Rt-1971-521

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1971-04-24
Publisert:	Rt-1971-521
Stikkord:	Farskap
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 59B/1971
Parter:	A (høyesterettsadvokat Odd Larhammer) mot B og hennes barn f. 7.2.1965 (høyesterettsadvokat Knut Bjørge jr.).
Forfatter:	Blom, Eckhoff, Tønseth, Mindretall: Leivestad, Bahr
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21

Dommer Blom: Moss byrett avsa 12. januar 1967 dom med slik domsslutning:

«A finnes å være far til det guttebarn som B fødte den 7. februar§19§65.

Saksomkostninger idømmes ikke.»

A påanket saken til Eidsivating lagmannsrett, som 21. februar 1970 avsa dom med slik domsslutning:

«Byrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettens dom var avsagt under dissens, idet en av de tre dommere stemte for å frifinne A for farskapet.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han hevder at lagmannsrettens flertall har tatt feil når det er kommet til at han er far til barnet.

Han erkjenner at han har hatt samleie med moren «på den tid ho kan ha vorti med barn», og hevder ikke at det isolert sett foreligger «omstende som gjer det lite truleg at han er faren», jfr. lov av 21. desember 1956 nr. 10 §21, første ledd. Men det foreligger etter hans oppfatning bevis for at i hvert fall to andre menn har ligget med moren i den kritiske periode, og under enhver omstendighet har morens kjønnsmoral vært så slett at man ikke kan se bort fra at en annen enn han kan være barnets far. Han må derfor frifinnes etter lovens §21, annet ledd. Han har nedlagt slik påstand:

«1. A finnes ikke å være far til det guttebarn B fødte den 7. februar 1965.

2. Ankemotparten dømmes til å erstatte det offentlige sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

B har henholdt seg til lagmannsrettens dom og den begrunnelse flertallet har gitt. Hun har nedlagt slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes.

A tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett er avhørt A og fire vitner, hvorav ett ikke har vært avhørt tidligere. Det er videre foretatt utvidet blodtypeundersøkelse av barnet og A, og prosektor ved Rettsmedisinsk Institutt, Halldis Lie, har avgitt uttalelse om svangerskapstidens lengde og betydningen av den blodtypestatistiske

Side:522

farskapsindeks for vitnet C og for A. For øvrig foreligger saken i samme skikkelse som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsrettens mindretall, og kan i det vesentlige henvise til den begrunnelse mindretallet har gitt. Foranlediget av prosedyren skal jeg tilføye:

Lagmannsretten har sett bort fra muligheten for at moren kan være besvangret av C da M/S N - - -lå i Moss fra 17.-20. mai 1964. Prosektor Lie har imidlertid uttalt at det ikke er noe i veien for at barnet kan være konsipert på denne tid, og jeg finner å måtte legge dette til grunn. På den annen side har prosektor Lie uttalt at «C's indeks på 0,035 er så lav at den taler imot hans farskap. For at han skulle kunne være far, måtte han være av en sjelden arvetype i Rh-systemet. Isolert kan A's indeks ikke tillegges noen betydning, men forholdet mellom de to menns indices taler med vekt for A's farskap fremfor C's».

Jeg finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om indeksresultatet er tilstrekkelig til å sette C's farskap ut av betraktning. Heller ikke finner jeg det nødvendig å ta standpunkt til om de av A utpekte skipskamerater D, E eller F har hatt samleie med moren i den kritiske periode.

For meg er det opplysningene om morens troverdighet og seksuelle vaner som er avgjørende.

Allerede herredsretten konstaterer at hun tilsynelatende innlater seg med hvem som helst, og at hennes opprinnelige forklaring i saken var uriktig. Og lagmannsrettens flertall finner, etter at hun har måttet innrømme forbindelse med C, at det i og for seg ikke er usannsynlig at hun i den kritiske tid kan ha hatt samleie med andre menn. Når flertallet allikevel finner å burde gi dom for farskap, er det fordi flertallet viker tilbake for uten konkrete holdepunkter å bygge på at hun har hatt det.

Men det gjelder her en barnemor hvis troverdighet er meget begrenset, og om hvem man vet at hun gjennom lengre tid har hatt for vane å gå om bord og overnatte i forskjellige båter som anløp hennes hjemsted. Det er ikke grunn til å tro at hennes seksuelle atferdsmønster i den kritiske periode har avveket fra det man ellers har kunnet fastslå, og jeg er enig med lagmannsrettens mindretall i at man dermed har grunnlag for å regne med at hun har innlatt seg med andre enn C og A også i den kritiske periode. Jeg forstår lovens §21, annet ledd, slik at det ikke kreves bevis for samleie med bestemte andre menn. Slik denne sak ligger an, føler jeg meg ikke tilstrekkelig trygg for at A er far til barnet, og da bør det som fremhevet av Justiskomitéens flertall i Innst. O. XXIII-1956 13, heller ikke gis dom på farskap.

Om Høyesteretts praksis henviser jeg til Andreas Endresens artikkel i Tidsskrift for Rettsvitenskafødt xx.xx.466. Jeg er enig med ham i at Høyesterett har vært varsom med å tillegge barnemorens kjønnsmoral avgjørende vekt, men det er ellers vanskelig å utlede mer bestemte retningslinjer fra de mange enkeltavgjørelser som foreligger. Jeg henviser imidlertid til høyesterettsdom

Side:523

av 26. januar 1968 i sak L.nr. 6 B (kort gjengitt i Rt-1968-377), som etter mitt syn har atskillige likhetspunkter med den foreliggende.

Jeg finner etter omstendighetene at sakens omkostninger bør oppheves også for Høyesterett og stemmer for slik

dom:

A frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Leivestad: Jeg er kommet til samme resultat som byrett og lagmannsrett, og kan i det vesentlige slutte meg til lagmannsrettens - flertallets - grunner.

I likhet med lagmannsretten finner jeg at en må kunne se bort fra muligheten for at C kan være far til barnet. Det er usikkert om C har hatt samleie med barnemoren i den kritiske tid. Hun har benektet det, og C har nå ingen bestemt erindring knyttet til de to båtanløp det har vært tale om; dette er meget naturlig fordi det mellom ham og barnemoren var et forhold gjennom flere år, både før og etter svangerskapet, med samleier ved båtanløp i Moss. Det jeg legger særlig vekt på er den lave blodtypestatistiske farskapsindeks for C, som gjør at det ut fra den er «monaleg meir truleg» at A er far enn C. Jeg viser her til den gjengitte uttalelse av prosektor Lie.

Spørsmålet er derfor om en må regne med at barnemoren har hatt samleie med andre menn i den kritiske tid. Selv har hun benektet det. Verken hennes skiftende forklaringer i saken eller hennes vandel har vært av en slik art at de gir noen garanti for at hun ikke kan ha hatt samleie med noen annen i den mulige besvangringstid. Men positive holdepunkter for at hun har hatt det foreligger det ikke. Det er heller ikke noen omstendighet som på noen måte taler imot sannsynligheten for at A er far, eller gir grunn til å formode at en annen skulle være det. Barnemoren har hele tiden gitt uttrykk for at hun har ment at A var far. Hennes forklaring, særlig om hennes menstruasjon, gir ikke inntrykk av at hun bevisst har lagt an på å sannsynliggjøre at A er far ved uriktig forklaring. Det er heller ikke konkrete holdepunkter for at hun bevisst skulle søke å skjule samleie med andre i den kritiske tid.

Under disse omstendigheter finner jeg i likhet med lagmannsretten at muligheten for at barnemoren kan ha hatt samleie med en annen som skulle være den virkelige far, ikke bør lede til at den utlagte barnefar frifinnes.

Jeg mener at dette standpunkt er i samsvar med Høyesteretts praksis, og viser til dom av 23. januar 1971 og de avgjørelser som der er nevnt. ( Rt-1971-74)

Jeg stemmer etter dette for stadfestelse av lagmannsrettens dom.

Side:524

Dommer Eckhoff: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Blom.

Dommer Tønseth: Likeså.

Dommer Bahr: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Leivestad.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (dommerfullmektig Eigil Wekre):

B, f. xx.xx.1946, saksøker, fødte den 7. februar 1965 en gutt på Moss og Rygge komm. Fødehjem. I fødselsmeldingen oppgis det at det er lite trolig at barnet er fullbåret «men kan vel ikke utelukkes». Barnet var 47 cm. langt og veide 2270 gram. Som tegn på at barnet kanskje ikke var fullbåret ble oppgitt: «Liten vekt, dårlig hold, ullhår i pannen og kinnene, bløte ører kloss til hodet, vekslende fri neglrand på fingrene. Dog er testiklene nedtrådt.» Moren har ikke oppgitt når hun hadde reglene siste gang, når hun ble besvangret eller når liv kjentes første gang. Som barnefar ble oppgitt A, saksøkte. - - -

Retten skal bemerke:

Det er enighet mellom partene og det må anses bevist, at det mellom dem har funnet sted fullbyrdede samleier uten bruk av preventiver av noe slag i tiden 29. mai-2. juni 1964, og at disse kan ha ført til svangerskap. Barnet ble født xx.xx.1965. Legger man datoen 1/6-64 til grunn som besvangringsdato, fremkommer en svangerskapsperiode på noe over 250 dager, altså 35-36 uker. Sammenholdt med de i fødselsmeldingen oppgitte ufullbårenhetstegn, finnes denne svangerskapslengde meget sannsynlig. Barnet må altså antas å være født 2-3 uker før tiden. Retten kan ikke tillegge det særlig betydning at jordmoren har anslått sannsynlig lengde på svangerskapet til «3740» uker på bakgrunn av de beskrevne ufullbårenhetstegn.

Blodtypene i saken - etter hvilke saksøkte ikke kan utelukkes som far - var følgende: «Barnet f. 7/2-65 A1 MN C1 D- E- c+ Hp 2-2 Gc 1-1 B A1 MN C+ D-E- c+ Hp 2-2 Gc 1-1 Gm (a+b+) A A1 MN C- D- E- c+ Hp 2-1 Gc 1-1 Gm (a+b+)

Barnets type i Gm-systemet er ennu ikke fullt utviklet, men A kan ikke under noen omstendighet utelukkes som far etter dette system.»

Fra saksøkersiden er det anført at barnet skal ligne meget på saksøkte. Noen selvstendig bevisverdi kan ikke retten tillegge dette, men etter dens skjønn foreligger det ikke «omstende som gjer det lite truleg» at saksøkte er far til barnet, jfr. 1. om born utanom ekteskap §21, 1. ledd.

Det som volder tvil i saken, er om ikke saksøker - til tross for sin forklaring - har hatt samleier også med andre menn i det kritiske tidsrom. Retten har ikke sikre opplysninger å bygge på når det gjelder tidspunktet for saksøkers siste menstruasjon 1964, men mener på grunnlag av fødselsmeldingen skjønnsmessig å kunne fastsette kritisk tidsrom for besvangrelse til 20. mai-8. juni 1964.

Det bemerkes at saksøkers kjønnsmoral synes å være svært lav.

Side:525

Tilsynelatende innlater hun seg med hvem som helst som viser litt interesse for henne. Hun har under saksforberedelsen måttet innrømme samleie med en annen av mannskapet på «B - - -». Dette innrømmet hun ikke før en vitneforklaring tydet sterkt på at hun først hadde forklart seg uriktig. Dog forekom dette samleiet på et tidspunkt da hun allerede var gravid og får således ikke betydning for herværende pådømmelse, omenn det tjener til å belyse hennes kjønnsmoral. Tilsynelatende har saksøker en forkjærlighet for sjøgutter som hun oppsøker ombord i båtene. Saksøkerens mor har under hovedforhandlingen forklart at datteren forlater hjemmet uten å gi beskjed gjerne for en uke av gangen. Etter all sannsynlighet overnatter hun ombord i båter, hvorfor ikke moren kan utelukke at datteren har hatt - og forsåvidt også i dag stadig har - løse seksuelle forbindelser.

Brevet saksøker sendte saksøkte etter fødselen i februar 1965 samt det forhold at saksøker i gravid tilstand ikke fortalte saksøkte senere på året 1964 da de tilfeldig møttes ombord i «B - - -», at hun trodde han var faren, er egnet til å svekke troverdigheten av saksøkers forklaring. Det samme kan man til en viss grad si om måten partene ble kjent med hverandre på og den hurtighet hvormed de innlot seg med hverandre. Men begge de av saksøkte påberopte vitner har i sine rettslige forklaringer benektet å ha hatt samleier med saksøkte i mai/juni 1964. Den angivelige «tilståelse» fra vitnet D den 10. januar i år har ikke retten kunnet legge særlig vekt på. Det er ikke vitnet selv som har skrevet til retten. Tross saksøktes oppfordring til ham, har heller ikke vitnet villet møte for retten.

Retten er fullt klar over at saksøkte som sjømann ikke har særlig mulighet for å kunne fremskaffe opplysninger om mulige andre barnefedre. Både forut for og etter partenes samvær i mai/juni 1964 kan saksøker ha hatt befruktende samleier med andre og for saksøkte ukjente menn. Hertil bemerker dog retten at saksøkte har lagt «beslag» på saksøkeren fra 27. mai til 2. juni. De har jevnlig hatt samleier og perioden dekker en langt fra uvesentlig del av det kritiske tidsrom.

Ved en samlet vurdering av forholdene i saken har retten - om enn under tvil - kommet til at det ikke er tilstrekkelig opplysninger til at den i dommen kan legge til grunn at saksøker må ha ligget med andre menn i det kritiske tidsrom. Retten har lagt avgjørende vekt på saksøkers egen forklaring. Tross hennes kjønnsmoral, må retten tro saksøker når hun bestemt har benektet å ha hatt samleie med andre menn i det kritiske tidsrom. På besvangringstidspunktet var ikke saksøker fylt 18 år enda, og retten må tro at hun ikke da hadde rukket å bli så «forfløyen» at hun ikke hadde oversikt over hvilke menn hun hadde innlatt seg med, eller at hun skulle ha grunn til å «skjule» mulige andre barnefedre.

Etter dette må det med hjemmel i lov om born utanom ekteskap av 21/12-1956 §21 avsies dom for at saksøkte er far til det guttebarn saksøker fødte den 7. februar 1965.- - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Erling Slyngstad og tilkalte dommere sorenskriver Finn Palmstrøm og byrettsdommer Eivind Hanssen): - - -

Side:526

Lagmannsretten bemerker: - - -

Det må etter partenes samstemmige forklaringer ansees på det rene at fullbyrdede samleier mellom dem uten bruk av preventiver har funnet sted i tiden 29. mai-2. juni 1964. Lagmannsretten finner i likhet med byretten at A har hatt samleier med barnemoren til en sådan tid at hun kan være blitt svanger av ham, idet svangerskapsperiode på noe over 250 dager finnes å være sannsynlig når det gjelder et barn med de oppgitte ufullbårenhetstegn.

Etter blodprøveundersøkelsene kan A ikke utelukkes som far til barnet. Den blodtypestatiske farskapsindeks for A er 3,5 og således ikke av en slik art at den får noen selvstendig bevisverdi av betydning ut over at han kan være barnets far, jfr. veiledning av 5.9. 1961 fra Universitetets rettsmedisinske institutt, vedlagt Justisdepartementets rundskriv av 15.12.1961.

Lagmannsretten finner etter dette at det ikke foreligger «omstende som gjer det lite truleg» at A er far til barnet, jfr. lov om born utanom ekteskap §21 første ledd.

Spørsmålet blir da om barnemoren i det kritiske tidsrom har hatt forbindelse med andre hvis farskap kan komme i betraktning.

Når det gjelder C er det innhentet opplysninger fra Havnefogden i Moss om anløpsdagene for det skip som C var ombord på i det tidsrom som her kan komme i betraktning. M/S N - - -anløp Moss 20.4.- 21.4., 1.5.-2.5., 17.5.-20.5., 2.6.-3.6., 13.6.-15.6. og 26.6.-27.6. 1964. Som foran nevnt har C forklart at han regelmessig var sammen med barnemoren i 1964, også i månedene april, mai og juni og at han hadde samleier med henne iallfall en gang i måneden i april, mai og juni. B har forklart at hun hadde samleie med C 1. mai og deretter ca. 2-3 uker etter at hun hadde vært sammen med A.

Lagmannsretten finner det utelukket at barnemoren var sammen med C da «N - - -» anløp Moss 2.6.-3.6. 1964 fordi hun på den tid var ombord i M/S B - - -hvor hun var sammen med A og overnattet i hans lugar. Det er derfor bare samleier i dagene 17.5.-20.5. og 13.6. -15.6. det her kan bli spørsmål om. Lagmannsretten finner at barnet neppe kan være frukten av samleier i nevnte tidsrom idet førstnevnte periode gir for lang svangerskapstermin og sistnevnte periode for kort svangerskapstermin. Den blodtypestatistiske farskapsindeks for C er ca. 0.035 og er således et moment som taler mot farskap. Det innbyrdes forhold mellom C's og A's blodtypestatistiske farskapsindeks må forøvrig ansees å tale for sistnevntes farskap fremfor førstnevntes.

Det er etter de foretatte blodtypeundersøkelser ikke noe i veien for at C er barnets far, men lagmannsretten finner at man må se bort fra den mulighet at han er barnefaren.

Spørsmålet blir da om man kan se bort fra at barnemoren har hatt kjønnslig omgang med andre enn de her nevnte.

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Slyngstad og byrettsdommer Hanssen, er kommet til at byrettens dom bør stadfestes. Flertallet finner det i og for seg ikke usannsynlig at barnemoren i den kritiske tid kan ha hatt samleie med andre menn enn A. Men det foreligger ikke positive opplysninger om dette, og flertallet finner ikke uten konkrete holdepunkter bare på grunnlag av de opplysninger som foreligger om

Side:527

barnemorens vandel å kunne bygge på at hun må ha hatt samleie med mer enn én mann i denne tid. Flertallet peker ellers på det som byretten har nevnt om at barnemorens samvær med A «beslaglegger» en meget stor del av det kritiske tidsrommet. Det dreier seg for A for øvrig ikke om et enkelt samleie, men om flere slike.

Mindretallet, sorenskriver Palmstrøm finner at en står overfor et tilfelle hvor barnemorens seksuelle adferd må tillegges avgjørende betydning. Hun har selv forklart at hun hadde sitt første samleie da hun var ca. 15 1/2 år gammel og at hun antar at hun har hatt samleie med i alt 7-8 forskjellige menn frem til 1964. Når unntas C dreier det seg tilsynelatende om tilfeldige bekjentskaper som hun ikke har vært sammen med lengere tid ad gangen. Til tross for at hun gjennom flere år hadde regelmessige samleier med C og selv betegner forholdet til ham som «fast følge», forhindret dette ikke at hun oppsøkte sjøgutter ved skipsanløp og ble med disse ombord. Når det gjelder den tid det her dreier seg om' har hun selv forklart at hun i april måned hadde samleie med en gutt som het Bjørn til fornavn, for så i begynnelsen av mai å ha samleie med C, i begynnelsen av juni med A, for deretter på ny å være sammen med C og endelig kort tid etter med F. Etter den forklaring som B's mor har gitt om datterens oppførsel, hvorom henvises til byrettens dom, og etter det foran refererte vitneprov av bryggeformann - - -, finner lagmannsrettens mindretall i likhet med byretten at barnemorens kjønnsmoral var meget lav på angjeldende tid og at hun uten betenkeligheter til stadighet innlot seg i løse seksuelle forbindelser. Det bemerkes at troverdigheten av hennes forklaringer svekkes av den kjensgjerning at hun på vesentlige punkter har avgitt uriktige rettslige forklaringer. Det som særlig svekker hennes troverdighet er hennes opprinnelige benektelse av samleier med andre enn A i tidsrommet mai -oktober 1964.

Mindretallet finner at barnemorens seksuelle adferd gir positivt grunnlag for å anta at hun har hatt kjønnsforbindelse med flere enn A og C i mulig besvangringstid. Det er ikke fremkommet opplysninger som gir grunn til å anta at hun i den kritiske periode har utvist annen adferd enn ellers.

Etter de foreliggende opplysninger om barnemorens seksualmoral og seksuelle adferd finner mindretallet at barnemoren må antas å ha hatt kjønnslig omgang med flere i det aktuelle tidsrom. Mindretallet kan ikke finne det «monaleg meir truleg» at A er faren enn noen annen og at han derfor må bli å frifinne for farskapet jfr. lovens §21 annet ledd. - - -

Side:528