Rt-1971-74

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1971-01-23
Publisert:	Rt-1971-74
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 6B/1971
Parter:	A og hennes datter B, (advokat Einar James Joys - til prøve) mot C (høyesterettsadvokat Kjeld Hansen-Just).
Forfatter:	Leivestad, Fagereng, Hiorthøy, Nygaard, Mindretall: Blom
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21

Dommer Leivstad: Sandar herredsrett avsa 20. desember 1967 dom med denne domsslutning:

«1. C født xx.xx.1948 i X kjennes å være far til det av A den 19. juni 1966 i X fødte pikebarn, B.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

C anket over dommen.

Side:75

Under ankeforhandlingene ble D trukket inn som part.

Agder lagmannsrett avsa 21. november 1969 dom med denne domslutning:

«1. D frifinnes.

2. C frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

En dommer dissenterte, idet han stemte for stadfestelse av herredsrettens dom.

Saksforholdet går fram av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

A og hennes datter B har anket over frifinnelsen av C på grunn av feil ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. I det vesentlige gjør de gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser, og viser til herredsrettens og den dissenterende lagdommers domsgrunner. Lagmannsretten har bygd på at A i den kritiske tid har hatt samleie med en eller flere ukjente menn som hun ikke har oppgitt. Det foreligger imidlertid intet holdbart grunnlag for en slik bevisvurdering. De ugunstige opplysninger som foreligger om morens vandel og hennes erkjente, men forståelige mangel på åpenhet, gir ikke tilstrekkelig grunnlag for en slik slutning. Alle faktiske forhold i forbindelse med graviditeten og fødselen peker i retning av at G er far.

Etter Høyesteretts praksis kan den blotte mulighet for at A kan ha hatt samleie med en ukjent mann ikke være grunnlag nok for å frifinne G.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

«C kjennes å være far til det pikebarn, B, som A fødte den 19. juni 1966.

C tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger for alle retter.»

C har tatt til gjenmæle og i alt vesentlig gjort gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser. Han har vist til lagmannsrettens domsgrunner som riktige. Det er på det rene at A i 1965 har hatt samleier med 5 menn. Det er god grunn til å tro at hun har hatt samleie med 2 andre menn hvis navn man kjenner, den ene dansk. Med 2 av de 5 er det på det rene at hun har hatt samleie i den kritiske tid; sannsynligvis har også en tredje hatt det, slik som han opprinnelig forklarte. A kan ha hatt samleie også med den navngitte danske i denne tid. Etter hennes vandel er det sannsynlig at hun også har hatt samleie med menn som man ikke kjenner til i den kritiske tid. Hennes egen benektelse har ingen beviskraft, idet hun har forklart seg meget usannferdig, først benektet omgang med noen annen enn G, og deretter bare erkjent forbindelse med andre etter som bevisene har tvunget henne til det. Hun har endog i brev oppfordret en av mennene til ikke å nevne forholdet mellom dem i farskapssaken.

Selv om det erkjennes at det ikke er noe til hinder for at G kan være far, må en som lagmannsretten regne med at A har hatt samleie med en eller flere ukjente menn i den kritiske tid, og da kan ikke C's farskap fremtre som mer trolig enn en annens.

Side:76

C har lagt ned slik påstand:

«1. Agder lagmannsretts dom av 21/11.69 stadfestes for så vidt angår C.

2. A tilpliktes å betale saksomkostninger til det offentlige for Høyesterett.»

For D's vedkommende er saken hevet ved Høyesteretts kjennelse av 13. januar 1971.

Til bruk for Høyesterett har A og 6 vitner avgitt forklaring ved bevisopptak. I alt vesentlig foreligger saken med de samme opplysninger som for lagmannsrett.

For A har Høyesterett oppnevnt prosessfullmektig.

C har fått bevilling til fri sakførsel.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige slutte meg til det som er anført av denne og lagmannsrettens mindretall.

I tilknytning til prosedyren vil jeg bemerke:

Det må anses temmelig sikkert at A' siste menstruasjon begynte 1. eller 2. september 1965. Ifølge partenes ganske samstemmige forklaringer hadde de 2 samleier under en hyttetur natten 18.-19. september 1965, altså i den mest fertile periode. Barnet ble født 274 dager etter dette samleie, ca. 290 dager etter siste menstruasjons begynnelse. Vekt 3330 gram og lengde 51,5 cm er normalt for en fullbåret pike.

Etter utvidede blodtypeundersøkelser kan C være far; den blodtypestatistiske farskapsindeks er ca. 4,5, altså ikke i seg selv significant.

Det er således for så vidt intet som taler imot at C er far.

A har hele tiden ansett C som far. Det har hun ifølge vitnet - - -sagt til henne allerede i begynnelsen av oktober 1965. Hun har oppgitt ham overfor sine foreldre, hun har skrevet det til C i november 1965, og hennes far talte en ukes tid etter med C's foreldre om det. Ved besøk hos 2 leger 16. november og 4. desember 1965 har hun også oppgitt C som far, og det er opplyst i svangerskapsmelding, overfor bidragsfogd og i fødselsmelding, og fastholdt under de rettslige forklaringer.

Det er på det rene at A i 1965 har hatt samleie med 5 menn. For den førstes vedkommende er det oppgitt å dreie seg om ett samleie i januar. Med en annen, E, har hun hatt ett samleie i juni eller juli 1965. Med D har hun hatt en rekke samleier fra siste del av juni til 31. juli 1965. Etter D's første forklaring skulle forholdet ha vart lenger, med siste samleie halvannen til 2 måneder før 9. november 1965 da han reiste til sjøs.

Med C har A hatt 2 samleier 18. - 19. september og 14 dager senere. Endelig har hun hatt 2 samleier med F. Selv har A ment at disse samleier fant sted i oktober, mens F har forklart at det første fant sted midt i september, det annet lørdagen etter. Denne dag ville imidlertid falle sammen med den lørdag partene i saken er enige om at de var på hyttetur, 18. september 1965. Det kan være noen tvil om når samleiene med F fant sted, men det synes kanskje mest trolig at det har vært i september. Spørsmålet har

Side:77

imidlertid mindre betydning, idet F er utelukket ved blodtypeundersøkelse. Det samme gjelder D, slik at det heller ikke for hans vedkommende spiller noen vesentlig rolle om han skulle ha hatt samleie med barnemoren i den kritiske tid.

Alle de personer A har hatt samleie med, er ungdommer noenlunde på hennes alder. De 4 har hun kjent noe, en har hun hatt samleie med ved første samvær.

A's vandel har ikke vært slik at den taler avgjørende imot at hun kan ha hatt samleie med en eller flere menn man ikke kjenner i den kritiske tid. Hun har forklart seg forbeholdent og uriktig om sitt forhold til andre menn enn C, og bedt en av dem fortie forholdet mellom dem. Hennes benektelse av å ha hatt med andre menn å gjøre i den kritiske tid kan derfor ikke i seg selv tillegges stor bevisverdi.

På den annen side foreligger det ingen konkrete opplysninger som tyder på at A virkelig har hatt seksuell omgang med noen ukjent mann i den kritiske tid. Snarere må en si at det mest sannsynlige er at en annen seksuell kontakt i denne tiden ville blitt kjent.

Under disse forhold ser jeg det slik at det bare foreligger en mulighet for samleie med en ukjent mann i den kritiske tid, og intet mer. Ikke noe taler positivt for at hun har hatt det. Ved de faktiske forhold i tilknytning til partene, samleie, svangerskap, blodtyper m.v., er det intet som gir grunn til å regne med noen annen far.

Den særlige regel i §21 annet ledd i lov om born utanom ekteskap kommer da ikke til anvendelse etter den praksis Høyesterett har fulgt i de senere år. Jeg kan her blant annet vise til Rt-1964-146, Rt-1967-37, Rt-1967-948, Rt-1968-325, Rt-1968-607, Rt-1968-1086, Rt-1968-1163 og Rt-1969-29.

Etter dette må det avsies dom for farskap.

Anken har ført fram. Etter forholdene mener jeg at C har hatt grunn til å la det komme til sak, og at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Blom: Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsrettens flertall og kan i det vesentlige tiltre flertallets begrunnelse.

Da jeg vet at jeg er i minoritet, innskrenker jeg meg til følgende:

Jeg er enig med førstvoterende i at det ikke er noe som taler imot C's farskap hvis man ser bort fra barnemorens kjønnsmoral og troverdighet. Avgjørelsen må følgelig bero på om det etter opplysningene i saken må antas at «mora må ha legi med meir enn ein mann på den tid ho kan ha vorti med barn» jfr. lov av

Side:78

21. desember 1956 nr. 10 §21, annet ledd. Lagmannsrettens flertall har på grunnlag av umiddelbar bevisførsel funnet at så er tilfelle, og jeg kan ikke se at det for Høyesterett er fremkommet nye opplysninger som kan få meg til å fravike denne bevisbedømmelse. Når det gjelder den rettslige side av saken, bemerker jeg at §21, annet ledd ikke krever positivt bevis for samleie med bestemte andre menn i den kritiske periode, men overlater avgjørelsen til rettens skjønn. Og justiskomitéens flertall uttalte under lovbehandlingen (Innst. O. XXIII - 1956 13): «So langt det synest vera trygt grunnlag for det, skal det seiast dom for farskap. Finst ikkje slikt grunnlag, må den eller dei saksøkte frifinnast.» Jeg forstår lagmannsrettens flertall slik at det har bygget på denne forståelse av loven og føler meg med dette flertall ikke trygg for at C er barnets far.

Hva Høyesteretts praksis angår, er jeg enig med høyesterettsdommer Andreas Endresen når han i Tidsskrift for Rettsvitenskafødt xx.xx.466 uttaler at Høyesterett har vært tilbakeholdende med å tillegge dårlig kjønnsmoral hos barnemoren den betydning at saksøkte frifinnes for farskap. Men jeg kan ikke se at lagmannsrettens flertall har gått utenfor rammen av det som kan utledes av denne praksis, og viser som flertallet særskilt til utrykt høyesterettsdom av 26. januar 1968 i sak L.nr. 6 B. (Se kort referat i Rt-1968-377)

Jeg stemmer følgelig for å stadfeste lagmannsrettens dom, men er enig med førstvoterende i at saksomkostninger ikke blir tilkjent.

Kst. dommer Fagereng: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Leivestad.

Dommerne Hiorthøy og Nygaard: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Asbjørn Bøvold): - - -

Rettens bemerkninger:

Det er på det rene at A og C har hatt samleie med hverandre på et tidspunkt da hun kan være blitt besvangret. Etter det som er opplyst i saken, er det trolig at det befruktende samleie fant sted den 18. september 1965. Som ovenfor nevnt ble barnet født xx.xx.1966, og var det fullbåret. Svangerskapets lengde - i tilfelle 274 dager - utpeker i hØy grad C som far til barnet.

Spørmålet som retten må ta stilling til, er om den skal avsi dom for farskap etter hovedregelen i §21 i loven om bom utanom ekteskap, eller om den skal frifinne C for farskapet fordi det er omstendigheter som gjør det «lite truleg» at han er faren og/eller fordi A etter opplysningene i saken «må ha legi» med andre enn C på den tiden hun kan være blitt besvangret.

Retten finner det for sitt vedkommende ikke tvilsomt at A den hele tid har vært overbevist om at C er far til barnet. - - -

Det er nok riktig, som av C's prosessfullmektig påpekt, at A under

Side:79

første rettsmøte i saken hevdet at hun overhodet ikke hadde hatt samleie med andre enn C. Retten vil på ingen måte unnskylde henne, men vil dog komme med følgende kommentar:

A som har et ganske fordelaktig utseende, virker forknytt og ikke særlig oppvakt. Ut fra hennes oppfatning: at C er far til barnet, kan hun ha latt seg villede av sin trang til å oppnå det hun mente var det eneste riktige: dom for C's farskap. Hun kan også ha følt det pinlig å røpe for sine foreldre, som begge var til stede i retten, at hun hadde hatt samleier med andre enn C.

Det naturlige spørsmål reiser seg her: Hvordan kunne A fortie samleiene med F, som også fant sted i den kritiske periode? Svaret er ikke vanskelig å finne: Ifølge A's og F's rettslige forklaringer, som er bekreftet henholdsvis med forsikring og ed, brukte F kordong under begge samleiene. Selv om dette med bruk av kordong ifølge rettspraksis vanligvis ikke tillegges den betydning at vedkommende samleie settes ut av betraktning, finner retten å måtte legge avgjørende vekt på momentet, når det - som her - er spørsmål om hvorvidt A hadde grunn til å regne med at hun kunne være blitt besvangret av F. Retten tilføyer at samleiene med ham - ifølge A's forklaring - skal ha funnet sted på et så sent tidspunkt at hun forsto at hun var blitt besvangret av C. Retten minner også om at F er utelukket som far. - - -

A's fortielse av samleier med andre enn C - med at hennes uriktige forklaring for retten nok i høy grad må bebreides henne, men at den ikke gir anledning til den slutning at det er rettslig relevant sannsynliggjort at hun i den kritiske periode har hatt samleie med andre enn C.

Under den langvarige saksforberedelse har C's prosessfullmektig utfoldet en ikke ringe aktivitet for å tilveiebringe opplysninger: prinsipalt om andre samleier i den kritiske tid, subsidiært om A's kritikkløshet når det gjelder å innlate seg med ukjente personer av det annet kjønn.

De fem vitnene som ble ført under hovedforhandlingen hadde alle vært med på den ovenfor omhandlede fylle- og klinefest hos G den 7. eller 8. juli 1965. Etter prosessfullmektigens innledningsforedrag hadde retten ventet seg at det ville bli avdekket at A i løpet av kvelden og natten hadde hatt samleie med iallfall en flerhet av de mannlige festdeltakere. Dette viste seg ikke å bli tilfelle, men vitneprovene var på den annen side svært lite smigrende for A. Det viste seg at A og hennes venninne ble bedt med på festen av to gutter de ikke kjente og etter anbefaling et par piker som guttene kjente og gjerne ville ha med, men som ikke ville eller kunne være med selv. Det er også fastslått at A under festen drakk seg overstadig beruset og i løpet av natten hadde samleie - på G's soveværelse - med H som hun ikke kjente fra før, og likeså at hun lå en stund på kjøkkengulvet og klinte med den fra sjøen nettopp hjemvendte I. A's forhold her - sammenholdt med uttalelser om henne som ble referert av et par av vitnene - gir grunn til å betegne henne som en pike som bør være meget varsom så hun ikke kommer galt avsted.

Etter en samlet vurdering har retten dog kommet til at det ikke er omstendigheter i saken som gjør det lite trolig at C er far til barnet, og at det heller ikke er noe som - med så høy grad av sannsynlighet som etter §21, annet ledd, kreves - tyder på at A har hatt samleie med

Side:80

andre enn G i den kritiske periode. C vil saledes bli kjent å være far til barnet.

Retten har funnet støtte for sin avgjørelse i Gulating lagmannsretts dom inntatt i RG-1966-279 flg. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Markus Endresen og Oddvar Berrefjord og sorenskriver Reidar Borge): - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter det som foreligger finner lagmannsretten at A's siste menstruasjon begynte den første eller følgende dag i september måned. - - -

Det anses godtgjort at C har hatt samleier med A i den kritiske tid, 2 samleier ca. 18. september og 2 samleier 14 dager senere. De første samleiene fant sted på et tidspunkt da mulighetene for befruktning skulle være særlig til stede. Samleiene finnes å ha vært fullbyrdede, og C's opplysning om at han nyttet preventiver kan ikke tillegges betydning. A har forøvrig benektet at det ble truffet forsiktighetsregler som nevnt av C under samleiene. Etter blodtypeundersØkelsene er det ikke noe i veien for at C kan være far til barnet og den blodtypestatistiske farskapsindeks for ham er satt til 4,5. Det er under ankeforhandlingen ellers ikke fremkommet opplysninger som etter lagmannsrettens mening gjør det «lite truleg» at han kan være barnets far. - - -

Det avgjørende spørsmål blir da om A's adferdsmØnster når det gjelder seksuelle forhold til gutter - menn - er slik at man som påstått av C må legge til grunn at hun i den kritiske tid har hatt samleie(r) med en eller flere ukjent gutter - menn - som hun ikke har oppgitt. Ved avgjørelsen av dette spørsmål har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet- lagdommer Berrefjord og sorenskriver Borge - finner etter bevislighetene å måtte legge til grunn at A i den kritiske tid må ha hatt samleie med andre enn C og F. Flertallet har funnet følgende forhold avgjørende:

I det første rettsmøte under saksforberedelsen, d.v.s. den 4. oktober 1966, ble barnemoren spurt om sitt forhold til andre menn. Hennes svar var at hun ikke hadde hatt samleie med andre menn enn den oppgitte barnefar. Det er dessverre intet protokollert om dette i rettsboken fra nevnte rettsmøte, men at forholdet er slik som anført fremgår av herredsrettens dom. Man tilføyer at det muligens er så at barnemoren bare er blitt spurt om sitt forhold til andre menn i den kritiske tid, men hennes svar er like fullt galt.

I nevnte rettsmøte oppgav den utlagte barnefar, d.v.s. den ankende part, at han hadde hørt at barnemoren også skulle ha hatt samleie med H og F. Dette foranlediget ingen reaksjon fra barnemorens side, enda hun visste om at dette var riktig og erkjente dette under det senere rettsmøte 21. februar 1967.

Barnemoren erkjente da at hun foruten med den ankende part også hadde hatt samleie med K og de foran nevnte H og F. Etter hennes forklaring den gang skulle samleiene med l ha funnet sted i januar 1965, med H ut på våren samme år og med F til en slik tid at han til og med kunne være barnets far. Det siste stemte meget godt med den

Side:81

forklaring som F selv hadde avgitt ved bevisopptakelse for Vardø byrett den 8. februar 1967.

Protokollasjonen fra rettsmøtet 21. februar 1967 - som ble ledet av sorenskriveren selv - slutter slik: «Med dette har hun oppgitt navnene på samtlige hun har hatt samleie med i 1965.»

Når man så kommer frem til hovedforhandlingen for herredsretten fastholder hun fullt ut at hun ikke har hatt samleie med andre menn enn tidligere oppgitt. På dette grunnlag avsier da også herredsretten sin dom.

Under neste ledd i saksbehandlingen, d.v.s. ankeforhandlingen for lagmannsretten 7. november 1968, fastholder barnemoren i sin partsforklaring igjen at hun ikke har hatt samleie med andre menn enn tidligere oppgitt. Så fører den ankende part et vitne, D, som forklarer at han ikke bare har hatt samleie med barnemoren, men hatt samleie jevnt og regelmessig med henne sommeren 1965 og da også til slike tider at han for så vidt kunne være far til barnet. Dette måtte da barnemoren også erkjenne riktigheten av, dog slik at hun begrenser tiden for samleiene til juni og juli samt muligens et stykke ut i august.

Man ville under hensyn til at barnemoren virker forknytt og synes å ha vanskelig for å forklare seg, ha kunnet godta at hennes første forklaring skyldtes misforståelser eller lignende. Man ville muligens også kunne ha godtatt dette ved hennes annen gangs forklaring, men kan ikke strekke dette så langt som til å godta misforståelse også ved hennes forklaring 3. og 4. gang. Slik man nu ser denne sak er barnemoren blitt drevet fra skanse til skanse, men hun har aldri erkjent eller forklart mere enn den ankende part har fremlagt håndgripelige bevis for. At barnemoren f.eks. Ikke skulle kunne huske at hun hadde hatt en rekke samleier med D - den gutt hun har hatt lengst forbindelse med - er helt uforståelig.

Under disse omstendigheter bygger flertallet på at barnemoren også har hatt samleie med en eller flere andre menn som hun ikke har oppgitt. Dette finner også støtte i forklaringer som ble avgitt under ankeforhandlingen. Da muligheten for farskap for noen av disse ikke kan vurderes i relasjon til den oppgitte barnefar, må dette lede til at den ankende part blir å frifinne for farskapet.

Flertallet mener å finne støtte for sitt syn i Høyesteretts dom av 26.1.1968 i sak L. nr. 6 B, nr. 112/1967 (inntatt som kort referat i Rt-1968-377).

Mindretallet - lagdommer Endresen - stemmer for at herredsrettens dom blir stadfestet. Han finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at A har hatt samleie med andre menn enn C og F i den konsepsjonstid som man etter det som er nevnt må regne med. A har bestemt nektet for at hun i september 1965 har hatt samleier med andre enn disse 2 gutter og jeg finner at hun nå har forklart seg uttømmende om sine forhold til menn. Jeg kan ikke som flertallet legge avgjørende vekt på at A under sakens gang har vist sterk tilbakeholdenhet når det gjelder opplysningene om de 5 gutter som hun i 1965 har hatt samleier med. Som flertallet finner jeg at hun gir inntrykk av å være meget forknytt og at hun også har ytterst vanskelig for å forklare seg, noe som sikkert har sammenheng med at hun er operert for hjernesvulst. Under ankeforhandlingen har man således, til tross for nøye

Side:82

eksaminasjon i stor utstrekning ikke oppnådd svar på de spørsmål som ble stillet henne. Dette skyldes etter min mening neppe manglende vilje fra hennes side til å forklare seg. Jeg legger en viss vekt på at A fra første stund har oppgitt C som far og at hun senere gjennom hele saken har fastholdt dette. Jeg finner som herredsretten at denne faste overbevisning kan ha vært medvirkende til at hun lengst mulig har holdt opplysningene om de andre menn tilbake.

Selv om jeg etter det som foreligger om A's atferd ikke kan se bort fra den mulighet at hun i konsepsjonstiden kan ha hatt samleie med en annen eller andre enn de oppgitte, gir dette etter min mening ikke tilstrekkelig grunnlag for å bringe særregelen i §21 annet ledd, i lov om born utanom ekteskap i anvendelse. - - -