Rt-1974-1133

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1974-11-09
Publisert:	Rt-1974-1133
Stikkord:	Farskap
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 155B/1974
Parter:	I. A (advokat Stein Halle - til prøve) mot B v/verge C (høyesterettsadvokat Kjeld Hansen-Just) og D (høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen). II. B v/verge C (høyesterettsadvokat Kjeld Hansen-Just) mot D (høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen).
Forfatter:	Elstad, Blom, Roll-Matthiesen, Schweigaard Selmer, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Lov om born i ekteskap (1956) §2, Tvistemålsloven (1915) §180, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§12, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§23, §12, §1, §3, §6

Dommer Elstad: Saken gjelder farskapet til et barn født før moren giftet seg med den mann som hun hadde oppgitt å være far til barnet, og som på sin side hadde erkjent farskapet. I svangerskapsmelding av 5. juni 1969 oppgav C at hun var besvangret av A. Ved skriftlig erklæring av 5. juli 1969, avgitt i medhold av §12 nr. 1 i lov av 21. desember 1956 om born utanom ekteskap, erkjente A at han var far til barnet som var ventet. C fødte 22. juli 1969 en datter som fikk navnet B. Den 6. desember samme år giftet hun seg med A og tok også selv etternavnet A. Ektefellene ble skilt ved Sandefjord byretts dom av 7. juli 1971. Ved denne dom fikk A foreldremyndigheten over B, men ved Agder lagmannsretts dom av 12. juli 1972 ble moren gitt foreldremyndigheten over datteren. Ved stevning av 20. juli 1972 til Sandefjord byrett reiste A sak etter §3 i loven om born i ekteskap for å fralegge seg farskapet til B. Under saksforberedelsen ble hans bror, D, trukket inn i saken i medhold av samme lovs §6 fjerde ledd.

Sandefjord byrett avsa 16. november 1972 dom med slik domsslutning:

«1. Såvel A som D frifinnes for farskapet til B, født xx.xx.1969, jfr. lov om barn født utenfor ekteskap §21 annet ledd.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Frifinnelsen av den tidligere ektemann, A, var i samsvar med sammenfallende påstander fra ham og fra hans forhenværende kone, C, på barnets vegne. Derimot var frifinnelsen av den tidligere ektemanns bror, D, i strid med det standpunkt barnets mor hadde inntatt. Barnet, B, ved verge anket til Agder lagmannsrett med påstand om at D var hennes far. Lagmannsretten avsa dom 12. september 1973 med slik domsslutning:

«A kjennes å være far til B, født xx.xx.1969.

Forøvrig stadfestes Sandefjord byretts dom av 16.11.1972.

Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»

I motsetning til byretten fant lagmannsretten at A bare kunne fritas for farskapet dersom betingelsene i §2 i loven om

Side:1134

bom i ekteskap var til stede. Dette fordi B etter lovens §1 tredje ledd fikk «ætt etter ekteskap» da barnets mor i desember 1969 giftet seg med A.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og har 7. november 1974 fått bevilling til fritak for rettsgebyrer. B ved verge har også anket og har 18. april 1974 fått bevilling til fri sakførsel. For D har Høyesterett oppnevnt prosessfullmektig.

Til bruk for Høyesterett er det foretatt bevisopptak ved Sandefjord byrett og Asker og Bærum herredsrett til avhør av brødrene A og D, C og advokat Tron Olav Duhs, som var prosessfullmektig for A under behandlingen i byretten. Det er videre innhentet sakkyndig uttalelse fra overlege John M. Aaserud.

Saksforholdet fremgår av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner. For Høyesterett er det imidlertid kommet frem noen nye opplysninger. De tidligere instanser baserte seg på at A sonte fengselsstraff i tidsrommet 18. oktober 1968- - 18. mars 1969, og at hans bror D hadde samleie med C natten til 19. okteber 1968. Under saksforberedelsen for Høyesterett er det kommet frem at A først ble satt inn til soning av fengselsstraffødt xx.xx.1968. Det har ført til at C og D nå oppgir at samleiet de hadde, foregikk natten til 19. november 1968. C sier nå at siste menstruasjon før fødselen var i månedsskiftet oktober- - november 1968. Hennes mors tilbakekomst til hjemmet etter avmønstring som tidligere var oppgitt til midten av september 1968, viser seg riktig å være 10. oktober samme år. Videre har Rettsmedisinsk Institutt nå beregnet den blodtypestatistiske farskapsindeks. Den er for D ca. 27 og for A ca. 3. Forholdstallet er med andre ord som 9 : 1.

A hevder som sin prinsipale oppfatning at lagmannsretten med urette har anvendt reglene i loven om bom i ekteskap. Riktignok har han selv opprinnelig reist søksmålet etter §3 i denne lov. Det skyldtes imidlertid de avgjørelser som er gjengitt i Rt-1960-1087 og 1965 607. Han mener nå at den rettsoppfatning som kom til uttrykk i disse avgjørelsene, og som lagmannsretten la til grunn, ikke kan antas holdbar. Den dekker ikke lovens mening og kan føre til lite rimelige resultater. I den forbindelse vises til Lødrup i Nordisk Gjenklang side 711 flg. Det riktige ville vært å få farskapsforholdet prøvet ved sak reist etter §23 i loven om born utanom ekteskap, og på grunnlag av bevisreglene i den loven.

Subsidiært hevder A at de strenge bevisreglene i §2 første ledd i loven om born i ekteskap i hvert fall må tillempes. Forholdene gjør det rimelig å følge den oppfatning som ble lagt til grunn av mindretallet i avgjørelsen i Rt-1965-607. Han vedgikk farskapet og giftet seg med barnets mor i tillit til hennes utsagn om at hun ikke hadde hatt samkvem med andre menn. Og han mener dog uten å kunne si det med sikkerhet, at han ikke hadde samleie med henne i tidsrommet 10. oktober- - 18. november 1968. For så vidt er sjansen liten for at han kan være barnets far.

Side:1135

For A er lagt ned slik påstand:

«1. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom oppheves.

Subsidiært: A kjennes ikke å være far til B, født xx.xx.1969.

2. I begge tilfelle: A tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

C som verge for sin datter B slutter seg i hovedtrekkene til det som hevdes av hennes tidligere mann. Som han sier også hun at de ikke hadde samleier i tiden 10. oktober- - 18. november 1968. Og hun føyer til at siste menstruasjon før fødselen som hun nå tidfester til månedsskifte oktober- - november 1968, utelukker muligheten for at han kan være faren. For så vidt mener hun at frifinnelse av ham må bli resultatet også om loven om born i ekteskap anvendes, jfr. lovens §2 annet ledd. I det kritiske tidsrom hadde hun ikke annet samleie enn det som fant sted natten til 19. november 1968 med D. Han må være faren. Det vises til uttalelsen fra overlege Aaserud som hevdes å støtte opp under opplysningen om når siste menstruasjon før fødselen var, og til den beregnede farskapsindeks.

For B er lagt ned slik påstand:

«D kjennes å være far til B, født xx.xx.1969.

D dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige.»

D har ikke selv gitt uttrykk for noe standpunkt utover det å godta domsresultatene fra byretten og lagmannsretten. Hans prosessfullmektig hevder at lagmannsrettens dom er riktig både i resultatet og begrunnelsen. Det er korrekt bygd på bevisregelen i §2 første ledd i loven om born i ekteskap. Det samleie D hadde med barnets mor fant sted til slik tid at det ikke kan «reknast med» besvangrelse som resultat. Verken lovteksten eller forarbeidene til loven åpner adgang til å lempe på bevisregelen i et tilfelle hvor barnet er født før ekteskapet blir inngått. Det er heller ikke noe som gir grunn til å gjøre det. I denne saken må det være unødvendig å gå inn på de spørsmål som er reist, om en mulig adgang til i særlige tilfelle å lempe på bevisregelen i §2 første ledd. Saksforholdet er helt annerledes enn i det tilfelle som ble avgjort ved dommen i Rt-1965-607. A og hans senere ektefelle bodde i samme leilighet fra våren 1968 til 18. november samme år, og videre fra 18. mars 1969 til de giftet seg i desember dette året. Og de fortsatte samlivet til de ble skilt i 1971. Tvist om farskapet til B ble først reist etter at de i 1972 var blitt uenige om hvem av dem som skulle ha foreldremyndigheten over barnet. Og selv om det i særlige tilfelle skulle være riktig å lempe på bevisregelen i §2 første ledd, er opplysningene i denne saken slik at A med overveiende grad av sannsynlighet peker seg ut som far til B.

For D er lagt ned slik påstand:

«1. D frifinnes.

2. A og B v/verge C tilpliktes å betale saksomkostninger for alle retter til det offentlige ved Justisdepartementet.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten. I hovedtrekkene kan jeg også slutte meg til den begrunnelse

Side:1136

lagmannsretten har gitt. Som nevnt er det imidlertid kommet til endel nye opplysninger. Derfor blir det nødvendig å gå mer utførlig inn på saken enn tilfellet ville vært om den hadde foreligget for Høyesterett i samme skikkelse som for de tidligere instanser.

Når det gjelder lovvalget, finner jeg det ikke tvilsomt at saken med rette er behandlet etter reglene i tvistemålslovens kapittel 29 og loven om born i ekteskap. A vedgikk farskapet 5. juli 1969 og giftet seg med barnemoren 6. desember samme år. Ved ekteskapet fikk barnet han hadde erkjent farskapet til, ekteskapelig byrd, jfr. §1 tredje ledd i loven om born i ekteskap. Verken lovteksten eller forarbeidene til loven gir holdepunkter for å mene at det fortsatt skulle være adgang til å få farskapsforholdet prøvd ved sak reist etter §23 i loven om born utanom ekteskap. Det vil kunne forekomme tilfelle hvor bevisreglene i loven om born i ekteskap kan føre til at en mann anses som far selv om det biologiske farskap er tvilsomt. Men det har ingen spesiell tilknytning til spørsmålet om barnet er født før ekteskap inngås, eller under et ekteskap. Det kan i like høy grad forekomme i begge tilfelle. Og en adgang til etter at ekteskap er inngått, å angripe en farskapsvedgåelse etter reglene i loven om born utanom ekteskap, vil lett kunne føre til støtende resultater. Jeg kan således ikke se at det er grunnlag for å fravike det syn på lovvalget som Høyesterett tidligere har gitt uttrykk for i avgjørelsene gjengitt i Rt-1960-1087 og 1965 607.

Loven om born i ekteskap bestemmer i §2 første ledd at en ektemann kan fralegge seg farskap enten fordi «det er ettervist at kona har legi med ein annan mann, og det må reknast med at ho vart med barnet med honom», eller når det «elles ut frå arvemerke hjå barnet eller av andre særlege grunnar må haldast for visst at ektemaken ikkje er barnefaren». For det tilfelle at ektefellene ikke var gift med hverandre da besvangring fant sted, er videre i §2 annet ledd bestemt at bevisreglene i første ledd ikke gjelder «utan det må reknast med at ektemakane har legi med kvarandre på den tid kona kan ha vorti med barn».

Etter det som foreligger, må jeg gå ut fra at A og barnemoren hadde samleier til slik tid at det kan ha resultert i besvangrelse. Så uklare som barnemorens opplysninger om menstruasjonsforholdet er, vil det gjelde selv etter forklaringene om at ingen samleier fant sted i tidsrommet 10. oktober- - 18. november 1968. Men jeg tilføyer at forklaringene på det punkt virker lite troverdige. Sett i sammenheng peker opplysningene klart i retning av at de må ha fortsatt med å ha samleier også i denne perioden. I likhet med byretten og lagmannsretten hvor det var umiddelbar bevisførsel, legger også jeg til grunn at de to hadde samleier til nært opp mot det tidspunkt han ble satt inn til soning av fengselsstraff. Etter det en nå vet, var det 18. november 1968.

Det blir bevisregelen i §2 første ledd, første alternativ som kommer til anvendelse i dette tilfelle, og det er bare to menn som er i bildet. Det er bamemorens ektemann, og det er hans

Side:1137

bror. Det er på det rene at broren hadde samleie med barnemoren natten til 19. november 1968. A vil bare kunne bli frifunnet for farskapet om det må «reknast med» at barnet er resultatet av dette eksakt tidfestede samleie.

Slik jeg vurderer bevisene i saken, er det ingen overvekt av sannsynlighet for at D er barnets far. Opplysningene synes mer å trekke i retning av at barnet er resultatet av et samleie før natten til 19. november 1968. Ifølge den sakkyndige uttalelse fra overlege Aaserud vil en graviditet som resulterer i et fullbåret barn, ligge innenfor grensen 245- - 290 dager. Sjansen for at et fullbåret barn fødes etter kortere graviditetsvarighet er meget liten. Dersom samleiet natten til 19. november 1968 skulle ha vært det befruktende, vil en komme på den nedre yttergrensen. Til dette kommer også at sannsynligheten for besvangrelse ved et samleie, om en holder seg til barnemorens seneste forklaring om tidspunktet for siste menstruasjon før fødselen, vil ha vært større rundt midten av måneden enn så sent som den 19de. Den blodtypestatistiske farskapsindeks er ikke egnet til å forandre inntrykket. Barnemorens opplysninger om tidspunktet for siste menstruasjon synes det ellers å være liten grunn til å feste seg særlig ved. Det er avvekslende oppgitt begynnelsen og slutten av oktober 1968. For alt en vet kan den ha vært mellom disse tidsangivelser. Det som ble konstatert ved svangerskapsundersøkelsen 5. juni 1969 og etter fødselen 22. juli samme år, kan trekke i den retning. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn På forholdet. Det som betyr noe, er at sannsynligheten for barnet som resultat av et samleie natten til 19. november 1968, ikke er særlig stor.

Påstanden fra A om at han ikke er barnets far, kan etter dette ikke tas til følge.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Ankene har ikke ført frem. Saken har imidlertid vært av prinsipiell betydning. Etter forholdene mener jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett, jfr. tvistemålslovens §180 første ledd i. f.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. A's påstand om at han ikke er far til B, født xx.xx.1969, tas ikke til følge.

2. D frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Blom: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Roll-Matthiesen, Schweigaard Selmer og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Side:1138

Av byrettens dom (dommerfullmektig Sverre Ahdré Holm): - - - - - -

Retten skal bemerke:

I denne sak er barnet konsipert og født før ekteskapet ble inngått mellom A og C. Mannen har vedgått farskapet og ved at partene har inngått ekteskap har barnet fått ætt efter ekteskap. Imidlertid kommer ikke den såkalte «pater est»-regel til anvendelse som bevisregel i denne sak. Det gjelder her ingen presumsjon for at ektemannen er far til barnet, all den stund barnet er født før ekteskapets inngåelse.

Avgjørelsen i nedstamningssaken om hvem som er far til B må bli å avgjøre efter de vanlige bevisvurderingsregler i lov om barn født utenfor ekteskap §21.

Saksøkeren har gjort gjeldende at det ikke er ham, men derimot hans bror D som er rette far til barnet.

Retten legger til grunn at C og D natten mellom 18. og 19. oktober 1968 hadde et fullbyrdet samleie på hans bopel i X. Det er ingen uenighet mellom partene om dette. Bakgrunnen for dette hevdes å være at A denne dag ble satt inn til soning av en 5 måneders straffedom for å ha hatt samleier med dengang mindreårige C. I den anledning var hun endel deprimert og søkte trøst hos D, hvilket i løpet av natten utviklet seg til et fullbyrdet samleie uten bruk av prevensjonsmidler.

Barnet ble født xx.xx.1969, hvilket skulle utgjøre et svangerskap på 277 dager.

Imidlertid har også A hatt samleier med C i den kritiske tid

C har riktignok for retten forklart at hun ikke hadde noen samleier med A i løpet av den siste måhed før han skulle inn til soning. Grunnen til dette hevdet hun skal ha vært at hennes mor kom hjem fra sjøen i midten av september 1968. Da det tidligere visstnok skulle ha bestått et forhold mellom C's mor og A, gjorde moren etter sin hjemkomst fra sjøen hva hun kunne for å hindre at C og A fikk mullgheter til særlig erotisk utfoldelse.

A har derimot forklart at partene inntil meget kort tid før han begynte soningen den 18. oktober hadde samleier, som var fullbyrdet, og at hans tilkommende svigermor ikke hadde muligheter til å avverge enhver mulighet for seksuell omgang mellom partene.

Retten har kommet til at C's forklaring har svært liten sannsynlighet for seg og ikke kan tillegges særlig vekt. Det er på det rene at såvel A som C på angjeldende tid var unge og spreke mennesker som ikke vek tilbake for gjensidig intim fysisk kontakt. De var dertil glad i hverandre og under slike omstendigheter ville det være en nærmest overmenneskelig oppgave for fru E å skulle «passe på» de unge og spreke parter til enhver tid av døgnet. Slike voktere finnes ikke, og godt er det.

Retten legger følgelig til grunn at A og C har hatt fullbyrdede samleier inntil meget kort tid før han reiste til soning av fengselsstraffen den 18. oktober 1968. Det foreligger ingen rimelig tvil for retten på dette punkt.

Ved fødselen den 22. juli 1969 var B fullbåret med normal lengde og vekt.

Det er på det rene at C har ligget med 2 menn i den kritiske tid...

Side:1139

Spørsmålet er så om det er «... monaleg meir truleg at ein av dei er faren enn nokon annan.»

Et eventuelt svangerskap regnet fra samleiet med D gir 277 dager, mens et svangerskap regnet fra siste samleie med A - - som fant sted under 1 uke før han reiste - - skulle utgjøre omlag 283 dagers lengde Begge disse terminer ligger nær opptil den statistiske gjennomsnittsvarighet for fullbårne barn, som ligger på mellom 270 til 274 dager. Dertil kommer at over 99 % av de barn som er født fullbårne er født efter et svangerskap som ligger mellom 250 og 298 dager. På dette grunnlag er det følgelig intet som tilsier at den ene er mer trolig som far enn den andre.

Efter de foretatte blodprøver kan hverken A eller D utelukkes. Heller ikke foreligger det noen relevante tegn på ytre likhetspunkter som kan gi indikasjon på den ene eller andre. - - -

I henhold til ovenstående finner retten at A og D står i en slik stilling til barnet og barnemoren at det ikke er vesentlig mer sannsynlig at den ene er far til barnet fremfor den andre, jfr. lov om barn utenfor ekteskap §21 annet ledd.

Følgelig må dette føre til frifinnelse av såvel A som D for farskapet til B. - - - - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Kristen Syvertsen, lagdommer Rolf E. Schreiner og byfogd Rolf Solem):

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten

Som nevnt ovenfor erkjente A farskapet til B den 5. juli 1969, og han og C giftet seg den 6. desember samme år. B fikk da «ætt etter ekteskap», jfr. lov om born i ekteskap §1 tredje ledd. Betingelsene for at A skal kunne fritas for farskapet finnes etter dette i samme lovs §12, 2. ledd. Det vises til Høyesterettsdom, inntatt i Rt-1965-607 flg.

Spørsmålet blir da for det første om det må antas, «reknast med», at A og C har hatt samleie med hverandre «på den tid kona kan ha vorti med barn». Retten forstår dette uttrykket slik at det her er spørsmål om den mulige konsepsjonstid, for et fullbåret barn fra 240 til 320 dager før fødselen. Det vises til Arnholms Privatrett IV, side 225. B er født xx.xx.1969. Yttergrensen for den mulige konsepsjonstid er etter dette 5. september, og det er ikke tvilsomt at A og C hadde samleier med hverandre etter dette tidspunkt.

Nå hevder C at hennes siste menstruasjon før fødselen begynte 2. oktober 1968, og at hun etter dette tidspunkt ikke hadde samleie med A før denne ble satt inn til soning den 18. oktober. Den ankendes prosessfullmektig hevder at loven må forståes slik at de da ikke har hatt samleie med hverandre til en slik tid at hun kan ha blitt med barn. - - Retten skal bemerke at selv om man legger en slik forståelse av loven til grunn, vil resultatet bli det samme.

C har i svangerskapsmeldingen oppgitt at menstruasjonen siste gang begynte 2.10. 1968. Hun har oppgitt at hun trolig ble besvangret primo november med spørsmålstegn etter. I meldingen til bidragsfogden har hun oppgitt at siste menstruasjon begynte ultimo oktober 1968, og

Side:1140

at hun ikke vet når hun ble besvangret. Det er etter dette vanskelig å kunne si noe sikkert om når siste menstruasjon begynte. Men selv om man skulle legge datoen 2. oktober til grunn, finner retten det ikke tvilsomt at partene har hatt samleie etter denne tid. De hadde hatt fast seksuell forbindelse med hverandre gjennom forholdsvis lang tid, og det er ikke noe som tyder på at følelsene var kjølnet hos noen av dem. Det bemerkes at A aldri, og heller ikke for lagmannsretten har benektet at de har hatt samleie i oktober. For lagmannsretten har han forklart at han ikke kan huske når de hadde sitt siste samleie. De eneste datoer han sikkert kan utelukke er den 17. og 18. oktober.

Etter dette er det bestemmelsene i lov om born i ekteskap §2, 1. ledd, som får anvendelse. Ved C og D's forklaringer finner retten det «ettervist» at de har hatt samleie med hverandre til en slik tid at han kan være faren, nemlig natten mellom 18. og 19. oktober 1968. Men det er ikke noen opplysninger i saken som gir grunnlag for at det må «reknast med» at han er far til barnet, og at A ikke er det. Betingelsen for å frita A for farskapet er således ikke til stede.

For D vil byrettens dom bli å stadfeste. - - - - - -