de tidligere dommer. Han har gitt uttrykk for at resultatet i det foreliggende tilfelle ikke er av en slik art at det får noen selvstendig bevisverdi av betydning, ut over at begge menn godt kan være far og at indeksen for D's vedkommende er høyere enn for A's vedkommende.

I likhet med lagmannsretten ser jeg det slik at det er av avgjørende betydning av hvilken art den blødning har vært som barnemoren har opplyst at hun hadde i første halvdel av mai. Om denne blødning er det i svangerskapsmeldingen anført: «Opplyser at reglene hennes siste gang begynte primo mai mindre enn vanlig.» Dr. Gerda Evang som har skrevet meldingen uttaler i brev av 13. januar 1967: «Hun opplyste da at hun hadde hatt siste menstruasjon prima mai 1963 - da noe mindre enn vanlig (3 dager - vanlig 6 dager).»

I fødselsmeldingen er anført: «Moren oppgir at reglene hennes siste gang begynte først i mai.»

Under saksforberedelsen for byretten forklarte barnemoren ifølge rettsboken: «Hun oppgir at hennes siste menstruasjon var omkring den 10. mai 1963. Hun opplyser at denne varte bare halvparten av vanlig tid og at den var svært sparsom.»

Under bevisopptaket for Høyesterett har hun forklart: «Den blødning hun hadde omkring 10. mai var usedvanlig kort, den varte bare 2-3 dager. Hun har menstruasjon regelmessig med 28 dagers mellomrom. Den pleier vare 5-6 dager. Den blødning hun hadde i mai var en regulær menstruasjon etter tidspunktet, men ikke etter varigheten.»

Som lagmannsretten finner jeg å burde bygge på at fru B har forklart seg etter beste evne om sine iakttagelser av blødningen i mai 1963 og at det hun sier er riktig. Hadde hun forklart seg med sikte på å styrke den oppfatning hun allerede tidlig under svangerskapet hadde gitt uttrykk for flere ganger overfor A, at han var far, ville det vært nærliggende å fortie blødningen i mai, eller bestemt si at den ikke var noen menstruasjon.

Med støtte i uttalelsen fra den sakkyndige professor Schjøtt-Rivers finner jeg å måtte anta at det har dreiet seg om en blødning etter allerede inntrådt svangerskap. I tilknytning til hans

Side:1166

uttalelse antar jeg at barnets størrelse og vekt og utviklingsgrad ved fødselen ikke på noen måte taler imot en besvangring før denne blødning, men snarere gjør en besvangring ved samleier med D 22. og 24. mai 1963 mindre sannsynlig.

Idet jeg finner å måtte bygge på at barnemoren var besvangret da hun hadde sin blødning i første halvdel av mai 1963, må jeg sette ut av betraktning muligheten av at D kan være far, idet han ikke har hatt noen omgang med henne før senere.

Det foreligger ikke opplysninger som gir noe positivt holdepunkt for at barnemoren har hatt omgang med andre enn A i den tid som jeg etter dette må regne som den kritiske. Riktignok synes det klart at barnemoren har hatt betydelig seksuell erfaring og meget raskt innlatt seg på samleie med de to parter i saken. I den kritiske tid var hun imidlertid meget sammen med A, de hadde ifølge begges forklaringer en rekke samleier, regnet seg som forlovet, og hadde også bestilt ringer, som imidlertid ble avbestilt da forholdet kjølnet. Uten støtte i positive opplysninger kan den blotte mulighet for at barnemoren kan ha hatt samleie med en annen mann i den kritiske tid ikke være en omstendighet som etter lov om barn utenfor ekteskap §21 første ledd gjør det lite trolig at A er far. Jeg viser i den forbindelse til Høyesteretts dom av 2. november 1968.*)

• ) Se Rt-1968-1086.

Jeg finner etter dette at lagmannsrettens dom bør stadfestes.

Etter omstendighetene finner jeg at A har hatt rimelig grunn til å fremme sin anke, og at saksomkostninger for Høyesterett ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bølviken: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Mellbye, Nygaard og Gaarder: Likeså.

Av byrettens dom (byrettsdommer G. Wiers-Jenssen):

- - -

Retten anser det godtgjort at barnemoren hadde det første samleie med A skjærtorsdag den 11.4.1963, at hun senere hadde flere samleier med ham i tiden etter påske 1963, og at det siste samleie med A fant sted et par dager før 17. mai 1963. Dessuten hadde hun samleie med D enten natt til 18. mai 1963 (som hun selv hevder) eller den 23. mai 1963 (som D hevder), og videre et samleie til med D noen dager senere eller ut i juni måned. Etter dr. Kristian Holmsens sakkyndige forklaring av 21.1.1966 legger retten til grunn at D's sykdom «var ingen hindring for sedavgang og heller ingen hindring for at samleie kunne være befruktende for den kvinne han var sammen med».

Side:1167

Etter den første blodtypebestemmelse, og likeledes etter den «utvidete» blodtypebestemmelse, kan verken A eller D utelukkes fra å være far til barnet.

Som nevnt veide barnet ved fødselen 1800 gram og målte 43 cm. Ifølge fødselsavdelingen opplyste barnemoren at reglene hennes siste gang begynte først i mai (1963), mens hun i sin rettslige forklaring av 20.7.1965 oppga at siste menstruasjon var omkring 10. mai 1963, at menstruasjonen bare varte halvparten av vanlig tid og var svært sparsom. Den sakkyndige, overlege dr. med. Finn Bøe, mener imidlertid at alle data stemmer med at barnemoren hadde sin siste ekte menstruasjon i begynnelsen av mai 1963, og retten finner å måtte legge dette til grunn. Etter overlegens erklæring bygger retten videre på at det befruktende samleie sannsynligvis har funnet sted en gang mellom 10. og 20. mai, men at dette bare gjelder anslagsvis, idet det på ingen måte kan utelukkes «at det befruktende samleie kan ha funnet sted flere dager både før og etter denne grense». Selv om samleiet med D fant sted 23. (eller 24.) mai, kan han derfor etter overlegens mening ikke utelukkes som barnefar. Retten finner det etter dette unødvendig å ta standpunkt til om det første samleie mellom barnemoren og D fant sted natt til 18. mai eller den 23. eller 24. mai. Etter overlegens konklusjon i erklæring av 8.3.1966 og i tilleggserklæring av 21.4.1966, legger retten til grunn at hverken A eller D kan utelukkes som barnefar, og at det medisinsk sett er like sannsynlig at D kan være far til barnet som A (eller omvendt).

Som nevnt foran har rettsmedisinsk Institutt den 2.5.1966 meddelt at den blodtypestatistiske farskapsindex for A er ca. 2 og for D ca. 34.5. Såfremt opplysningene ellers i saken trakk i retning av at den ene av de to saksøktes farskap var mer sannsynlig enn den annens, ville ovennevnte blodtypestatistiske vurdering kunne vært tillagt betydning. Men etter overlege Bøe's erklæring, og etter det som ellers foreligger i saken, er det ingen grunn til å trekke den enes farskap frem som mer sannsynlig enn den annens, og retten finner derfor ikke å kunne tillegge den blodtypestatistiske vurdering alene noen avgjørende betydning for avgjørelsen av farskapsspørsmålet. Retten finner i denne forbindelse å burde tilføye at selv om den ikke har ansett det godtgjort at barnemoren i det kritiske tidsrom har hatt samleie med andre ikke navngitte personer, så må dog den omstendighet at hun så raskt innlot seg med de to saksøkte, skape en viss tvil om hennes kjønnsmoral og en viss usikkerhet på ovennevnte punkt. Man viser forøvrig til 6 i tilleggsbilaget til Justisdepartementets rundskriv av 15.12.1961 om blodtypebestemmelser i barnefarssaker.

I henhold til foranstående kan verken A eller D utelukkes fra farskapet, men etter opplysningene finnes det ikke å være «monaleg meir truleg» at den ene er faren enn den andre. Etter §21 annet ledd i lov av 21.12.1956 nr. 10 kan det således ikke avsies dom for at noen av dem er barnets far. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Kaare Westad, J. M. Endresen og sorenskriver Toralf Hald):

- - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Side:1168

Barnet som B fødte 28. desember 1963 - på Aker sykehus, var som nevnt av byretten ikke fullbåret. Det var 43 cm langt og veide 1800 gram.

Ifølge fødselsmeldingen, datert 28.12.1963 og underskrevet foruten av B av sykesøster (jordmor) og lege, hadde svangerskapet trolig vart «34-35 uker».

I den av overlege Dr. med. Finn Bøe den 8. mars 1966 avgitte erklæring til Kristiansand byrett, i sin helhet gjengitt i byrettens dom, er innledningsvis sagt at barnet ble «bedømt til en utviklingsgrad på 34 uker». Videre heter det:

«I fødselshjelpen regner man svangerskapets varighet i ukemåneder (hver måned lik 4 uker). Den normale varighet er 10 ukemåneder lik 40 uker. Fosterets lengde beregnes slik:

Ved utløpet av 7. ukemåned måler det 35 cm.

» » » 8. » » » » 40 »

» » » 9. » » » » 45 »

» » » 10. » » » » 50 » (d.e. ved terminen).

Da barnet ved fødselen målte 43 cm., skulle det være født midt mellom utløpet av 8. og 9. ukemåned, d.e. 34 uker. Barnets vekt kan også stemme med dette...»

Til uttalelsen der om «midt mellom utløpet av 8. og 9. ukemåned, d.e. 34 uker» er å si at det som nevnt er angitt 34-35 uker i fødselsmeldingen. Denne angivelsen synes etter overlege Bøes oppstilling over hvordan fosterets lengde beregnes, her å være noe mer korrekt enn overlegens «34 uker». Etter oppstillingen vokser et foster med 5 cm. fra utløpet av 8. ukemåned (32 uker) til utløpet av 9. ukemåned (36 uker). Det antas når barnet ved fødselen målte 43 cm., riktigere å se barnet som født etter et svangerskap som tenderer mot 35 ukers varighet enn som født «midt mellom utløpet av 8. og 9. ukemåned (32 og 36 uker)». Overlege Bøe uttaler i erklæringen av 21. november 1966 til lagmannsretten som svar på et spørsmål fra de ankende parters prosessfullmektig: «Det er ikke mulig ved noe middel å avgjøre om den virkelige utviklingsgrad er 34 eller 35 uker.»

Fire- og femogtredve uker bakover fra 28. desember 1963 gir henholdsvis datoene 4. mai og 27. april 1963.

A og B møttes første gang i begynnelsen av april 1963 på en kafé - bar - i Oslo og hadde det første samleie 11. april (natten til 12. april). Det foregikk på hans hybel på X. Etter det foreliggende legger man, som byretten, videre til grunn at de hadde samleie siste gang et par dager før 17. mai 1963, visstnok 15. mai. Det er på det rene at de inntil bruddet mellom dem like før 17. mai hadde flere andre samleier. Om deres kjønnslige omgang med hverandre har A forklart at de hadde samleier leilighetsvis, i alt antakelig ikke over 5-6 samleier. Fru B som forklarer at de var sammen i all fritid, «har ikke tall på hvor mange samleier de hadde sammen, i tiden fra påske (skjærtorsdag 11. april) til 15. mai 1963, men vil anta gjennomsnittlig 4 ganger i uken». Det ansees på det rene at alle samleier var fullbyrdede og at det ikke ble tatt noen forholdsregler for å hindre besvangring.

B, som var samaritt på Y sykehus og bodde på Søsterhjemmet, kjente ikke D i den tiden hun var sammen med A. Lagmannsretten finner å kunne holde seg til D's forklaring under ankeforhandlingen om

Side:1169

forbindelsen mellom ham og henne, og legger da til grunn at de traff hverandre første gang 20. mai 1963 på E's rom på Søsterhjemmet. Han var der om kvelden sammen med en mer tilfeldig kamerat, en venn av E. Frk. B kom innom og ble værende så lenge han og kameraten oppholdt seg der. Hun inviterte D til å besøke seg, tid ble ikke avtalt eller nevnt. Han besøkte henne på hennes rom på Søsterhjemmet 22. mai om kvelden, også 24. mai. De hadde samleie begge kveldene, og dette er de samleier de har hatt med hverandre. Hans forklaring forsåvidt - at de hadde to samleier - faller sammen med fru B's. Hun har, som det fremgår av byrettens dom, angitt noe andre tidspunkter for samleiene, men lagmannsretten mener etter opplysningene i saken å kunne bygge på at samleiene fant sted til tid som oppgitt av D, hvilket forøvrig er overensstemmende med de ankende parters prosessfullmektigers syn på dette. D har forklart, som tidligere, at han ikke ved noen av samleiene hadde sedutløsning.

Lagmannsretten skal så ta for seg spørsmålet om når frk. B hadde sine siste regler før fødselen.

Fra overlege Bøes erklæring av 8. mars 1966 hitsettes følgende vedrørende dette spørsmål:

Det fremgår av sakens dokumenter at saksøkersken har oppgitt sin siste menstruasjon til 10. mai (1963), men at denne bare varte halvparten av vanlig tid og var sparsom. Dette forløp er vanlig ved en blødning som finner sted under allerede inntrådt graviditet, hvor det således ikke dreier seg om en ekte menstruasjon, men om en tilfeldig (aksidentell) blødning.

For det første er det påfallende at saksøkersken så lenge etter kan oppgi en bestemt dato for siste menstruasjons begynnelse, mens hun ved innkomsten i avdelingen ikke kunne angi noen bestemt dato, men oppga «begynnelsen av mai». For det annet står det intet anført i Journalen om at hennes siste menstruasjon hadde vært av uvanlig type. Endelig for det tredje, hvis blødningen i mai var en blødning etter inntrådt graviditet, skulle svangerskapet ha vart ca. 4 uker lenger. Man måtte isåfall ha ventet en utviklingsgrad på ca. 38 uker, d.v.s. henimot fullbåret. Dette er overmåte lite sannsynlig idet alle data stemmer med siste (ekte) menstruasjon i begynnelsen av mai.»

Denne del av erklæringen er for flere punkters vedkommende angrepet av de ankende parters prosessfullmektig. Det hevdes at uttalelsen om «siste (ekte) menstruasjon i begynnelsen av mai» ikke holder og derfor ikke kan legges til grunn. Man skal nedenfor nevne og gå inn på de punkter som prosessfullmektigen har gjort bemerkninger til. - - -

Etter det som foran er nevnt og de opplysninger som ellers foreligger for lagmannsretten, mener man å kunne legge til grunn at frk. B's blødning i mai har vært en blødning etter inntrådt graviditet, ikke en ekte menstruasjon.

Da frk. B således slik lagmannsretten ser det, alt var besvangret da D hadde samleie med henne, blir han å frifinne. Det er ikke av de ankende parter krevd dom på farskap for ham til barnet, jfr. påstanden nedlagt under ankeforhandlingen. Man vil ha uttalt at etter lagmannsrettens mening måtte D bli å frifinne også for tilfelle av et bekreftende svar på spørsmålet om han kunne sies å ha hatt samleie med frk. B «på

Side:1170

den tid ho kan ha vorti med barn», idet barnets utviklingsgrad - lengden av svangerskapet - i så fall ville være en omstendighet som gjorde farskap for ham til barnet lite trolig. - - -

A finnes å ha hatt samleie(r) med frk. B «på den tid ho kan ha vorti med barn», og det foreligger etter lagmannsrettens mening ikke omstendigheter som gjør det lite trolig at A er barnets far.

A har forklart at frk. B hadde menstruasjon de gangene de hadde samleier. Det kan umulig være riktig, så mange ganger og så jevnlig som de må antas å ha hatt kjønnslig omgang med hverandre i den tid - noe over 1 måned - de var sammen. - - -

Selv om det kan være grunn til en viss tvil om fru B's kjønnsmoral på den tid det her gjelder, særlig etter hva D har nevnt om sider ved hennes opptreden både under samværet med henne 20., 22. og 24. mai 1963 og ellers, finner lagmannsretten ikke at opplysningene i saken vurdert under ett berettiger til å anta at hun i den kritiske tid har hatt samleie med andre enn A. - - -