Rt-1973-1136

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1973-10-06
Publisert:	Rt-1973-1136
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 131B/1973
Parter:	Hybelboernes Forening v/ Paul Gudbjørsrud (høyesterettsadvokat Håkon Løchen) mot Oslo kommune kommuneadvokaten v/advokat Per Sandvik - til prøve).
Forfatter:	Mellbye, Dick Henriksen, Schweigaard Selmer, Endresen, Bendiksby
Lovhenvisninger:	Skatteloven (1911), Byskatteloven (1911) §21, §57, Tvistemålsloven (1915) §176, Ferieloven (1947), Skattebetalingsloven (1952) §11, §12, §4, §5, §6, Arbeidervernloven (1956), Folketrygdloven (1966) §16-1, §16-3, §17-4, §17-6, §6-4, Skadeserstatningsloven (1969)

Dommer Mellbye: Etter at det var avholdt bokettersyn i 1969 hos Hybelboernes Forening i Oslo fattet ligningsnemnda i Oslo vedtak om at foreningen var pliktig til å svare arbeidsgiveravgift til Folketrygden for inntektsårene 1967, 1968 og 1969, og til å tilsvare unnlatte skattetrekk i de samme år for de utbetalinger foreningen hadde hatt til vakter og musikere på foreningens dansetilstelninger. Det ble avholdt flere utpantinger for de ilignede beløp, og for så vidt angikk arbeidsgiveravgiften ble også det bankinnskudd det ble tatt utlegg i, anvist til innkreving og utbetalt kemneren i Oslo. Hybelboernes Forening reiste deretter sak ved Oslo byrett mot Oslo kommune for å få ligningsnemndas vedtak prøvet. Oslo byrett avsa dom 27. mai 1971 med denne slutning:

«1. Hybelboernes Forening plikter for årene 1967, 1968 og 1969 å betale arbeidsgiveravgift for dens utbetalinger til vaktene, men ikke til musikkorkestrene.

2. Hybelboernes Forening plikter for årene 1967, 1968 og 1969 å svare forskuddstrekk for ikke beriktiget skatt av utbetalinger til vaktene, men ikke til musikkorkestrene.

3. Det av Kemneren ved avsetningsforretningen erholdte beløp på kr. 41.627,- blir å beriktige i henhold til de prinsipper retten er kommet frem til. Det beløp som blir å tilbakebetale, tillegges en rente av 4 - fire - prosent.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Oslo kommune påanket avgjørelsen for så vidt angikk utbetalingen til musikerne, og Hybelboernes Forening tok ut selvstendig motanke angående godtgjørelsen til vaktene. Eidsivating lagmannsrett avsa dom 25. oktober 1972 med slik domsslutning:

«1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Hybelboernes Forening, heretter kalt Hybo, har påanket lagmannsrettens dom for så vidt angår arbeidsgiveravgiften og plikten til å foreta forskottstrekk vedrørende utbetalingene til de musikere som har spilt på foreningens dansearrangementer. Avgjørelsen vedrørende utbetalingene til vaktene har foreningen akseptert, og denne del av saken er rettskraftig avgjort.

Side:1137

Til bruk for Høyesterett er det ved bevisopptak tatt opp partsforklaringer fra foreningens formann og en representant for Oslo ligningskontor. Begge avgav forklaring også i lagmannsretten. Videre er det opptatt forklaringer fra 7 vitner som alle er nye for Høyesterett. For Høyesterett er det videre fremlagt en del nye dokumenter som jeg finner det unødvendig å spesifisere. Både vitneforklaringene og dokumentene angår danseorkestrenes forhold, så vel innad som deres engasjement med Hybo, og gir et vesentlig bedre grunnlag for avgjørelsen av de foreliggende spørsmål enn lagmannsretten hadde. Jeg kommer tilbake til dette. For øvrig viser jeg til lagmannsrettens fremstilling av saksforholdet. Den er ubestridt så langt den rekker.

Innledningsvis bemerker jeg at de spørsmål saken gjelder, knytter seg til kalenderårene 1967-1969. Mine henvisninger til de avgjørende lovbestemmelser knytter seg til de formuleringer som gjaldt i dette tidsrom. Senere lovforandringer, særlig i 1972, har i vesentlig grad endret rettsstillingen på det området saken gjelder.

Videre finner jeg grunn til å nevne at partene er enige om å forelegge for domstolene bare det prinsipielle spørsmal om det foreligger avgifts- og trekkplikt. De tallmessige konsekvenser av den endelige avgjørelse vil partene søke å løse selv. Disse konsekvenser er derfor ikke belyst i saken.

Hybo har i det vesentlige anført:

Arbeidsgiveravgiften skal etter folketrygdelovens §16-3 svares av det beløp som arbeidsgiveren plikter å innberette som «lønn i tjeneste» for vedkommende år. Uttrykket tjeneste står i motsetning dels til «arbeid utenfor tjenesteforhold», dels til «selvstendig næringsvirksomhet», jfr. folketrygdlovens §6-4 nr. I og 2. Avgjørende for denne del av saken er om Hybos engasjement av musiker kan karakteriseres som «tjeneste». Hybo mener prinsipalt at musikerne driver selvstendig næringsvirksomhet, men i alle fall dreier det seg om «arbeid utenfor tjenesteforhold».

Plikten til å foreta skattetrekk er etter skattebetalingslovens §4 jfr. §5 primært knyttet til «lønn og annen godtgjørelse for arbeide i ... tjeneste». Dette kriterium må være det samme som i folketrygdlovens §16-3. Dernest foreligger etter skattebetalingslovens §6 jfr. Kronprinsregentens resolusjon av 8. juni 1956 plikt til å foreta trekk også av godtgjørelse utenfor tjenesteforhold under den dobbelte forutsetning at den som betaler, i dette tilfellet Hybo, driver «næringsvirksomhet», og at musikernes arbeid «ikke er utført som ledd i selvstendig næringsvirksomhet». Hybo mener at musikerne også i denne relasjon må anses å drive selvstendig næringsvirksomhet, og at dermed heller ikke denne hjemmel for trekkplikt får anvendelse på Hybo. Hybo mener for øvrig at foreningens egen virksomhet ikke er næringsvirksomhet, i alle fall ikke så langt den etter byskattelovens §21 k er skattefri. Denne subsidiære anførsel behøver jeg ikke etter mitt syn på saken gå nærmere inn på, verken i faktisk henseende eller med hensyn til dens rettslige relevans.

Side:1138

Ved bedømmelsen av om det foreligger et tjenesteforhold kan det - anfører Hybo - søkes, støtte i andre lover som anvender dette begrep. Det vises særlig til arbeidervernloven, ferieloven og lov om skadeserstatning. Avgjørelsen må bero På en totalvurdering av de foreliggende omstendigheter. Enkelte momenter kan være sterkt utslagsgivende, således på den ene side om det foreligger en formell ansettelseskontrakt eller en henvisning til en standardavtale eller tariffavtale, på den annen side om det foreligger en selvstendig økonomisk virksomhet. Innenfor disse ytterpunkter må det særlig legges vekt på instruksjons -og underordningsforholdene, avtalens forutsetninger med hensyn til partenes personlige deltakelse i oppfyllelsen av avtalen, særlig på arbeidsytersiden, ordningen med hensyn til anskaffelse og vedlikehold av kapitalutstyr og forbruksvarer som benyttes eller forbrukes i forbindelse med arbeidet og varigheten av avtalen. I nærværende sak hevder Hybo at de musikkband det her dreier seg om, mest trioer, kvartetter eller kvintetter, driver sin virksomhet regelmessig og vedvarende gjennom år. De driver for egen regning med atskillige utgifter og med en viss økonomisk risiko. Virksomheten har et omfang som klart viser at den er rettet på økonomisk gevinst og er basert på instrumentanskaffelser av ganske betydelig verdi. Det samlede bilde tilfredsstiller alle trekk som det i skattepraksis er stilt til næringsvirksomhet. Under disse omstendigheter er det ikke naturlig plass for å bruke tjenestebetegnelsen hvis sentrale innhold er en avtale om arbeidskraften, ikke om arbeidsresultatet.

Hybelboernes Forening har nedlagt slik påstand:

«1. Oslo ligningsnemnds vedtak om at Hylbelboernes Forening for årene 1967, 1968 og 1969 er pliktig til å svare arbeidsgiveravgift for sine utbetalinger til orkestre, oppheves.

2. Hybelboernes Forening er ikke pliktig til å svare forskuddstrekk av utbetalinger til orkestrene foretatt i 1967, 1968 og 1969.

3. Oslo kommune dømmes til å betale saksomkostninger til Hybelboernes Forening for Høyesterett, lagmannsretten og byretten.»

Oslo kommune har i sine anførsler erklært seg enig i den rettslige problemstilling jeg har referert, og i at avgjørelsen vil bero på en samlet vurdering av alle foreliggende omstendigheter. Etter kommunens syn foreligger det imidlertid her et tjenesteforhold, og kommunen legger da avgjørende vekt på musikernes plass i Hybos dansearrangementer og på varigheten av avtaleforholdet. Den musikk det er tale om, er et nødvendig og vesentlig arbeidsledd i Hybos arrangementer. Disse er meget tallrike, og Hybo er en dominerende oppdragsgiver for de musikere saken gjelder. Det er Hybo som avgjør tid og sted for de enkelte arrangementer og bestemmer musikkens generelle karakter. Noe behov for instruksjon utover dette er ikke aktuelt. Det kan ikke være av betydning at musikerne eier og vedlikeholder sine instrumenter. Det er den mest praktiske måte å løse et nokså individuelt

Side:1139

preget forhold på. Derimot legger kommunen sterk vekt på det langvarige og avtalefestede forhold mellom Hybo og musikerne. Det avtales for flere måneder av gangen, men samarbeidsforholdet løper faktisk over år, hvilket må være en klar indikasjon på et ansettelsesforhold, et tjenesteforhold. Også det kontante vederlag som gjøres opp på stedet etter hvert arrangement trekker i retning av et tjenesteforhold. Det aksepteres at det alt i alt er noen enkelte eller noen særlig sterke utslagsgivende faktorer å treffe avgjørelsen på, men det er lovgivningens forutsetning at tjenestebegrepet skal være et vidt begrep, slik at tvil må løses i kommunens favør. I samme retning trekker også ligningspraktiske hensyn. For det tilfelle at forholdet ikke anses som et tjenesteforhold, foreligger på den annen side ingen næringvirksomhet. Det er i så fall et arbeidsforhold utenfor tjenesteforhold, og da foreligger plikt iallfall til å foreta skattetrekk, jfr. Kronprinsregentens resolusjon av 8. juni 1956, idet Hybos dansearrangementer etter kommunens oppfatning er næringsvirksomhet. Det er i så henseende ikke avgjørende om Hybo etter sitt formål går inn under byskattelovens §21 k. Uansett om Hybo helt eller delvis selv skulle være skattefri for inntektene av dansearrangementene, er det ikke til hinder for at disse er næringsvirksomhet i relasjon til skattetrekkreglene. For øvrig henholder kommunen seg til lagmannsrettens dom som kommunen anser riktig i resultat og begrunnelse.

Kommunen har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Jeg er kommet til at musikerne har utført de musikkytelser det er tale om i denne sak som ledd i selvstendig næringsvirksomhet, og at godtgjørelsen for ytelsene dermed ikke utløser verken arbeidsgiveravgift for Hybo eller plikt for Hybo til å foreta skattetrekk ved utbetalingen. Det faktiske grunnlag for dette standpunkt støtter jeg i det vesentlige til de nye bevis som er forelagt for Høyesterett. Jeg skal derfor noe nærmere angi det faktiske grunnlag for mitt standpunkt. Lagmannsrettens saksfremstilling er som nevnt i og for seg korrekt og ubestridt av partene, men i de for meg avgjørende forhold har lagmannsretten åpenbart ikke hatt fyldig nok materiale å bygge på.

Innledningsvis nevner jeg at Oslo ligningsnemnd har begrenset sine avgifts- og trekkvedtak til å gjelde utbetalingene til de musikere som har hatt engasjementer for Hybo i minst 4 av de 6 trekkperioder i kalenderåret. Det dreier seg altså om band hvis virksomhet har et visst omfang.

For de band saken omfatter, legger jeg følgende faktiske forhold til grunn, slik de fremgår av parts- og vitneforklaringene og i alle vesentlige trekk er uomtvistet mellom partene:

Musikerne opptrer som trio, kvartett eller kvintett med instrumenter som er vanlige for fremførelse av moderne dansemusikk.

Deltakerne har sitt hovedyrke på helt andre felter.

Side:1140

Musikervirksomheten er aftenbeskjeftigelse, men de musikalske prestasjoner ligger på et ganske krevende teknisk og musikalsk plan og fremføres for et publikum med sterk sans for det som til enhver tid er aktuell musikk.

Innenfor den enkelte gruppe er deltakerne likestillet, men lar seg representere overfor sine oppdragsgivere med en, av og til to av deltakerne. De instrumenter de betjener er som regel den enkeltes eiendom, også hvor det er anskaffet forsterkere for instrumentet, men endel grupper har anskaffet spesielt sangforsterker i fellesskap. Verdien av instrumentene kan variere, men regelmessig dreier det seg om betydelige verdier. I saken har det vært nevnt årsanskaffelser for en gruppe på kr. 30.000 og priser for forsterkeranlegg opp til kr. 12.000 pr. instrument. Et sanganlegg kommer vanligvis på rundt kr. 12.000. Fornyelse og vedlikehold bekostes av instrumentets eller anleggets eier.

Utenom instrumentene har gruppene blant annet utgifter til uniformer og til transport til og fra de enkelte arrangementer.

Avtalene med Hybo og andre arrangører omfatter gjerne 2 å 3 måneder av gangen. Arrangørene må ha variasjon å tilby og vil derfor veksle mellom flere orkestre innenfor samme avtaleperiode. Orkestrene på sin side har regelmessig flere oppdragsgivere. Ved samtaler finner partene ut hvilke dager som passer for begge, og de avtalte tidspunkter festes så på papiret ved et brev fra arrangøren til orkestrets representant. På denne måte avtales sted og spilletid.

Godtgjørelsen fikseres til en rund sum pr. tilstelning, noe avhengig av antallet musikere og av ukedagen. Oppgjøret skjer til en av deltakerne på samtliges vegne, og fordelingen er gruppens egen sak. Noen grupper holder en del igjen for felleutgifter, og det kan være en viss forskjell på andelene, men ellers fordeles oppgjøret med en gang. Godtgjørelsen har ligget på rundt kr. 400- 500 pr. aften i den tid saken dreier seg om.

Gruppenes sammensetning er stort sett stabil, og avtalen med arrangøren forutsetter normalt at i alle fall kjernen av gruppen møter opp. Men det er akseptert at ved forfall for enkelte musikere skaffer gruppen selv en vikar uten at arrangøren spørres eller underrettes. Ønsker hele gruppen å bli fritatt for noe enkelt arrangement, må det nærmere avtale til hvis det ikke er rom tid for arrangøren til selv å engasjere en annen gruppe.

De enkelte gruppers aktivitet varierer selvsagt, men for de orkestre som Hybo har benyttet, kan det dreie seg om opp imot 100 spilleaftener pr. år.

Hybo selv har i de år denne sak dreier seg om hatt fra 2 til 4 offentlige danseaftener i uken i de årstider som er aktuelle, hvortil kommer et antall lukkede medlemsmøter med dans. Det kan innebære opp imot 150 arrangementer i ett år. De grupper som har vært sterkest benyttet av Hybo, har spilt på opp imot 40 av Hybos danseaftener i ett år, men over halvparten av sine engasjementer har disse grupper således hatt med andre arrangører.

Repertoaret er gruppens valg. Den må selv sørge for å holde

Side:1141

det på et breddenivå og så å jour som publikums krav tilsier. Det er også orkestret selv som bestemmer programvalg, hvilepauser og lignende på den enkelte aften, men publikum har selvsagt anledning til å komme med sine ønsker.

Samlet må dette etter mitt syn karakteriseres som selvstendig næringsvirksomhet. Den enkelte gruppe driver en vedvarende, langvarig og regelmessig virksomhet, rettet på økonomisk vinning. Selv om deltakerne har sine hovedstillinger i andre yrker, har musikkvirksomheten et omfang som går langt utover det hobbypregede, hvor selve musikkutøvelsen og ikke det økonomiske vederlag er virksomhetens mål. For så vidt legger jeg særlig vekt på nettopp de nokså langsiktige avtaler som treffes mellom Hybo og musikerne, hvilket understreker gruppenes aktivitet som vedvarende økonomisk virksomhet. De enkelte grupper driver sin virksomhet for egen regning i den forstand at de gjenom de utgifter de må dekke til instrumentenes anskaffelse og vedlikehold, uniformer, noter, transport osv. påvirker det økonomiske nettoresultat for deltakerne. Særlig vekt legger jeg på gruppenes adgang til selv å sette inn vikarer etter behov, det understreker sterkt engasjementets karakter av kjøp av musikkprestasjoner, ikke av tjenesteansettelser av de enkelte musikere.

Disse omstendigheter gir etter mitt syn fullt grunnlag for å konstatere at de faste grupper av musikere det her dreier seg om, driver selvstendig næringsvirksomhet. Jeg kan ikke se at det finnes noe i saksforholdet som kan endre denne vurdering. Spesielt nevner jeg at den omstendighet at det enkelte orkester utgjør et nødvendig og dominerende ledd i hvert enkelt dansearrangement, ikke i seg selv sier noe om hvorvidt dette ledd er næringsvirksomhet eller ikke i lovens forstand. Heller ikke finner jeg grunn til noen vurdering av Hybos aktivitet i relasjon til skatteloven eller til begrepet næringsvirksomhet, det være seg ved de spesielle medlemsaftener eller ved de åpne danseaftener. Musikernes rolle i begge tilfeller er den samme, og det er etter mitt syn den rettslige karakteristikk av musikergruppen som er avgjørende for saken.

For ordens skyld nevner jeg at jeg ikke har tatt noe standpunkt til om det er riktig å bruke karakteristikken næringsvirksomhet ikke bare på den faste kjerne av den enkelte gruppes musikere, men også på de musikere som deltar bare enkelte ganger som vikarer. Det er unødvendig for mitt resultat. Vil man måtte anse et vikariat som en tjenesteansettelse mot lønn er det medlemmene av gruppen, ikke Hybo som er arbeidsgiver i relasjon til arbeidsgiveravgiften og trekkplikten.

Når jeg således er kommet til at medlemmene av den enkelte musikergruppe gjennom denne utøver selvstendig næringsvirksomhet, utelukker det at det foreligger noe tjenesteforhold med lønn i den forstand det her kan være tale om. Mitt resultat er således at Hybelboernes Forening ikke har hatt plikt til å svare arbeidsgiveravgift av den godtgjørelse foreningen har betalt for

Side:1142

musikken på sine danseaftener, og heller ikke har hatt plikt til å foreta skattetrekk av denne godtgjørelse.

Etter resultatet av anken må Oslo kommune betale Hybo saksomkostninger for Høyesterett. I byretten og lagmannsretten gjaldt saken også Hybos plikter vedrørende godtgjørelsen til vaktene på dansearrangementene, og for så vidt tapte Hygo i begge instanser. Også i byretten og lagmannsretten var det imidlertid godtgjørelsen til musikerne som var det dominerende spørsmål, både juridisk og økonomisk. Jeg finner det derfor riktig at Oslo kommune også for de to foregående instanser betaler Hybo en del av saksomkostningene.

Det er levert omkostnings- og salæroppgave i medhold av tvistemålslovens §176 annet ledd.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Oslo ligningsnemnds vedtak om at Hybelboernes Forening for årene 1967, 1968 og 1969 er pliktig til å svare arbeidsgiveravgift av sine utbetalinger til orkestre, oppheves.

2. Hybelboernes Forening er ikke pliktig til å svare forskuddstrekk av utbetalinger til orkestre foretatt i 1967, 1968 og 1969.

3. Oslo kommune dømmes til å betale Hybelboernes Forening saksomkostninger for Høyesterett og delvise saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med 29.250 - niogtyvetusen to hundre og femti - for salærer og 4.010,40 - fire tusen og ti 40/100 - for utlegg, i alt 33.260,40 - trettitre tusen to hundre og seksti 40/100' - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Kst. dommer Dick Henriksen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Schweigaard Selmer, Endresen og Bendiksby: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Einar Bakke):

Saksøkeren, Hybelboernes Forening - senere kalt Hybo - er en sosial og humanitær forening som ble stiftet i 1926.

Saksøkte er Oslo kommune.

Saken gjelder: Beregning av arbeidsgiveravgift og skattetrekk.

Formålsparagrafen i Hybo's lover lyder slik: «Hybelboernes Forening har til formål å skape hygge og adspredelse for medlemmene såvel ved felles arrangementer som ved hobbygrupper, foreningen er upolitisk og har ikke økonomiske formål.»

Foreningen driver forskjellig slags virksomhet, som fellesmøter, dansetilstelninger, sportsklubb, kortklubb og annen hobbyvirksomhet, samt endel humanitær virksomhet som årlig juletrefest for barnehjemsbarn.

De nevnte dansetilstelningene har vært arrangert gjennom en lang årrekke. De har vært avertert slik at også ikke medlemmer har hatt

Side:1143

adgang mot inngangspenger. Foreningen har etterhvert lagt seg opp en liten formue, nå ca. kr. 250.000,-, idet formålet er å skaffe lokaler til foreningens sammenkomster. Aktuelt er å skaffe seg en sportshytte.

Foreningen har styre og råd, fører nøyaktige regnskaper, som revideres minst 1 gang hvert halvår.

Dansetilstelningene holdes gjennom hele året på onsdager, lørdager og søndager. Foreningen trenger bistand på mange hold som arrangører, kasserere, vakter og musikere. Det leies lokaler på forskjellige steder i byen som Kongen, Sportsrestauranten på Holmenkollen og andre. Den sentrale administrasjon har vært foretatt av foreningens medlemmer uten noen arbeidsgodtgjørelse.

Vakttjenesten har vært foretatt dels av medlemmer, dels av elever ved politiskolen. De sikte dog kun ved større arrangementer som på Kongen. Vedkommende i vakttjeneste fikk tidligere reisepenger og et måltid mat under tjenesten. I de senere år har de fått en fast pengegodtgjørelse av praktiske grunner på kr. 25,- pr. kveld. Politiskoleeievene har fått en kontantgodtgjørelse på kr. 75,- pr. kveld.

Hybo's utbetalinger til vakter og musikere har vært foretatt uten at vanlig skattetrekk har vært gjort. Heller ikke har foreningen innbetalt arbeidsgiveravgift til det offentlige. Lønnsinnberetninger er ikke foretatt før fra og med skatteåret 1968.

Grunnen til at avgift ikke er innbetalt og skattetrekk foretatt, skyldes ifølge foreningen at den ikke har ansett seg forpliktet til det.

Høsten 1968 påbegynte regnskapskontrollør J. Røsberg ved Oslo kemnerkontor bokettersyn i foreningen. Hans rapport er datert 20.3.1969. Etter hans oppfatning skulle saksøkeren ha beregnet arbeidsgiveravgift, og foretatt skattetrekk i utbetalingene til musikere og vakter. - - -

Retten skal bemerke:

I. Denne sak gjelder spørsmålet om Hybelboernes Forening etter loven er pliktig til å betale arbeidsgiveravgift og foreta skattetrekk i forbindelse med utbetalinger til vaktpersonale og musikkorkestre ved sine dansetilstelninger. Partene er innforstått med at det som skal fastsettes ved dommen, kun er de prinsipper som skal gjelde for de 2 nevnte forhold og ikke utregningen av de aktuelle pengebeløp. Det vil partene selv gjøre i sin tid.

Såvel arbeidsgiveravgiften som skattetrekket er ledd i vårt skattesystem selv om formålet er forskjellig. At avgiften og trekket har et fundament sammen, nemlig lønn i tjeneste, er for såvidt bare en tilfeldighet.

På grunn av det forskjellige formål og lovgrunnlag finner retten det mest riktig å behandle vaktpersonalet og musikken under hver sine avsnitt, henholdsvis arbeidsgiveravgiften og skattetrekket.

I hvilken utstrekning saksøkeren måtte ha melde- og oppgaveplikt er ikke gjort til gjenstand for prøvelse, og vil ikke bli behandlet her.

II. Arbeidsgiveravgiften. Arbeidsgiveravgiften er en av finansieringskildene til folketrygden. 2 av de andre er avgift av trygdedes lønnsinntekt og trygdedes annen erhvervsinntekt. Avgiften fra arbeidsgiver og lønnstaker hører sammen for så vidt, beregningsgrunnlaget er det samme, nemlig bruttolønnen. Avgiften av annen erhvervsvirksomhet, vanligvis næringsinntekt beregnes av netto inntekten. Arbeidsgiveravgiften

Side:1144

var i 1967 og 1968 henholdsvis 7 % og 7,6 %. Lønnstakernes avgift var for begge år 4 %. Den selvstendig næringsdrivende ble avkrevet: i 1967: 5,4 % og i 1968: 5,8 %.

Hjemmelen for arbeidsgiveravgiften finnes i Folketrygdlovens §16 - 1, jfr. §16 - 3. Avgiftsgrunnlaget er arbeidstakerens «lønn i tjeneste» som skal innberettes i medhold av byskattelovens §57. Forståelsen av «lønn i tjeneste» byr i alminnelighet ikke på vanskeligheter. Såvel «lønn» som «tjenesteforhold» er godt innarbeidede begreper. Et kjennetegn i «tjenesteforhold» er at lønnsmottakerne direkte er underlagt arbeidsgivernes instruksjonsmyndighet.

Vaktene. Regnskapkontrollør Røsbergs rapport for 1968 viser samlet utbetaling til vakt- og ryddepersonale på kr. 86.730,-. Herav fragåt kr. 32.800., som senere viste seg e være husleie. Slik at nettoutbetalt vaktgodgjørelse utgjorde kr. 53.930,-. Dette beløp var fordelt på 42 forskjellige navn samt 2 poster: Uleselig bilag og utydelige kvitteringer. Antall vaktpersonale synes således å dreie seg om ca. 50 personer. Flere av personene har deltatt i tilstelningene gjennom hele året. Noen har tjent over kr. 1.000,-. Det høyeste beløp er kr. 3.147,-.

Retten kan ikke se noen grunn til at godtgjørelsen til vaktene, det være seg de kr. 75,- til politielevene eller de kr. 25,- til medlemmene, ikke skulle betraktes som lønn. Det er mulig at det meste av 25 kroners godtgjørelsen går med til transport og mat for noen. For andre kan hele beløpet være ren netto. Det vet man ikke noe om. Man får overlate til skattemyndighetene å avgjøre hva berettiget måtte kunne trekkes fra av utgifter. Man skal også merke seg at det her tildels gjelder ikke ubetydelige godtgjørelser.

Arbeidsgiveravgift må således svares.

Musikken. Mellom en arbeidsgiver og fysiske eller juridiske personer er det tilknytningsformer av høyst ulike arter og av alle grader. Noen av disse former benevnes tjenesteforhold. Nettopp på grunn av denne uendelige skala blir det overmåte vanskelig for ikke å si umulig å fastsette grensen mellom tjenesteforhold og utenfor tjenesteforhold. Alle de forsøk på definisjoner som er gjort i lovverk, Instrukser og kommentarer gir klare beviser for hvor vanskelig denne oppgave er. Man kommer antagelig ikke lenger enn til å måtte foreta en konkret vurdering i hver enkelt sak. Et viktig kriterium har vært arbeidsgiverens instruksjonsmyndighet i tjenesteforhold, og som fremhever underordningsforholdet.

I nærværende sak gir lovens øyemed liten veiledning. Saken er jo den at enten orkestret betraktes som værende «i tjeneste» eller utenfor tjeneste skal det i alle tilfeller erlegges avgift til folketrygden.

Før man går inn på spørsmålet om et danseorkester kan sies å stå i tjenesteforhold til oppdragsgiveren, kan det være hensiktsmessig å se litt på de nærmere forhold i et slikt orkester. Et danseorkester vil vanligvis bestå av 3 å 4 musikere. Det kan være musikervenner med egne instrumenter som slår seg sammen om et enkelt engasjement eller med sikte på flere engasjementer. Samtidig gjøres avtaler om hvilken andel hver musiker skal ha av honoraret, en andel som kan være forskjellig for hver enkelt, alt beroende på omstendighetene. Eller det kan være en enkelt musiker som tar initiativet til dannelsen av et mer permanent

Side:1145

orkester. Det kan være han selv holder instrumentene og betaler lønn. Slike orkestre kan dannes på amatørbasis eller mere profesjonell basis. Noen tar sikte på erhvervelsen av en biinntekt, andre av et levebrød.

Drift av orkester er forbundet med ikke ubetydelige omkostninger. For det første har man anskaffelsen av instrumentene som vanligvis ligger mellom kr. 15.000,- - 20.000,-. Disse skal amortiseres, vedlikeholdes, repareres, fornyes. For det annet påløper transportomkostninger i forbindelse med de tunge og omfangsrike instrumenter. Alminnelig er at orkestre anskaffer seg bil som er meget hensiktsmessig når engasjementer tas langt fra bopel. Videre er det utgiftene til uniformer, ekstra vask og rensing av tøy, mat under arbeidet etc. etc. Det slår en at et orkester har mange likhetspunkter med en liten håndverksbedrift eller lignende forretning. Man kan si at orkestret har sitt eget indre liv under dirigentens ledelse av instrumentbehandlingen, musikkoppfatningen og musikkutførelsen helt upåvirket av oppdragsgiveren. Når et orkester av forannevnte vanlige typer mottar engasjement mot godtgjørelse i samlet sum, har retten vanskelig for å karakterisere et slikt orkester for værende «i tjenesteforhold til oppdragsgiveren». Forholdet er så helt forskjellig fra en vanlig ansatt lønnstaker. Hvis man legger vekt på instruksjonsmyndigheten som et vesentlig ledd i tjenesteforholdet, så er den i hvert fall ikke til stede i større grad enn overfor en byggmester, selvstendig arkitekt eller rørlegger. Og de sistnevnte betraktes ikke som værende i tjeneste.

Såvidt retten forstår saksøkte, mener han heller ikke at et orkester som bare tar et enkelt engasjement skal ansees for å ha mottatt vederlag i tjeneste. Men hvis det sluttes en mere langsiktig kontrakt, antar saksøkte at forholdet må betraktes annerledes. Grensen trekker saksøkte slik at hvis orkestret opptrer i mindre enn 4 av årets terminer, er det å betrakte som «utenfor tjeneste». Hvis man således antar - for å sette saken på spissen - at et orkester opptrer i 3 terminer (6 måneder) 2 ganger i uken ialt 52 ganger så skulle det være utenfor tjeneste. Men hvis orkestret opptrer 1 gang hver termin ialt 6 ganger i året, så skulle det være «i tjeneste». Retten antar at en slik betraktning er ulogisk uholdbar og grenser inn mot vilkårlighet. Retten kan ikke se det er noen prinsipiell forskjell mellom en enkeltstående opptreden og en rekke opptredener utover i året i forhold til begrepet «i tjeneste». Da måtte vel en avtale med et rørleggerfirma om ettersyn annen hver måned i et fremtidig tidsrom betraktes på samme måte. Men slik konsekvens blir neppe tatt.

Som nevnt foran er det forbundet med ikke uvesentlige utgifter å drive et orkester. En del av honorarene skal altså dekke disse utgifter. Beregnes således arbeidsgiveravgift av brutto-honorar, hvilket jo er gjort i nærværende sak - vil det si det samme som at avgift også i virkeligheten delvis blir beregnet av orkestrets driftsomkostninger. Og dette er vel en ordning som antas ikke å samstemme godt med lovens prinsipper.

Rent bortsett fra disse prinsipielle betraktninger antar retten at arbeidsgiveravgift av orkesterhonorar i mange tilfeller også må lede til praktiske vanskeligheter og ulemper ved skatteligningen av musikere. Hvis således en musiker leilighetsvis deltar i et orkester, som har gjort

Side:1146

en langsiktig kontrakt, så skulle han vel bare betale folketrygdavgift som for lønn eller vederlag i tjeneste, altså den laveste sats. For andre delhonorarer betaler han avgift som for annen erhvervsinntekt, altså den høyeste sats, men til gjengjeld da bare av nettoinntekten. Retten kan ikke skjønne annet enn at dette må være forvirrende og virke uforståelig for skattebetalerne.

Etter disse teoretiske og praktiske vurderinger antar retten at de honorarer orkestrene i denne sak har mottatt ikke kan anses for å være lønn eller vederlag «i tjeneste» og derfor unntatt arbeidsgiveravgift.

III. Skattetrekket. Hjemmelen for skattetrekk finnes i Skattebetalingsloven av 21.11.1952 og de bestemmelser som særlig kommer til anvendelse i denne sak er §4, §5 og §6 .

Formålene med skattetrekk kan være flere. Ei av dem er å sikre skatteinnbetalingen.

Vaktene. Etter §4 plikter arbeidsgiveren av eget tiltak å foreta forskuddstrekk av lønn. I henhold til §5 regnes lønn som lønn eller annen godtgjørelse for arbeid i offentlig eller privat tjeneste.

Det er etter rettens oppfatning ingen grunn til å definere «lønn i tjeneste» annerledes enn ved arbeidsgiveravgiften. Følgen herav blir da at saksøkeren skulle ha trukket forskuddsskatt av de beløp som ble utbetalt vaktene.

Musikken. Retten må også her opprettholde i likhet med arbeidsgiveravgiften at det honorar som utbetales orkestrene, ikke kan betraktes som lønn i tjeneste.

I visse tilfelle kan imidlertid skattetrekk foretas i vederlag utenfor tjenesteforhold med hjemmel i lovens §6. Loven har gitt Kongen fullmakt til å treffe bestemmelser innenfor en ramme som paragrafen har trukket opp. Bestemmelser er truffet med Kronprinsregentens resolusjon av 8.6.56 med senere endring. Blant den oppregning av institusjoner etc. som resolusjonen inneholder, har saksøkte ment at Hybelboernes Forening må komme inn under «annen næringsvirksomhet» idet det pekes på at foreningen har hatt god fortjeneste på sine dansetilstellinger. I formålsparagrafen er uttrykkelig nevnt at foreningen ikke har økonomiske formål. Det er imidlertid ikke avgjørende hvis man må si at det allikevel drives næringsvirksomhet sammen med annen foreningsvirksomhet.

Begrepet næringsvirksomhet er et vanskelig begrep å definere eksakt. Etter rettens oppfatning er det ikke nok at det tjenes penger og at det blir overskudd i regnskapet. Det ønsker jo alle foreninger med sosialt og humanitært formål, for å få midler til å realisere foreningens oppgaver f.eks. bygging av hytte for å dekke medlemmenes behov for mosjon, frisk luft og samvær. Det er ingen grunn til å betvile saksøkerens anførsel om at nettopp hyttebygging var det store aktuelle mål for foreningen. Det er vel heller ikke unaturlig å legge inn i begrepet et element av levebrød enten for institusjonen eller dens utøvere. Typisk for den oppregning av næringsvirksomhet som er nevnt i omhandlede resolusjon er at alle er levebrød-virksomheter. Såvidt retten kan se er det intet levebrøds-motiv i virksomheten til saksøkeren. Etter en samlet vurdering av Hybo's virksomhet, finner retten det unaturlig å

Side:1147

betrakte noen del av den som næringsvirksomhet i lovens forstand. Retten finner det unødvendig å gå noe særlig inn på den annen betingelse som må være tilstede for skattetrekk, nemlig at godtgjørelse for arbeidet eller oppdraget ikke er utført som ledd i selvstendig næringsvirksomhet. Retten er forøvrig av den mening at de orkestre som omhandles i denne sak, faller inn under denne gruppering.

Etter dette finner retten å måtte gi saksøkeren medhold i dens syn på musikerne. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Erling Haugen, Bjørn Skreiherg og kst. lagdommer Petter Meyer): - - -

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Spørsmålet om der foreligger et tjenesteforhold mellom musikerne og Hybo må avgjøres etter en konkret vurdering av de faktiske forhold som foreligger. Retten finner det nødvendig å knytte noen bemerkninger til orkestrenes stilling og virksomhet og også noen bemerkninger til Hybo's virksomhet, da disse to forhold etter rettens oppfatning må sees i sammenheng ved vurderingen av om der foreligger et tjenesteforhold.

Når det gjelder de orkestre som har vært engasjert av Hybo i de år saken gjelder, foreligger ytterst mangelfulle opplysninger og retten finner at ansvaret for den uklarhet som dette medfører må legges på Hybo som er den nærmeste til å kunne gi opplysningene.

Etter de opplysninger som foreligger finner retten at for en vesentlig del har orkestrene bestått av amatørmusikere som, ut fra felles musikkinteresse og ut fra ønsket om å tjene noe, har begynt å spille sammen og har tatt på seg som oppdrag å spille på danseaftener mot betaling. Der foreligger ingen opplysninger om orkestrene har hatt noen bestemt avtalt organisasjonsform og ingen nærmere opplysninger om de enkelte musikeres rettigheter og plikter innen orkestret. Det er opplyst at orkestrenes sammensetning har vekslet. Det synes å være på det rene at orkestrene som regel har hatt en leder som har mottatt henvendelser om oppdrag og som i stor utstrekning har mottatt og kvittert for den samlede godtgjørelse til orkesteret ved utførelsen av det enkelte oppdrag. Retten kan imidlertid ikke finne at det har foreligget noe tjenesteforhold mellom lederen og de øvrige musikere. Retten kan heller ikke finne at der foreligger opplysninger som kan gi grunnlag for å anta at oppdragene er utført som et ledd i orkestrets, lederens eller den enkelte musikers selvstendige næringsvirksomhet.

Det er opplyst at Hybo har ca. 400 medlemmer, at den arrangerer sammenkomster for medlemmer med bekjente, at den arrangerer reiser for medlemmer og at det arrangeres julefest for barnehjemsbarn i Oslo. Det er videre opplyst at foreningen som konkret mål har å gå til anskaffelse av en hytte. Den her nevnte virksomhet har etter rettens oppfatning en vesentlig ideell karakter.

Hybo har ved siden av dette i en rekke år arrangert dansetilstelninger som averteres og som er åpne for publikum. Disse dansetilstelninger arrangeres på restauranter og i klubblokaler. Det er innehaverne av disse som står for serveringen og som har inntekter ved dette, mens

Side:1148

Hybo engasjerer musikere til å spille dansemusikk og selv har inntekten av adgangsbillettene.

Det foreligger ikke noen fullstendig oppgave over hvor mange slike offentlige dansetilstelninger Hybo har arrangert i 1967, 1968 og 1969, men det fremlagte brev fra Hybo til Vega Four av 8. januar 1967 vedkommende første halvår 1967 og den fremlagte udaterte bekreftelse vedkommende annet halvår 1967, viser at Hybo alene med disse musikere har arrangert 37 åpne dansetilstelninger i 1967.

Det er fremlagt årsregnskaper for Hybo for årene 1962 til 1968. For 1967 er medlemskontingenten oppført med kr. 6.600,00 og for 1968 med kr. 7.900,00. Retten forstår regnskapene slik at bruttoinntekter for Hyho ved disse åpne dansetilstelninger for 1967 var kr. 141.851,35 og for 1968 kr. 133.437,22. Foreningens gevinst og tapskonto er for 1967 avsluttet med et overskudd på kr. 62.651,43 og for 1968 med et overskudd på kr. 94.493,37 Det er grunn til å anta at de virkelige overskudd har vært større. I regnskapene er som utgift også ført beløp som er brukt direkte eller indirekte til medlemmenes fordel.

Det er opplyst at Hybo etter hvert har lagt seg opp en formue på ca. kr. 250.000,00, og retten finner at dette formuesopplegg i det vesentlige må skrive seg fra inntekter ved de åpne dansetilstelninger.

Spørsmålet om Hybo's egen skatteplikt foreligger ikke til avgjørelse i saken, men retten har funnet å burde referere tallene fordi de etter dens oppfatning er egnet til å vise karakteren av Hybo's dansetilstelninger og også karakteren av musikernes medvirken ved disse. Dansetilstelningene har i noen grad også vært besøkt av foreningens medlemmer, men etter de foreliggende opplysninger må man anta at de alt overveiende inntekter ved tilstelningene kommer fra ikke medlemmer. Retten viser her til den oppspaltning av billettinntektene for 1970 som er foretatt av ligningsrevisor Vindøy i hans rapport av 29. november 1971. For dette år var bruttoinntektene ved dansetilstelninger i alt kr. 278.717,00 og av dette beløp betalte medlemmer kr. 19.262,00 og ikke medlemmer kr. 259.455,00. Billettprisene for medlemmer var noe lavere enn for ikke medlemmer og man kan derfor ikke direkte av tallene beregne den prosentvise fordeling mellom antall medlemmer og antall ikke medlemmer som besøkte dansetilstelningene. Selv om man tar hensyn til differansen i billettprisene synes det imidlertid klart at av de som besøkte Hybo's dansetilstelninger i 1970 var iallfall 80 til 90 % ikke medlemmer. I mangel av andre opplysninger må retten anta at en lignende fordeling også har vært det karakteristiske for årene 1967, 1968 og 1969.

Ser man de av Hybo arrangerte åpne dansetilstelninger isolert, etterlater de den bestemte oppfatning at hensikten med disse tilstelninger først og fremst har vært å skaffe foreningen pengemidler. Dette fremgår etter rettens oppfatning også av protokollasjoner i flere av Hybo's styremøter og årsmøter. Retten finner ikke grunn til å gjengi protokollasjonene i detalj, men vil spesielt nevne at i møte 27. september 1962 nytter formannen betegnelsen «de rent forretningsmessige arrangementer». Med dette kan det vanskelig menes noe annet enn de åpne dansetilstelninger.

I relasjon til spørsmålet om der foreligger et tjenesteforhold mellom Hybo og de engasjerte musikere må det etter rettens oppfatning legges

Side:1149

vekt på at dansetilstelningene hadde et meget stort omfang med et klart økonomisk formål og med et økonomisk godt resultat. Musikernes medvirken var et nødvendig arbeidsledd i arrangementene for å nå foreningens formål.

Der har foreligget avtaler mellom orkestre og Hybo om å spille på foreningens dansetilstelninger på forut bestemte steder, til bestemte tider og for en bestemt betaling. Avtaler har vært inngått for et lengere tidsrom. Orkestrene har fått sin avtalte betaling uten hensyn til om besøket har vært godt eller dårlig. Retten kan ikke finne at skrivet fra Hybo til Vega Four av 8. januar 1967 og Hybos udaterte bekreftelse alene kan betraktes som en huskeliste. Dokumentene gir uttrykk for en avtale og begge parter må ha forutsatt at avtalen skulle holdes. At det kan ha forerkommet at orkestre ikke har holdt avtaler og at dette har medført oppsigelse, viser etter rettens oppfatning at det ble inngått avtaler, og at det måtte begrunnet oppsigelse til for at avtalen i tilfelle skulle bortfalle.

Det er fra Hybo's side sterkt fremhevet at et tjenesteforhold forutsetter et underordningsforhold som mangler i forholdet mellom Hybo og musikerne og at et tjenesteforhold også forutsetter at Hybo overfor musikerne hadde en instruksjonsmyndighet som Hybo faktisk ikke har hatt og som foreningen ikke kunne ha. Retten er enig i at de fleste vanlige arbeidsforhold er de av Hybo nevnte forhold karakteristiske for tjenesteforhold, men etter rettens oppfatning kan man ikke utelukke at der kan foreligge tjenesteforhold hvor de nevnte trekk mangler eller kommer sterkt i bakgrunnen. I det foreliggende tilfelle synes Hybo's instruksjonsmyndighet overfor musikerne å være begrenset til å kreve at de spiller dansemusikk på bestemt sted og til bestemt tid. Innenfor rammen av dansemusikk bestemmer orkesteret eller lederen repertoaret, og noen instruksjon vedkommende utførelsen har ikke Hybo hatt. At musikerne har og vel også må ha en friere stilling enn vanlig i arbeidsforhold berøver dem etter rettens oppfatning ikke karakteren av å være arbeidstakere. Retten finner støtte for denne oppfatning i dom i Rt-1958-1229.

Etter en samlet konkret vurdering av de faktiske forhold som foreligger, finner retten at det har foreligget et tjenesteforhold mellom musikerne og Hybo, og at de godtgjørelser som Hybo har utbetalt til musikerne enten gjennom lederen av et orkester eller direkte til den enkelte musiker, faller inn under «lønn eller annen godtgjørelse i privat tjeneste» som nevnt i Lov om folketrygd §6-4 første ledd nr. 1. Retten legger til grunn at lovens uttrykk er meget omfattende og er ment å være det. Den viser til kjennelse i Rt-1969-1457.

I den foreliggende sak er ikke spørsmålet om Hybo's plikt til å gi lønnsinnberetninger gjort til gjenstand for et selvstendig tvistespørsmål, men lov om folketrygd dens §16-3 knytter fastsettelsen av arbeidsgiveravgift til lønnsinnberetningsplikten. Etter det resultat retten er kommet til i spørsmålet om der foreligger tjenesteforhold, følger Hybo's plikt til å gi lønnsoppgaver for de samlede utbetalinger av byskattelovens §57.

Hybo's plikt til å innbetale arbeidsgiveravgift følger av lov om folketrygd §17-6 annet ledd jfr. skattebetalingslovens §12 nr. 1.

Det er av Hybo anført at utbetalingene til musikerne også innbefatter

Side:1150

beløp til dekning av musikernes utgifter. Hvis så er tilfellet kunne Hybo i den oppgave som foreningen etter lov om folketrygd dens §17-4 skal inngi, ha fremsatt krav om fradrag ved fastsettelsen av avgiftsgrunnlaget. Retten viser til «Regler om arbeidsgivernes beregning og oppgjør av arbeidsgiveravgift til folketrygden», fastsatt av skattedtrektøren 11. november 1966, §3, inntatt i dommer, uttalelser m.v. i skattespørsmål 1966 p. 730.

Når det gjelder spørsmålet om Hybo's plikt til å betale arbeidsgiveravgift for utbetalinger til vakter er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige slutte seg til dens begrunnelse. Retten kan ikke se at det for lagmannsretten er fremkommet opplysninger som kan sette saken i noen annen stilling. Selv om utbetalingen til enkelte av vaktene kan ha vært små, så utgjør de samlede årlige utbetalinger til vaktene et ganske betydelig beløp. Etter rettens oppfatning er utbetalingene å betrakte som lønn i privat tjeneste, og plikten til å betale arbeidsgiveravgift foreligger på samme måte som for utbetalinger til musikere. Dette må gjelde alle utbetalinger til vakter uten hensyn til om de var medlemmer eller ikke medlemmer av Hybo.

Etter det resultat retten er kommet til i spørsmålet om der foreligger tjenesteforhold har Hybo plikt til etter skattebetalingslovens §4 jfr. §5 å foreta skattetrekk. Hvis der ikke foreligger skattekort som grunnlag for beregning av skattetrekket, må dette bli å foreta etter bestemmelsene i skattebetalingslovens §11. Om utbetaling til musikerne skjer samlet til et orkesters leder, så kan dette ikke frita Hybo for plikt til å foreta forskottstrekk. Det må i tilfelle bli lederens oppgave å fordele forskottstrekket på de enkelte musikere.

Når det gjelder plikten til å foreta forskottstrekk for utbetalinger til vakter er retten kommet til samme resultat som byretten.

Retten finner det etter dette ikke nødvendig å ta standpunkt til kommunens subsidiære anførsel når det gjelder Hybo's plikt til å foreta forskottstrekk. - - -