Rt-1975-690

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1975-06-21
Publisert:	Rt-1975-690
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 52/1975.
Parter:	Per Løken m.fl. (høyesterettsadvokat Knut Ramstad) mot Norsk Skog-og Landarbeiderforbund (advokat Odd Syse - til prøve).
Forfatter:	Roll-Matthiesen, Tønseth, Schweigaard Selmer, Mellbye, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Fjellkonsesjonsloven (1915), Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964)

Dommer Roll-Matthiesen: Ved stevning av 12. juni 1970 til Nord-Østerdal herredsrett reiste Per Løken, Ole Løken, Erik Løken, Johan Bjøntegaard, Erik M. Høye og Jacob Undseth sak mot Norsk Skog- og Landarbeiderforbund om fiskeretten i vannet Storhåen, beliggende sør for Sølensjøen i Rendalen. Per Løken m.fl. hevdet at forbundet overhodet ikke hadde noen fiskerett i vannet. Skog og Land bestred dette og reiste motsøksmål og gjorde gjeldende at Per Løken m.fl. ikke hadde fiskerett i Storhåen utover det matrikulerte Håfiske (tiefiske) etter harr om våren, at fiske de nevnte 6 lotteiere ubestridt har enerett til.

Nord-Østerdal herredsrett ble satt med domsmenn med «særlig kyndighet i landboforhold av den art saken gjelder», oppnevnt utenfor Rendalen kommune. Herredsretten avsa den 22. oktober 1971 dom med denne domsslutning, som omfatter så vel hovedsøksmålet som motsøksmålet:

«I. Såvel lotteierne Per Løken, Ole Løken, Erik Løken, Johan Bjøntegaard, Erik M. Høye, J. Undseth - som eieren av «Sølnvika», gno. 55, bno. 136 i Rendalen - Norsk Skog og Landarbeiderforbund - har fiskerett i Storhåen i Rendalen - dog slik at det matrikulerte Håfiske (tiefiske) etter harr om våren er enerett for lotteierne.

II. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Norsk Skog- og Landarbeiderforbund påanket dommen til

Side:691

Eidsivating lagmannsrett i den utstrekning den gikk Skog og Land imot ved at Per Løken m.fl. ble tilkjent fiskerett i Storhåen utover det nevnte tiefiske. Per Løken m.fl. erklærte selvstendig anke fordi Skog og Land på grunnlag av hevd var tilkjent fiskerett i Storhåen. Det bemerkes at Johan Bjøntegaard i tiden etter herredsrettens dom solgte sin lott i Storhåen til Per Løken og at Bjøntegaard av den grunn gikk ut av ankesaken, som således for lagmannsretten omfattet de 5 øvrige av de før nevnte lotteiere.

Lagmannsretten ble satt med to domsmenn «med kjennskap til eiendomsforholdene i fjellstrekningene i Nord-Østerdal», oppnevnt utenfor Tynset og Engerdal kommuner. Lagmannsretten avsa den 20. september 1973 dom med slik domsslutning:

«1. Lotteierne Per Løken, Ole Løken, Erik Løken, Erik M. Høye og J. Undseth - og eieren av «Sølnvika», gnr. 55, bnr. 136 i Rendalen - Norsk Skog og Landarbeiderforbund - har i forhold til hverandre fiskerett i Storhåen i Rendalen med henholdsvis en fjerdedel og tre fjerdedeler - dog slik at det martikulerte håfiske (tiefiske) etter harr om våren er enerett for lotteierne.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissenser. Rettens flertall - formannen og de to domsmenn - kom til at begge parter hadde fiskerett, som skjønnsmessig ble fordelt med 1/4 på lotteierne Per Løken m.fl. og 3/4 på Skog og Land, jfr. den nettopp siterte domsslutning. En lagdommer stemte for at Skog og Land har enerett til fisket i Storhåen, bortsett fra tiefisket etter harr om våren. Denne lagdommer mente videre at Skog og Land gjennom hevd hadde ervervet grunneierens vanlige rett til å fiske i sitt vann uten noen begrensning av fisket. Den tredje fagdommer kom til at Per Løken m.fl. har eksklusiv fiskerett i Storhåen og at Skog og Land overhodet ikke har fiskerett i vannet.

Om saksforholdet henviser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Per Løken m.fl. har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Det er fortsatt deres standpunkt at alt fiske i Storhåen tilhører og fra gammel tid har tilhørt lotteierne. Det er etter deres mening nærliggende å trekke paralleller fra Høyesteretts dom av 25. februar 1939 om Sølensjøen. I denne dom ble det fastslått at eierne av et tidsbestemt røefiske i Sølensjøen hadde enerett til alt fiske i Sølensjøen. Dommen er ikke referert i Norsk Retstidende. Videre er det henvist til Eidsivating lagmannsretts rettskraftige dom av 2. oktober 1961 om retten til fisket i Østerhåen og Vesterhåen, som ligger sørligst i Sølensjøen. Det er også henvist til Høyesteretts dom om fisket i Istern, inntatt i Rt-1973-638. Ved disse tre dommer er det fastslått enerett til alt fiske for dem som fra gammel tid var lotteiere i spesielle fiskerier, dette i samsvar med det som alltid har vært rettsoppfatningen i Rendalen. Den samme rettsoppfatning

Side:692

har gjort seg gjeldende for Storhåens vedkommende, og det er ikke noe grunnlag for å sette fiskeretten her i en særstilling.

Etter de ankende parters oppfatning har det aldri eksistert noen grunneierrett til fisket i Storhåen, og det er videre uriktig når lagmannsretten - som herredsretten - har tilkjent Skog og Land fiskerett i kraft av hevd. Hevdsbetingelsene er ikke til stede, og lagmannsretten har ikke i tilstrekkelig grad tatt hensyn til at Steen - som er Skog og Lands rettsforgjenger - i virkeligheten utøvde det vesentlige av sitt fiske i elven Sølna mellom Storhåen og Midthåen samt i en del av Midthåen. Her hadde Steen fiskerett som grunneier, noe som ikke er bestridt av lotteierne. Under enhver omstendighet har Steens bruk av Storhåen ikke vært eksklusiv, og han kan da ikke ha hevdet noen eksklusiv fiskerett.

Sluttelig mener de ankende parter at lagmannsretten har tatt feil når det er lagt til grunn at Steen og hans rettsetterfølgere har ervervet fiskerett på grunn av passivitet fra lotteiernes side.

Norsk Skog- og Landarbeiderforbund har - som for de tidligere retter - hevdet at lotteierne overhodet ikke har noen fiskerett i Storhåen utover tiefisket etter harr om våren. Storhåen lå tidligere i statsallmenning, og lotteierne hadde da fiskerett i vannet i kraft av allmenningsrett eller allemannsrett. Etter at området ved kongens gave i 1798 ble gitt til de nærmere bestemte gårder i Rendalen, oppstod et sameierfiske. Ved skogutskiftningen i 1847 fikk de enkelte gårder teiger med strandrett, blant annet til Storhåen, og det ble da et grunneierfiske overensstemmende med eldgamle rettstradisjoner. Det er derfor fortsatt Skog og Lands oppfatning at forbundet har enerett til fisket i Storhåen med den før nevnte begrensning for tiefisket etter harr. Skog og Land har av denne grunn erklært motanke i den utstrekning lagmannsrettens dom er gått forbundet imot, det vil si i den utstrekning lotteierne i Håfisket - tiefisket - for øvrig er tilkjent fiskerett i Storhåen.

Subsidiært gjør ankemotparten - som for de tidligere retter - gjeldende at fiskeretten er ervervet ved hevd og/eller passivitet fra lotteiernes side. Det er i den anledning henvist til det som er uttalt om hevdsspørsmålet av herredsretten og lagmannsrettens flertall, og som ankemotparten i det vesentlige slutter seg til, dog således at Skog og Land mener å ha en grunneiers vanlige rett til å fiske i vannet uten særlige innskrenkninger. Ved hevden har Skog og Land fått en eksklusiv rett til vannet, og den rett som lotteierne tidligere måtte ha hatt er utslettet, selvsagt unntatt tiefiske etter harr. Atter subsidiært gjøres gjeldende at Skog og Land har fiskerett i Storhåen sammen med de ankende parter.

Når det gjelder den passivitet som er utvist fra lotteiernes side, slutter ankemotparten seg til det som lagmannsretten har uttalt herom. Passiviteten gjøres gjeldende som et selvstendig grunnlag for fiskereitt, og subsidiært gjøres passivitetsbetraktningene gjeldende i tilknytning til hevdspåstanden.

Side:693

Partenes anførsler er i det vesentlige de samme som for de tidligere retter, og jeg henviser for øvrig til herredsrettens og lagmannsrettens gjengivelse av anførslene.

Per Løken m.fl. har nedlagt denne påstand:

«1. I hovedanken: Norsk Skog- og Landarbeiderforbund har som eier av Sølnvika gnr. 55 bnr. 136 i Rendalen ikke fiskerett i Storhåen, hverken På egen grunn eller på gnr. 55 bnr. 56.

2. I motankesaken: De ankende parter frifinnes.

3. I begge tilfeller: Norsk Skog- og Landarbeiderforbund tilpliktes å erstatte de ankende parter sakens omkostninger for herredsretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Norsk Skog- og Landarbeiderforbund har nedlagt slik påstand:

«1. Norsk Skog- og Landarbeiderforbund, som eier av gnr. 55 bnr. 136 i Rendal har fiskerett i Storhåen i Rendal.

2. Utover det matrikulerte «Håfisket» i betydning tiefiske etter harr om våren, tilkommer lotteierne i dette fiske, Per Løken, Ole Løken, Erik Løken, Erik M. Høye og Bjørn Engene, ingen fiskerett i Storhåen.

3. Norsk Skog- og Landarbeiderforbund tilkjennes saksomkostninger fra de ankende parter in solidum for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved Nord-Østerdal herredsrett til avhør av 4 av de ankende parter, 2 representanter for ankemotparten samt 15 vitner, hvorav 7 er nye for Høyesterett. Det er fremlagt en del nye dokumenter. Saken står i alt vesentlig i samme stilling som for de tidligere retter.

Det bemerkes at Bjørn Engene har overtatt Jacob Undseths gård med lotten i Storhåen. Engene er derfor trådt inn som part etter Jacob Undseth, som for øvrig er avgått ved døden etter at gården ble overdratt.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten, og jeg kan i det vesentlige slutte meg til herredsrettens begrunnelse med disse tillegg:

Det foreligger i saken meget sparsomme opplysninger om utøvelsen av fisket i Storhåen i eldre tid. Men det er På det rene at det fra gammelt av har foregått et betydelig næringsfiske i fjellvannene fra øvre Rendal. Det eldste dokument som kjennes om Storhåen er bygselseddelen av 11. juli 1696 hvorved tre gårdbrukere bygslet et fiskeri kalt «haaefidsche», som ifølge bygselseddelen alltid hadde fulgt de tre gårder. Bygslet ble fornyet i 1721, 1736, 1740, 1745 og 1753, og i de nye bygselsedler er anført at de gjelder fiskevannet «Haaen». Lagmannsretten antar at bygselsedlene ikke omfatter noe mer enn det spesielle tiefiske etter harr, og at det er dette fiske som i 1865 ble matrikulert som en rett for angjeldende gårder. Jeg finner spørsmålet tvilsomt, men under alle omstendigheter må det så vidt skjønnes antas - som herredsretten har gjort - at matrikuleringen i 1865 omfattet alt fiske i Storhåen. Det er imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om forståelsen av

Side:694

bygselsedlene, idet jeg er enig med herredsretten i at lotteiernes fiskerett i Storhåen ikke er innskrenket til tiefisket, men omfatter rett til all slags fiske. Denne generelle fiskerett er ervervet som en enerett eller særrett ved bruk i alders tid lenge før skogen ble utskiftet i 1847, og høyst sannsynlig lenge før kongens gave i 1798. Ved avgjørelsen av spørsmålet må det legges stor vekt på at en slik særrett til fisket i vannene i fjellet i øvre Rendal har vært i overensstemmelse med rettsoppfatningen i bygden. Dette er kommet til uttrykk i dommene om Sølensjøen samt om Østerhåen-Vesterhåen, og det er også lagt til grunn i dommen om Isteren. Selv om Storhåen er et mindre vann, er det liten grunn til å anta at fisket der skulle stå i en annen stilling enn i de øvrige nevnte vann.

Ved kongens gave i 1798 opphørte det omliggende fjell å være allmenning, og allmenningsrettslige betraktninger har derfor mindre interesse. Det er ikke noe grunnlag for å anta at den skogutskiftning som nevnte gave forutsatte og som ble gjennomført i 1847, medførte endringer i fiskeretten. Lotteiernes særrett ble bevart, og det oppstod ikke noen grunneierrett til fisket i Storhåen for dem som ved utskiftningen fikk eiendomsrett til strandområdene. Både herredsretten og lagmannsretten legger for øvrig dette til grunn, og jeg henviser herom til det som er anført av de tidligere retter.

Da Steen etablerte seg ved Storhåen ved eiendomskjøpet i 1901, hadde hans hjemmelsmann således ikke noen fiskerett i vannet, og Steen fikk som følge herav ikke fiskerett i Storhåen. Spørsmålet er derfor om Steen ved sin bruk av Storhåen har ervervet fiskerett i vannet for sin eiendom «Sølnroa».

Jeg er enig med herredsretten og lagmannsrettens flertall i at hevdsbetingelsene er oppfylt, og jeg slutter meg i det vesentlige til de begrunnelser som er gitt for dette resultat. Jeg tilføyer at jeg er enig i at familien Steens gode tro må karakteriseres som aktsom i relasjon til hevdstid for alle de tre eiendomservervelser som fant sted. Når det gjelder jevningsteig nr. 16 - ervervet i 1901 - er spørsmålet klart for hele hevdstiden. Mindre klart kan det være for den eiendom han fikk ved makeskifte i 1919 - del av jevningsteig nr. 20 - og for jevningsteig nr. 21, som han kjøpte i 1925. Jeg sikter her til den tvist som oppstod om fiskeretten om Sølensjøen, en tvist som ble pådømt av herredsretten den 7. november 1935 og som fikk sin endelige avgjørelse ved høyesterettsdommen av 25. februar 1939. Denne sak kjente Steen til. Men jeg kan ikke anta at saken berøvet Steen hans aktsomme gode tro. Han var ikke selv part i saken, og han hadde ikke grunn til å tro at rettsforholdene i Storhåen var de samme som i Sølensjøen. I denne forbindelse er det viktig å trekke inn den passivitet som lotteierne utviste i relasjon til Steens fiske i Storhåen. Lotteierne - og for øvrig heller ikke andre - foretok seg overhodet ikke noe overfor Steen. Familien Steen forsatte å fiske i Storhåen uten at de på noen måte ble gjort oppmerksom på at de ikke skulle ha rett til dette, og de fortsatte

Side:695

fisket i den tro at de som eiere av all grunn langs Storhåen hadde rett til fisket. Og deres bruk av Storhåen var åpenbar og alminnelig kjent.

Spørsmålet blir dernest hvilken fiskerett Skog og Land har som eier av Sølenvika. Herredsretten har herom anført følgende, som jeg slutter meg til:

«Retten er kommet til at eieren av Sølnevika - saksøkte i nærværende sak - har hevdet rett til all slags fiske med all slags redskap i Storhåen, bortsett fra det tidligere omtalte «tiefiske» om våren. Men Sølenvikas eier har ikke alene denne fiskeretten, men har retten sammen med lotteierne i Storhåen - saksøkerne i nærværende sak. Steens hevd av fiskerett, som ovenfor beskrevet, har ikke hatt utslettende virkning på den alminnelige fiskerett lotteierne har i sjøen. Lotteiernes fiske har vært leilighetsvis og til dels på andre årstider enn Steens, hvilket utelukket friksjonsmomenter mellom dem.»

Jeg er således ikke enig med Skog og Land i at Steens hevd utslettet lotteiernes fiskerett. Og jeg kan ikke se at det er grunnlag for å foreta forholdsmessig fordeling mellom lotteierne, slik som lagmannsrettens flertall har gjort. Per Løken m.fl. har for øvrig heller ikke - subsidiært - krevd dette. De har tvert imot under prosedyren for Høyesterett uttalt at de i tilfelle foretrekker at dommen får den utforming herredsretten har gitt, således at en mulig senere kollisjon mellom partene får overlates til løsning av jordskifteretten. Men jeg tilføyer at omfanget av den fiskerett Skog og Land nå har i kraft av hevd, i det vesentlige må være bestemt av den bruk som faktisk ble utøvet gjennom hevdstiden.

Sluttelig finner jeg grunn til å bemerke at jeg ikke er enig med lagmannsretten i at Skog og Land kan påberope seg at fiskerett også er ervervet ved passivitet fra lotteiernes side. Som før nevnt kommer lotteiernes passivitet inn ved avgjørelsen av spørsmålet om aktsom god tro fra Steens side. Men jeg kan ikke se at passiviteten i seg selv kan være rettsstiftende, slik som denne sak ligger an. Det er midlertid ikke grunn for meg til å gå nærmere inn på spørsmålet.

Jeg kommer etter det anførte til samme resultat som herredsretten. På grunn av endringene i eierforholdet vedkommende lottene former jeg ny konklusjon.

Jeg er enig i herredsrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet. Etter resultatet finner jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for lagmannsretten og for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Så vel lotteierne Per Løken, Ole Løken, Erik Løken, Erik M. Høye og Bjørn Engene som eieren av «Sølnvika», gnr. 55 bnr. 136 i Rendalen - Norsk Skog- og Landarbeiderforbund - har fiskerett i Storhåen i Rendalen, dog således at lotteierne har enerett til tiefisket etter harr om våren.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Side:696

Dommer Tønseth: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Schweigaard Selmer, Mellbye og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Petter A. Larsen med domsmenn med kyndighet i landboforhold):

Saken gjelder retten til fiskeriene i Stor-Håen i Sølnavassdraget.

Elven Sølna har sitt utspring i noen bekker på sørsiden av fjellet Elgepiggen nordligst i Rendalen kommune. Elven renner sydover først gjennom «Lil1e Sølensjøen», så videre og deretter gjennom den egentlige «Sølensjøen». Fra denne renner elven gjennom utløpene «Gammeldammen» og «Håbudammen» ut i «Stor-Håen», derfra etter et kort løp gjennom «Midthåen» og «Slåtthåen», for så etter å ha svingt mot øst å ha sitt utløp i Klaraelven (Trysilelven).

Ved Høyesterettsdom av 25. februar 1939 mellom de såkalte lotteiere i Sølensjøen og diverse eiere av skog rundt denne ble slått fast at lotteiernes fiskerett omfattet all slags fiske i sjøen og at grunneierne (skogeierne) omkring sjøen ikke hadde fiskerett der.

Høyesteretts dom gjaldt Sølensjøen uten at sjøens utstrekning ble nærmere definert i dommen. Dette førte til at det oppstod tvist mellom lotteierne i Sølensjøen og endel grunneiere rundt sjøen om sjøens utstrekning mot syd. Grunneierne hevdet at Sølensjøens sydpart - de såkalte Østerhåen og Vesterhåen - ikke hørte med til den egentlige Sølensjøen og derfor mente grunneierne at de hadde fiskerett i Østerhåen og Vesterhåen. Ved Nord-Østerdal herredsretts dom av 1. september 1960 ble slått fast at grunneierne ikke hadde rett til å fiske i Østerhåen og Vesterhåen eller, som det heter i dommen, ikke rett til å fiske nordenfor Gammeldammen og Håbudammen. Herredsrettens dom ble stadfestet ved Eidsivating lagmannsretts dom av 2. oktober 1961. Denne dom er rettskraftig.

Den del av vassdraget nærværende sak gjelder - «Storhåen» ligger umiddelbart syd for Gammeldammen og Håbudammen.Det går stryk fra de nevnte dammer ut i Storhåen, fallet i stryket er ikke opplyst under saken, men retten går ut fra at det kan dreie seg om ca. 30cm fall. Det går ikke an å ro båt opp i Sølensjøen gjennom strykene ved Gammeldammen og Håbudammen, dertil er strømmen i strykene for sterk. Da strykene er fulle av steiner og grunner lar det seg ikke gjøre å bruke motorbåt på disse steder. Derimot kan man trekke båter opp strømmene når man vader ut i disse.

Etter de rettsavgjørelser som ovenfor er nevnt er forholdene på det rene forsåvidt angår fiskeretten i Sølensjøen ned til Gammeldammen og Håbudammen. Derimot omfatter de nevnte rettsavgjørelser ikke forholdet lenger ned i vassdraget og følgelig heller ikke «Storhåen» umiddelbart syd for «Dammene».

Ved Storhåen eier Norsk Skog- og Landarbeiderforbund eiendommen «Sølenvika», gno. 55 bno. 136 i Rendalen og har en stor hytte og en mindre samt stort naust i østenden av «Storhåen».

En del gårder i Rendalen har fra gammel tid hatt lottfiske (tiefiske) i «Storhåen». De lotter det her gjelder er ikke identiske med de

Side:697

fiskelotter som has i selve Sølensjøen og som er omtalt detaljert i Høyesterettsdommen av 25. februar 1939. Lotteierne i «Storhåen» mener at eieren av «Sølenvika» ikke har fiskerett i «Storhåen», mens Sølenvikas eiere mener de har enerett til fiske i Storhåen. - - -

Før retten går over til å referere fra parts- og vitneforklaringer og anførsler fra prosessfullmektigene, vil retten gi et resume av de viktigste faktiske omstendigheter i saken, slik de fremgår av dokumenter i saken. Retten finner det overflødig å gjengi i detaljer det som fremgår av Høyesterettsdommen av 25. februar 1939 om at Kongen skjenket 18 gårder i øvre Rendalen til eiendom et større areal ved Sølensjøen, dette til tross for at det forelå rettskraftige dommer for at området «forbliver i kraft og med all rett av lovens 3-13-kapitel Kongens bevislige frie og frelste almenning - enhver deriuti beviste forlenede og bygslede bruk efter loven og almenningen forbeholden». Det er På det rene i saken at såvel Storhåen, som hele den eiendom som nå heter Sølenvika, gnr. 55, bno. 136 i Rendalen, lå innenfor det areal som Kongens gave omfattet. Det var for å skaffe bønderne mere skog til salgshugst, at den vestligste del av almenningen, hvor blant annet Sølensjøen og Storhåen ligger, av Kongen ble gitt bønderne i Rendalen. Til gaven ble knyttet den betingelsen at bøndene skulle utskifte skogen tillikemed sine hjemskoger. Skogstrekningen ble utskiftet mellom bønderne dels i 1802 og dels i 1847. Det er utskiftningen i 1847 som er av interesse i nærværende sak da skogen over en viss strekning ble delt i 31 teiger og 27 jevningsteiger.

Det foreligger i saken bygselbrev av 11. juli 1696 til 3 gårder i øvre Rendal «på det fiskevand Haaen kaldet, 5 mihl fra Bøyden i Kongens almenning beliggende». Det fiske det her gjelder er partene enige om gjelder fisket i «Storhåen». Dette fiske hørte fra gammel tid under 3 gårder i øvre Rendal. Disse lotter er nå fordelt mellom de nåværende saksøkere derhen at Johan Bjøntegaard og Erik Høye hver har 8/24, mens Per Løken har 1/24, Ole Løken 4/24, Erik Løken 1/24 og J. Undseth 2/24. Disse brøkdeler er opplyst av saksøkernes prosessfullmektig, og er ikke bestridt av de saksøktes prosessfullmektig, hvorfor retten legger fordelingen til grunn. De seks som står som saksøkere er derfor alle lotteiere i Storhåen, idet oppdeling av fiskelotter av den art det her gjelder, har vært vanlig i Rendalen fra gammel tid, således i selve Sølensjøen og i Istern, som nå ligger i Engerdal herred.

Ved utarbeidelsen av matrikkelen i 1863 er fisket i Storhåen medtatt under lnr. 5 Berger Løkken med 1/6 lott, Høye Nordre, Bjøntegaard og Brækken med lot i Håen.

De ovenfor nevnte jevningsteiger ved utskiftningen i 1847 ble siden gjenstand for handel. Av utskiftningsdokument av 10. september 1847 fremgår imidlertid: «Med hensyn til sæter-havnegange og fiskerettigheter da forbliver disse saaledes som de hittil lovligen have været hevdede.» (Bilag 2 til dok. 3 i saken). Retten finner det unødvendig her i detaljer å gjøre rede for de enkelte transaksjoner som har funnet sted. Det er tilstrekkelig å slå fast at omkring århundreskiftet 1899/1900 var daværende grosserer i Oslo, Joh. Steen, interessert i å erverve eiendom i disse traktene. I et skriv av 11. juni 1900 fra daværende lensmann Wennesland i Rendalen til Steen heter det blant annet: «Med

Side:698

nr. 16 (teig) er og blir det ugreie. Jeg henviser i så måte til mitt ærbødige afødt xx.xx.1900 til hr. Nilsen. O. Balstad som er den der solgte teigen til Husebye har uttrykkelig forbeholdt seg alt fiske... Jeg har talt med O. Balstad men fikk intet bestemt svar af ham m.h.t. eventuelt salg av og pris på fiskeretten... Jeg søger ved leilighet at faa paa det rene hvad Balstad forlanger for fiskeretten til nr. 16 og slipper for det første ikke Taget i denne Teig anderledes end at jeg kan skaffe Eder den, om I senere skulde vilde ha den med dens Mangler...»

I henhold til fullmakt fra O. Balstad utferdiget lensmann Wennesland den 22. mai 1901 skjøte til Erling Nielsen, Eug. Schou og Joh. Steen på eiendommen Sølnroa (Jevningsteig no. 16 ved Rødvola) for kr. 2.500,00. Det heter videre i skjøtet: «... med tilliggende jaktrett og fiskerett». Skjøtet ble tinglyst samme dag.

I skriv av juni 1901 fra lensmannen til Joh. Steen heter det blant annet:

«Den fiskerett I som eiere av Sølnroa har, er den rett til fiske som etter loven tilligger enhver grunneier, hvis grunn støder til vasdrag og indsjø.» (Bilag 10 til dok. 3.)

Ved et makeskifteskjøte av desember 1918 og januar 1919 ble en del av Sølnroa: daværende gno. 25 bno. 56 i øvre Rendal makeskiftet med en del av eiendom tilhørende folk fra Trysil. (Bilag 13 til dok.3.)

Ved kjøpekontrakt av 29. desember 1924 selger overrettssakførerne Bu1l og N. R. Heyerdahl til grosserer Johan Steen - jevningsteig nr. 21 ved Sødensjøen og Storhåen.

«med dertil hørende Håholmer og øvrige holmer og den strand- og fiskerett, som tilligger teigen og holmerne samt ennvidere den halve fiskelodd, som er skyldsatt sammen med bl.a. jevningsteig nr. 26 for en samlet kjøpesum av kr. 10.000,00 - hvorav kr. 9.800,00 faller På Jevningsteig nr. 21 og kr. 200,- på den halve fiskelodd...

Det er på teig nr. 21 ved den søndre grense stående båtnøst i sin tid oppført av selgerne, følger med i salget, dog således at selgerne skal ha rett til å bruke det så lenge de ennu eier nogen av sine nuværende teige ved Sølensjøen.»

I en utskrift av møtebok for øvre Rendal skogutvalg av 2/3-1925 (bilag 16 til dok. 3) heter det:

«Enstemmig uttalelse: Forsåvidt skogen anbefales konsesjon på betingelse av at det matrikulerte fiske i Sølensjøhåene ved Håholmene det såkalte «Håfiske» ikke på nogen måte krenkes. Hva den halve fiskelodd angår, mener skogutvalget iflg. departementets skrivelse av 24/2-1925 at denne er konsesjonspliktig i henhold til fjellkonsesjonsloven av 28/8-1915. Skogutvalget finder derfor å foreslå for herredsstyret at herredskommunens forkjøpsrett gjøres gjeldende forsåvidt dette går an og i motsatt fall nekte konsesjon.»

Steen fikk ikke konsesjon på fiskelodden. Derimot fikk han konsesjon for øvrig og avga den 26/5-1925 erklæring til ordføreren i øvre Rendal om «ikke å motsette mig eller hindre at det matrikulerte fiske i Sølensjøhåene ved Håholmene - det såkalte hå-fiske - heretter som hitinntil uforandret kan foregå.»

Johan Steen, som hadde fått overdratt eiendomsretten til Sølnvika

Side:699

av sine 2 opprinnelige medkontrahenter Nilsen og Schou, hadde på eiendommen latt føre opp en større hytte omkring år 1900 og naust m.v. i østenden av Storhåen.

Ved skjøte av 3. september 1955 overdro Johan Steens sønn, Erling Steen, eiendommen Sølnroa daværende gno. 25, bno. 56 (nå gno. 55, bno. 56) til øvre Rendal kommune for kr. 100.000,00. Skjøtet ble tinglest 15. september 1955. Fra denne eiendom ble ved skylddeling av 26. august 1961, tinglyst 20. juni 1962, utskilt bno. 136, betegnet Sølnvika.

Ved skjøte, datert 23. januar 1963, tinglyst 26. samme måned, solgte vre Rendal kommune eiendommen gno. 25, bno. 136 (etter kommunesammenslutningen i Rendalen gno. 55, bnr. 136) Sølnvika til Norsk Skogog Landarbeiderforbund, Oslo, for kr. 60.000,00. Eiendomssalget omfattet Steens hytte og naust - det var satt opp en mindre hytte i tillegg til den gamle like før siste krig - samt skogteiger ved Storhåen og lenger ned i Sølnvassdraget.

Det bemerkes at den daværende eier av Sølnvika ikke var part i den sak som Høyesterett pådømte i 1939, sitert ovenfor. Men etter det som er fremkommet under saken, har familien Steen følt seg bundet av denne dommen. Også Steens rettsefterfølgere, herunder saksøkte i nærværende sak, har ment seg å være bundet av de dommene om fiskeretten i selve Sølensjøen og utstrekningen av denne sjøen. - - -

Rettens bemerkninger:

Det er enighet mellom partene om at lotteierne i Storhåen - saksøkerne i nærværende sak - har eneretten til det såkalte Håfiske», som er et spesielt tiefiske etter harr om våren.

Tvistepunktene i saken er om lotteiernes rett er enerett til all slags fiske til alle årstider eller om det er saksøkte Norsk Skog- og Landarbeiderforbund, som eier av Sølnvika, gno. 55, bnr. 136, som har all fiskerett i Storhåen bortsett fra tiefisket om våren.

Retten behandler først spørsmålet om utstrekningen av lotteiernes fiskerett. Den i Høyesterettsdommen av 1939 omtalte Kongens gave til Rendølene omfattet også den strekning hvor Storhåen ligger. Det som skulle utskiftes etter Kongens befaling var skogen. Da utskiftningene i teigene rundt Sølensjøen og Storhåen ble foretatt i 1847 heter det «Med hensyn til sæter- og havnegange og fiskerettigheter da forbliver disse saaledes som de hittil lovligen have været hevdede.» Dette er jo i og for seg også helt naturlig, idet det viktigste var å få delt skogen for at den ikke skulle bli hogd ned av hvemsomhelst uten kontroll. Retten er derfor kommet til at fiskeretten ikke fulgte eiendomsretten til utskiftet skog rundt Storhåen. Etter sin opprinnelse bygger lotteiernes fiskerett på okkupasjon langt tilbake i tiden som senere har fått godkjennelse ved bygselbrev. Tiefisket etter harr om våren var i gammel tid det viktigste for gårdene i Rendalen. Det foreligger i saken - bortsett fra opplysninger i matrikkelen for 1863 - ingen opplysninger om utøvelse av fisket i forrige århundre. Det synes som at tiefisket nå er av underordnet betydning. Opplysninger om fiske utenom tiefisket er sparsomme for lotteierenes vedkommende. Men det er heller ikke fremkommet opplysninger om at andre har fisket i Storhåen i forrige århundre. Under en viss tvil, finner retten at lotteiernes

Side:700

fiskerett i Storhåen ikke er innskrenket til det såkalte tiefiske om våren, men omfatter rett til all slags fiske og at denne generelle fiskerett er ervervet ved bruk i alders tid allerede før skogen ble utskiftet i 1847. Det fiske i Håene som nevnes i matrikkelen for 1863 - sitert ovenfor - innskrenker seg altså - etter rettens oppfatning - ikke til det rene tiefiske. Det foreligger ikke opplysninger om andres fiske i Storhåen før Steen kom inn der omkring år 1900.

Det neste spørsmål retten må ta standpunkt til er om lotteierne alene har fiskeretten i Storhåen eller om også eieren av Sølnvika, gno. 55, bno. 136 har fiskerett i sjøen.

Av det som fremgår av det ovenfor anførte finner retten at fiskeretten i Storhåen ikke fulgte med i handelen da Steen og hans venner (nedenfor kalt Steens) kjøpte skogteiger rundt Storhåen. På grunneiendomsretten kan derfor saksøkte ikke vinne frem med sin påstand om å ha fiskerett i sjøen.

Derimot er retten kommet til at Sølnvikas eiere i tiden fra kjøp av første skogteig 22. mai 1901 og frem til kommunens overtakelse i 1955 har hevdet fiskerett i Storhåen. Det synes klart at Steens etablerte seg i disse trakter utelukkende med henblikk på jakt og fiske. Av korrespondanse mellom Steen og lensmannen i Rendalen fremgår at det stadig var fiskeretten det var tale om. Uten fiskeretten ville eiendommen ingen interesse hatt for Steens. Når så lensmann Wennesland i henhold til fullmakt fra O. Balstad 22. mai 1901 tilskjøter eiendommen Søln-roa til Steen & Co. (jevningsteig nr. 16 ved Rødvola) og det i skjøtet uttrykkelig står «med tilliggende jaktrett og fiskerett», så har kjøperne etter rettens mening vært i ubetinget aktsom god tro når de mente at de også hadde ervervet fiskerett. En bedre mann å henvende seg til enn lensmannen i bygden kunne byfolkene ikke ha. De ville, om de hadde oppsøkt sorenskriverkontoret i Tynset, ikke fått opplysninger som hadde berøvet dem denne gode tro. I tiden fremover har så Steen på et meget tidlig tidspunkt satt opp en etter den tids oppfatning usedvanlig stor og flott hytte, naust med garnheng m.v. og har til enhver tid hatt minst 2 båter i Storhåen helt til eiendommen ble overdratt til øvre Rendal kommune i 1955. Steens - først Johan og siden hans sønn Erling - var på hytten ved Storhåen hvert eneste år i ca. 1 måned om sommeren fra 1901 til 1955. De hadde med seg 23 menn som leiede rorskarer og fisket med all slags redskap i Storhåen uten å møte protester hverken fra lotteiere eller andre. På den annen side respekterte de fullt ut lotteiernes tiefiske og fikk på anmodning leie dette fiske i 1945 da Erling Steen og hans hustru lå i dekning i hytten ved Storhåen. Det foreligger vitneprov i saken fra Sæming Vardenær som hadde fisket På Løkens rett om at han var blitt nektet å legge garn i Storhåen av Johan Steen og Johannes Buviken og Vardenær hadde lystret ordre. Det er under saken tallrike opplysninger som viser at Steens har fisket i Storhåen og at lotteiere og andre Rendøler har kjent til det uten å protestere eller forsøke å hindre fisket på noe vis. Enhver som så den uvaniige svære bebyggelse - våningshus og naust, som Steens hadde ved østbredden av Storhåen, måtte forstå at Steens drev fiske der. Man leier ikke i årevis 2-3 mann som rorkarer bare for å ro på et vann og nyte utsikten. Det er på det rene at Steens

Side:701

har fisket med all slags redskap i Storhåen fra 1901 frem til 1955, har hatt stort naust med plass til 4 båter ved siden av sin hytte der og har hatt garnheng. Det foreligger derfor i dette tilfelle hevd innen rammen av loven av 1874, idet såvel beboelseshus naust med garnheng «Åpenbarer seg ved nogen stadig for brugens skyld anbragt indredning». Og hertil kommer at det hvert år i tiden 1901 til 1955 en måneds tid om sommeren daglig ble fisket av folk fra Steens hytte med all slags redskap - også garn, uten protest fra andres side. Steens respekterte Høyesterettsdommen av 1939 i Sølensjøsaken, til tross for at han ikke var part i saken. Men Storhåen, hvor Steens fortrinnsvis fisket, er ikke en del av Sølensjøen. Dette er fastslått ved lagmannsrettsdom av 2. oktober 1961. Steens opprinnelige gode tro i 1901 ble derfor ikke svekket ved Sølensjødommen av 1939 hva Storhåen angår. Steen har nektet andre å fiske i Storhåen.

Retten er enig med saksøktes prosessfullmektig at forholdene i nærværende sak har meget stor likhet med Høyesterettsdom av 19. februar 1971 ( Rt-1971-171) om hevdet fiskerett i Store Åkrevann i Espedalen og viser til det som er anført av førstvoterende dommer og det som der også er gjengitt av begrunnelsen for dommer i lagmannsrett og i Sør-Gudbrandsdal herredsrett.

Retten er kommet til at eieren av Sølnevika - saksøkte i nærværende sak - har hevdet rett til all slags fiske med all slags redskap i Storhåen, bortsett fra det tidligere omtalte «tiefiske» om våren. Men Sølenvikas eier har ikke alene denne fiskeretten, men har retten sammen med lotteierne i Storhåen - saksøkerne i nærværende sak. Steens hevd av fiskerett, som ovenfor beskrevet, har ikke hatt utslettende virkning på den alminnelige fiskerett Iotteierne har i sjøen. Lotteiernes fiske har vært leilighetsvis og til dels på andre årstider enn Steens, hvilket utelukket friksjonsmomenter mellom dem. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Trygve Lange-Nielsen og Lars L'Abé-Lund og byskriver Hans Daae med domsmenn med kjennskap til aktuelle eiendomsforhold): - - -

Når det gjelder den videre saksfremstilling henvises til herredsrettens dom. Det skal dog nevnes at lagmannsretten ikke regner med at høydeforskjellen mellom Sølensjøen og Storhåen kan være mer enn 10 cm. Per Løken har forklart at han ved nivellement ved Håbudammen er kommet til at forskjellen er 66 mm. Lagmannsretten legger også til grunn at det normalt ikke er forbundet med vesentlige vanskeligheter å ro båt opp strømmen ved Gammeldammen, mens man ved Håbudammen må dra båten opp i en smal renne På ca. 7-8m lengde, som er ryddet til dette formål. Ellers bemerkes at det vannområde på samme nivå som i saken kalles Storhåen naturlig faller i 3 deler, 1) den østligste og største del, som på kartet er betegnet Storhåen, 2) Harrbukta vest for det grunne og steinete sund ved 'holmene' og 3) 'Håan', som et vitne har kalt det, adskilt fra Harrbukta ved et sund som er så smalt at en båt akkurat kan passere. Det vil i daglig språkbruk ikke være naturlig å kalle denne vestlige del for Storhåen. Det antas at det er denne del som i fiskeprotokollen et sted er kalt Vestviken. - - -

Side:702

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten, og har til dels en annen begrunnelse.

Lagmannsretten legger som herredsretten til grunn at det såkalte 'håfiske' er et spesielt tiefiske etter harr om våren. Denne oppfatning støttes av Jens Løkens vitneforklaring fra 1937 og av vitneprov i nærværende sak.

Det er dette 'haaefidsche' som er bygslet av Jacob Larsen Søerhøie, Lars Berger og Jon Byndtegaard ved bygselseddel av 11. juli 1696. Med henvisning til denne bygselseddel fornyes bygselen 22. februar 1721 på «det fiskevand Haaen kaldet», men det antas ikke at det dermed er ment noe annet enn i 1696.

Den 21. februar 1721, dagen før den nevnte fornyelse av 'haaefidschet', ble forsøkt tinglyst en fornyelse av en bygselseddel av 8. september 1696 På «et Fiskewand i Almindingen - kaldet solna og Haaen». Jacob Larsen Søerhøie som var lensmann i bygden, sto som bygsler også på denne bygselseddel. Lagmannsretten legger til grunn at 'Haaen' i begge tilfeller omfatter Storhåen. Siden også en av bygslerne er den samme ved begge bygsler, og almuen dertil protesterte mot bygselsfornyelsen på «solna og Haaen», ligger den slutning nær at fornyelsen den 22. februar bare gjaldt det spesielle 'håfiske' i betydningen tiefiske etter harr. For øvrig var fisket fritt for almuen i Sølna og 'Haaen'.

Bygselsfornyelsene i 1736, 1740, 1745 og 1753 gjelder fiskevannet 'Haaen' som strekker seg «fra Dybaaen til Solen Oeset, samt i Øster og Vester Haaen». Dybaaen er det som i dag kalles Dypåre og som er sundet syd for Viholmen. Slik 'Haaen' er angitt i de fire bygselsedler omfatter den også området rundt Håholmene nord for dammene. Det ble drevet tiefiske også i dette område, og for så vidt var det naturlig å beskrive 'Haaens' utstrekning slik hvis det var tiefisket som ble bygslet bort. Gjenstanden for bygsel beskrives også i bygselsedlene som «samme Fiskerie Haaen kaldet».

Den mest nærliggende forståelse av bygselsedlene er at de ikke omfattet noe mer enn det spesielle tiefiske etter harr, og at det er dette fiske som senere er matrikulert som en herlighet tilliggende de 3 Rendalsgårder som hadde lott i dette fiske.

Denne oppfatning bestyrkes av øvre Rendal skogutvalgs møtebek av 2.3.1925 hvor det i forbindelse med Johan Steens konsesjonsansøkning På kjøp av jevningsteig nr. 21 uttales: «Forsåvidt skogen angår anbefales konsesjon på betingelse av at det matrikulerte fisket i Sølensjøhåerne ved Håholmeme det såkaldte «Håfiske» ikke på nogen måte krenkes.» Det er På det rene at tiefisket har vært drevet nettopp ved Håholmene både ovenfor og nedenfor dammene. Teig nr. 21 omfattet Håholmene og stranden ved Håbudammen hvor lotteiernes naust og bu var plasert. Lotteieren Jens Løken var formann i skogutvalget. Sakens parter er enige om å legge til grunn at Jens Løken var kjent med skogutvalgets uttalelse. Retten legger også vekt på Olav Åsheims vitneforklaring avgitt ved bevisopptak 28.6.1937 i anledning av Sølensjøsaken. Det fremgår av denne at i Akrestrømmen nord for Storsjøen har gangfisket på sik om høsten vært særskilt matrikulert og tilligget andre enn grunneierne. Gangfisket etter harr om våren er også

Side:703

tillagt andre enn grunneierne. Så vidt Åsheim vet er fisket delt på lignende måte i Nordre Rena. At bygselen i Storhåen bare skulle gjelde gangfisket på harr - håfisket - ville således være på linje med forholdene nede i Rendalen.

For det syn at bygselsedlene bare gjaldt tiefisket etter harr er de geografiske forhold et vesentlig moment. Det var 4 mil fra bygden til Storhåen. Veien gikk over Sølenskaret 1250 m over havet. Det eneste fiske i Storhåen det var nødvendig å få en fast ordning på, og som det var grunn til å sikre seg som en særrett, var det rike tiefiske om våren. Da var også adkomsten lettere på grunn av skaren.

Lagmannsretten kan etter dette ikke være enig med herredsretten i at lotteierne i kraft av alders tids bruk hadde ervervet en særrett til fiske utover tiefisket før 1847.

For tiden mellom 1753 og 1847 foreligger ingen opplysninger, og noen forandring av lotteierfiskets omfang i denne tid kan da ikke antas å ha funnet sted. I matrikkelen fra 1863 omtales Haafisket' for 2 av lotteierne og fiske i Haaen' for de andre 2. Det må være det samme som er ment for alle. Hvis håfiske er tiefiske etter harr - noe retten legger til grunn - er det da dette tiefiske som er skyldlagt, hvilket da stemmer med skogutvalgets uttalelse fra 1925.

Det neste spørsmål er hvorvidt det i løpet av det 19. og 20. århundre har dannet seg den rettsoppfatning blant dem som fisket i Sølensjøen at lotteierne i håfisket hadde retten til alt fiske fra båt i Storhåen, og at det har vært drevet fiske av et visst omfang fra lotteiemes side ut fra denne rettsoppfatning. Fiske med stang fra land har etter det som er forklart iallfall tidligere alltid vært tålt uten innsigelser i Sølensjøområdet.

Når det gjelder utøvet fiske har Per Løken (født i 1916) forklart for lagmannsretten at hans bestefar fortalte at dennes far og bror var ivrige fiskere og at de etter røefisket i Sølensjøen dro ned i Storhåen for å fiske ørret når denne gikk opp for å gyte. Broren døde 33 år gammel, visstnok i 1878. Per Løken har selv som gutt vært med faren til Storhåen og fisket med sluk og oter. Ellers fisket de vesentlig i Sølensjøen i nærheten av seteren. Siden 1946 har han fisket hvert år med garn i Storhåen, 2-4 ganger hver sommer. I begynnelsen av 1960- årene satte han opp en liten bu ved Håbudammen.

Ole Løken (f. i 1911) har forklart at han i gutteårene og utover har fisket i Storhåen med sluk og oter. Hvis det var pent vær når seterflytting og vedhugst var unnagjort, tok de seg gjerne en tur til Storhåen. Det samme gjaldt når de var oppe og slo setertrøen sist i august. Som voksen har han også fisket med garn i Storhåen. Han har aldri vært med på tiefiske.

Parten Erik M. Høye (f. 1916) overtok farsgården i 1937. Han fikk da vite at han hadde fiskerett i Storhåen på samme måte som i Sølensjøen. Han otret der i juni 1939 og satte høsten 1939 garn nord og syd for begge dammene. Høye har seter vest for Rendalen.

Johan Bjøntegård (f. 1916), som for lagmannsretten møtte som vitne, har forklart at han kjøpte sin lott i 1942 fordi han da overtok et småbruk og trengte å sikre næringsgrunnlaget. Det ble mindre fiske enn han hadde regnet med fordi han nokså snart kom til å flytte fra

Side:704

Rendalen. Han var med på tiefiske i 1933 og hadde også i 1929 vært i Storhåen. Ellers fisket han mest i Sølensjøen før 1942. Bjøntegård har seter noen km vest for Fiskevollen.

Om parten Jakob Undseths fiske foreligger ingen opplysninger og heller ikke om hvor hans gård har hatt seter. Den har ikke lott i Sølensjøfisket.

Vitnet Seming Wardenær (f. 1901) fisket med oter i Storhåen hver sommer. I 1929 satte han garn i Storhåen etter tillatelse fra Jens Løken som hadde lott i håfisket. Han tok opp disse da Johan Steen be ham om det, samtidig som Steen ga uttrykk for at ingen rendøl hadde rett til å sette garn i Storhåen. Da Seming Wardenær fortalte dette til Jens Løken svarte denne at de hadde rett til å sette garn, men at Wardenær ikke skulle sette garn så Steen så det, og saken ble ikke tatt opp med Steen.

Seming Wardenær har også fisket etter sik i Storhåen en høst først i 20-årene. Ellers leiet han tiefisket etter harr i 1927-1935. Siden har han ikke fisket i Storhåen.

Vitnet Haagen Hangaard (f. 1899), som er nytt for lagmannsretten, har i mange år vært en sentral skikkelse på Fiskevollen. Han har deltatt i fisket i Sølensjøen nesten hvert år siden 1915. Han har forklart at han aldri har oppfattet det annerledes enn at lotteierne hadde eneretten til alt fiske i Storhåen. Han husker flere anledninger hvor Ole Bjøntegård, Jens Løken og eieren av Høye har vært nedover i Storhåen i juli og august og også noen utenbygdsboende har fått lov av Jens Løken til å fiske i Storhåen. Det ble fisket med oter og stang, men fiske med stang har man ikke nektet noen i Sølensjøen. Storhåen var det likeste sportsfiske i sjøen, garnfiske også. Han hørte at Steen fisket i Storhåen, men han drev vel vesentlig i elven.

Vitnet Knut Wardenær-Brøten (f. 1893) var ordfører i øvre Rendal i 1935-1940, 1945-1949 og i 1951-1963. Han var medlem av den lovkomité som utarbeidet innstilling til lov om laksefisket og innlandsfiske av 6.3.1964. Han har i en årrekke vært formann i Skog og Lands kontrollkommisjon. Han har for lagmannsretten forklart seg noe annerledes enn han er referert for herredsretten. Han mener at lotteiernes fiske har vært konsentrert om tiefisket om våren slik at de neppe hadde noen rett til å fiske utover den tiden. Det er først i senere tid at det er blitt fisket utenom tiefisket. Lotteierne har fisket leilighetsvis, og dette bør de få lov til, men det permanente fiske i Storhåen må eiendommen Sølenroa ha eneretten til.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om lotteiernes rett til alminnelig fiske i Storhåen. Et flertall bestående av dommer L'Abée-Lund og domsmennene mener at lotteierne har en slik rett.

Det fiske fra båt som har vært utøvet av lotteierne utover tiefisket etter harr, antas å ha vært utøvet med utgangspunkt fra Fiskevollen og med båter som hørte til der. Det var 11 km å ro fra Fiskevollen til Gammeldammen, og det er da rimelig at fiskets omfang ble begrenset. På den annen side har det vært godt fiske i Håene. Retten legger til grunn at det har vært alminnelig med noen få fisketurer hver sommer til Storhåen. Det har vesentlig vært brukt oter og sluk, men det

Side:705

er rimelig å tro at det også har vært brukt garn iblant, også i forrige århundre, f.eks. til ørretfiske i gytetiden om høsten, jfr. Per Løkens forklaring.

Oppfatningen synes å ha vært fast hos lotteierne i den retning at de hadde alminnelig fiskerett. Dette antas også å ha vært oppfatningen blant de andre Sølensjø-fiskere. Selv om det vår- og sommerfiske som ble drevet i Sølensjøen ved siden av det kontraktsregulerte røefiske om høsten, var av et helt annet omfang enn det fiske som ble drevet i Storhåen ved siden av tiefisket etter harr, så er det allikevel nærliggende at man har tenkt i de samme baner når det gjelder lotteiernes fiske i Storhåen. Lotteierne i Sølensjøen anså seg å ha retten til alt fiske, noe Høyesterett ga dem medhold i ved dommen av 1939. Det hadde heller ikke vært noen annen enn lotteierne som fisket i Storhåen med båt før Steen begynte med båtfiske i 1903. Det har altså vært en enebruk hvis utstrekning var begrenset av praktiske og ikke rettslige grunner. Denne bruk antas å gå tilbake til det forrige århundre og har således vært drevet i alders tid og i god tro.

Den bruk som danner grunnlaget for rettservervet må også danne rammen for lotteiernes bruksutøvelse i fremtiden. Den ved alders tids bruk ervervede rett blir derfor en annen enn den rett de ville hatt om deres bygsler i sin tid hadde omfattet alt fiske i Storhåen. Spørsmålet aktualiseres ved lotteiernes anførsel om at omfanget av Skog og Lands eventuelle fiskerett er begrenset til familien Steens bruksutøvelse.

Det nevnte flertall finner at den fiskerett lotteierne har ervervet ved sitt fiske med utgangspunkt fra Fiskevollen, ut fra opplysningene om et visst garufiske i siste del av det forrige århundre, også må omfatte garnfiske. Den nærmere utstrekning av retten finnes best å kunne bestemmes som en forholdsmessig andel av fiskeretten i forhold til Sølnroas fiskerett, noe retten kommer tilbake til nedenfor.

Byskriver Daae er enig i at lotteierne ved bruk i alders tid har ervervet alminnelig fiskerett i Storhåen. Han er - som det vil fremgå nedenfor - kommet til at det ikke tilligger Sølnroa noen fiskerett i Storhåen. Lotteierne blir da de eneste som har alminnelig fiskerett. Det blir da ikke nødvendig å ta standpunkt til omfanget av lotteiernes rett.

Lagdommer Lange-Nielsen har et annet syn enn flertallet.

Opplysningene om det fiske som skal ha vært utøvet i siste halvdel av forrige århundre er så usikre at det er vanskelig å bygge på dem. For inneværende århundre antas lotteierne ikke før etter siste krig å ha fisket med garn i Storhåen i nevneverdig grad. Før oteren kom i bruk omkring århundreskiftet har det derfor neppe vært noen interesse for sommer- eller høstfiske i Storhåen med utgangspunkt i Fiskevollen. Det var bra nok fiske nord i Sølensjøen. Sikfiske ble først aktuelt et stykke ut i århundret.

Grunnlaget for fisket blir et annet når dets basis ikke lenger er naustet og fiskebua ved Håbudammen. Bua var uten tak først i 20- årene. Det praktiske grunnlag for det sommerfiske i Storhåen som har vært drevet er at 3 av lotteierne hadde lott i Sølensjøfisket og båt på Fiskevollen, og kanskje enda mer at en av lotteierue Berger/Løkken hadde seter 1,5 km fra Fiskevollen. Etter siste krig synes det særlig å

Side:706

ha vært Per Løken som er bosatt i Oslo, som har vært interessert i fisket i Storhåen.

Det fiske som er drevet av Bjøntegård, Høye og Undseth i Storhåen utover tiefiske etter harr, synes uten praktisk betydning. Hvis lotteierne skal ses som en enhet synes det riktigere å løse spørsmålet om lotteiernes erverv av alminnelig fiskerett i Storhåen ut fra disse tres situasjon enn fra Berger/Løkkens. Det riktige er antagelig å bedømme dem hver for seg. I så fall står Berger/Løkken sterkest, men selv ikke fisket på Berger/Løkkens lott har hatt et slikt omfang og en slik varighet at det er naturlig å trekke noen parallell til utviklingen i Sølensjøen, jfr. høyesterettsdommen fra 1939. Bortsett fra tiefiske etter harr har Storhåen inntil Steen kom inn i bildet ligget som et lite brukt almenningsvann uten særretter. Det synes sannsynlig at også andre Sølensjø-fiskere iblant har fisket med båt i Storhåen uten at noen har nektet dem det, bortsett eventuelt fra Steen. Men lotteierne har nok ment å ha en særrett til alminnelig fiske i Storhåen. Dette kan dog ikke være avgjørende.

Mindretallet, lagdommer Lange-Nielsen er således kommet til at lotteierne ikke har ervervet noen rett til alminnelig fiske i Storhåen. Eventuelt måtte en slik rett begrenses under hensyn til det fiske som faktisk har vært utøvet. Anken fra Skog og Land må derfor tas til følge.

Når det gjelder grunnlaget for Skog og Lands fiskerett har forbundet prinsipalt gjort gjeldende at det fulgte vanlig grunneierfiskerett med Sølnroa ved salget til Johan Steen i 1901. Rettsoppfatningen var i så måte endret i tiden etter skogdelingen av 1847.

Lagmannsretten er enig med herredsretten på dette punkt. Det anses tvilsomt om det var skjedd noen avgjørende endring i rettsoppfatningen, men under enhver omstendighet kan ikke en eventuell endret rettsoppfatning i bygdelaget alene danne grunnlag for noe rettserverv.

Når det gjelder spørsmålet om eiendommen Sølnroa ved hevd har ervervet fiskerett i Storhåen er lagmannsretten - bortsett fra byskriver Daae - enig med herredsretten og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens domsgrunner.

Lagmannsretten mener således at Johan Steen var i aktsom god tro da han ved ervervelsen av jevningsteig nr. 16 i 1901 gikk ut fra at det fulgte alminnelig fiskerett med eiendommen. Det har heller ikke i hans eller sønnen Erling Steens eiertid hendt noe som kunne rokke denne gode tro på en måte som kan få rettslig betydning. Det er riktignok så at lensmann Wenneslands brev av 11.6.1900 ga grunn til tvil om fiskerettens omfang, men den senere korrespondanse med lensmannen måtte bringe denne tvil ut av verden På en slik måte at det ikke kunne kreves ytterligere undersøkelser fra Steens side. Ellers bemerkes at en eventuell usikkerhet med hensyn til rettsforholdene som Steen måtte eller burde ha følt meget snart måtte forsvinne så lenge han fullt ut oppførte seg som eier av fisket ut for jevningstelg nr. 16 uten innsigelse fra noe hold.

Lagmannsretten antar videre at Johan Steen også var i aktsom god tro da han mente at det fulgte vanlig fiskerett med den del av jevningsteig nr. 20 som han ervervet i 1919 og jevningsteig nr. 21 som

Side:707

han ervervet i 1924. Da disse teiger ble ervervet, hadde man fra Sølnroa fisket med båt i Storhåen i mange år uten innsigelser av noen art. Steen hadde ikke rimelig grunn til å undersøke om fiskeretten for de to nye teiger skulle være anderledes enn for jevningsteig nr. 16. Det fremgår dessuten av kjøpekontrakten på jevningstig nr. 21 at det fulgte fiskerett og båtnøst med teigen.

At rendølenes naust og rester av fiskebu lå på teigen kunne nok gitt grunn for undersøkelser selv om Steen har regnet med at disse hus var knyttet til det spesielle tiefiske etter harr. Etter skogutvalgets behandling av konsesjonssaken måtte dog Steens oppfatning bestyrkes slik at nærmere undersøkelser ikke kunne kreves.

Til belysning av Johan Steens gode tro kan også nevnes at det ikke er grunn til å tro at Jens Løken - lotteier i håfisket og far til tre av sakens parter - har ment at Steen ikke hadde fiskerett i Storhåen. Ole Løken har forklart at faren en gang i 50-årene hadde sagt til ham at Steen hadde kjøpt fiskerett av Balstad, og at det først var i 1960 i forbindelse med saken om østerhåen og Vesterhåen at Ole Løken ble Klar over at det ikke hadde fulgt fiskerett med eiendommen Sølnroa ved salget fra Balstad til Steen.

Når det gjelder den bruk eierne av Sølnroa har gjort av Storhåen, legger lagmannsretten til grunn at det fra første stund ble fisket fra båt med oter i Storhåen. Naustet som først ble bygget med plass til 2 båter ble i 1929 utvidet slik at det ble plass til 4 båter. Før 1929 antas det å ha ligget fast i Storhåen iallfall en båt. Etter utvidelsen av naustet lå det vanligvis 2 båter i Storhåen når det var folk på Sølnroa i sommertiden, hvorav særlig en ble brukt til fiske. Det kan dog nevnes at det fremgår av fiskeprotokollen at det den 14. juli 1929 var 3 båter som fisket i haaen' samtidig.

Garnfiske har også forekommet i en viss utstrekning. Garnflske ved Gammeldammen er nevnt første gang i fiskeprotokollen i 1907, og senere er det nevnt en del tilfeller av garnsetting i haaen' i Harrbukta og ved Håbudammen. Det er på det rene at det var sportsfiske som først og fremst interesserte Steen og hans gjester. Garn har vært brukt særlig når man ikke fikk tilstrekkelig fisk på annen redskap, i påsken (men da ikke i Storhåen) og når rorskarene skulle gjøre klart for Steens ankomst om sommeren. Noen av rorskarene har også med Steens tillatelse fisket med garn når Steens ikke har vært på Sølnroa. Ellers har det vært drevet en del gjeddejakt' med garn og not. Det meste av garnfiske antas å ha foregått i Storhåen og Harrbukta, men lenge før Steen ervervet jevningsteig nr. 21 har han også fisket med garn i området ved Håbudammen.

Spørsmålet er så om den foran beskrevne bruk har åpenbart seg ved en for brukens skyld synlig anbragt innretning'. Hvorvidt et båtnaust med garnheng skal sies å være anbragt' for fiskebrukens skyld, må avgjøres ut fra en vurdering av de foreliggende omstendigheter. Det er anført fra Per Løken m.fl. at kravet til synlig innretning' ikke er tilfredsstillet ved naust og garnheng, og at garnfisket dessuten særlig har foregått andre steder enn i Storhåen.

Slik forholdene er i Sølnroa mener lagmannsretten at det bestående anlegg med stor hytte, redskapsbu og naust med garnheng har

Side:708

gitt eventuelle rettighetshavere klar nok beskjed om at det ble drevet fiske fra båt i Storhåen. Det dreier seg om et godt fiskevaun vel egnet for fiske fra båt, og når naustet var bygget for 2 og senere 4 båter, kunne det - hele anlegget tatt i betraktning - ikke herske rimelig tvil om at det fra Sølnroa pågikk vanlig fiske fra båt i Storhåen. At garnfiske ble utøvet i en viss utstrekning, måtte det også være grunn til å regne med.

Det kan reises spørsmål om innretningene på jevningsteig nr. 16 også kan anses som tilstrekkelig innretning i forhold til teigene nr. 20 og 21. Særlig for teig nr. 21 som lå lengst unna bebyggelsen kan spørsmålet by på en viss tvil. Når eiendommene sammenføyes, antar allikevel retten at de faste anlegg må ses som knyttet til hele den sammenføyde eiendom.

Når det gjelder omfanget av den hevdede fiskerett, har retten delt seg. Flertallet - lagdommer L'Abée-Lund og domsmennene - legger vekt på at Sølnroas bruk av Storhåen særlig var knyttet til sportsfiske, herunder oterfiske. Det utøvede garnfiske har vært av beskjedent omfang. Det er vanskelig å fastslå en praktisk brukbar begrensning av fiskerettens omfang til antall fiskere i et bestemt tidsrum, antall båter eller på annen måte. Fiskes det mer enn vannet kan tåle, må rettighetshaverne finne frem til en bruksordning, eventuelt ved jordskifterettens hjelp.

Forholdet er at garnfiske for begge parter har vært av underordnet betydning. Samtidig er det meget som taler for at oterfisket etter harr og ørret ikke lenger har den samme verdi fordi siken er i ferd med å fortrenge de to andre fiskearter, en utvikling som antas å ville bli forsterket i fremtiden. Siken tar ikke krokredskap slik at garnfiske i fremtiden kan bli det eneste fiske av interesse i Storhåen, bortsett fra eventuelt harrfisket om våren.

Under disse forhold synes omfanget av partenes fiskerett i Storhåen best å kunne avgrenses ved et gjensidig forholdstall uten noen begrensning til redskapstyper eller antall fiskedager. Ut fra omfanget og arten av det fiske som danner grunnlaget for partenes fiskerett i Storhåen, er retten kommet til at fiske bør fordeles med 1/4 på Per Løken m.fl. og 3/4 På Skog og Land. Med dette utgangspunkt vil også en geografisk deling være en mulig senere løsning. Tiefisket etter harr faller selvsagt utenfor den foretatte oppdeling. Dette tilligger fortsatt lotteierne som enerett.

Lagdommer Lange-Nielsen har som nevnt ikke funnet at lotteierne har noen fiskerett i Storhåen utover tiefisket etter harr. Skog og Land er altså alene om rett til fiske fra båt i Storhåen. Slikt fiske har pågått siden 1903, oter har vært mest brukt, men garnfiket har også jevnlig vært utøvet som et tilleggsfiske. Fisket er brukt slik en eier ville bruke det og i den gode tro at Sølnroas fiskerett ikke var underlagt noen begrensning. Under disse omstendigheter er det ikke naturlig å foreta noen begrensning av fisket ut fra omfanget av den bruk som har vært utøvet. Eieren av Sølnroa har opptrått som eier av fisket og har ment å være det. Han må da i forhold til lotteierne ha hevdet grunneierens vanlige rett til å fiske i sitt vann.

Skog og Land har også påberopt seg at fiskerett er ervervet ved

Side:709

passivitet fra lotteiernes side. Retten unntatt byskriver Daae er enig i dette.

Når Jens Løken i 1924 tok opp Steens fiske i Sølensjøen uten å nevne fisket i Storhåen, måtte han skjønne at han ga Steen inntrykk av at det ikke ble gjort noen innsigelse mot fisket der. Når Jens Løken i egenskap av formann i Skogutvalget i 1925 behandlet Steens konsesjonsandragende i forbindelse med kjøpet av jevningsteig nr. 21, var han med på et protokollat som måtte gi Steen den tro at det ikke var noe å bemerke til den fiskerett som i henhold til kjøpekontrakten fulgte med teigen.

I 1929 fikk Jens Løken beskjed fra Seming Wardenær, som leiet håfisket, at han hadde tatt opp et utsatt garn etter krav fra Johan Steen. Løken foretok seg allikevel ingenting overfor Steen.

Når lotteierne svarte på Erling Steens anmodning om leie av håfisket i 1945, var det klart for dem at Erling Steen mente å ha fiskerett i Storhåen. De sa intet om at de bestred en slik rett.

Det viktigste er allikevel at Ole Løken ikke sa klart fra at lotteierne mente å ha enerett til fiske i Storhåen da kommunen solgte til Skog og Land i 1961/63. Tidligere ordfører Wardenær-Brøten har forklart at dette bare ble sagt til ham underhånden og antydningsvis. En slik innvending er iallfall ikke kommet til uttrykk i formannskapets møtebok. Ole Løken var medlem av formannskapet og kjente vel til saken. Han måtte skjønne at det både for kommunen og Skog og Land ville vært av stor interesse å få beskjed hvis det virkelig var slik at lotteierne bestred at Sølnroa hadde fiskerett i Storhåen.

Forholdet synes å være at Jens Løken ikke kan ha ment at lotteierne hadde rett til å nekte Steen å fiske med båt i Storhåen. Først i 1960 fikk Ole Løken forståelsen av at Balstad ikke hadde noen fiskerett å selge til Johan Steen, men han har allikevel vært tilbakeholdende når det gjaldt å ta konsekvensen av dette, noe som er forståelig i betraktning av hvor lenge Steens fiske hadde pågått.

Retten finner støtte i den påberopte høyesterettsdom Rt-1971-171. Det ligger et klart moment av stilltiende godkjennelse i lotteiernes passivitet gjennom 60 år. Det dreier seg for Sølnroas vedkommende også om forhold som har festnet seg i en slik grad at de ikke nå bør kunne rives opp.

Byskriver Daae er ikke enig i at eiendommen Sølnroa har ervervet noen særrett til fiske i Storhåen ved siden av lotteierne. Det er på det rene at Steen da han ervervet teig nr. 16 og satte opp hytte og naust der, begynte å fiske såvel med stang og oter som med garn. Hans fiske synes imidlertid - i hvert fall i de første år - vesentlig å ha vært konsentrert om elven Sølna med Midthåen, samt Galtsjøen og Isteren hvor Steen også hadde naust og båt. Fisket synes også vesentlig å være drevet som et rent sportsfiske med stang og oter. I hvilken utstrekning Steen har fisket med garn i selve Storhåen er uklart. Ved befaringen av eiendommen Sølnroa fantes to planker av eldre dato, som kan ha vært nyttet som garnoppheng, festet med spiker i furutrær, den ene ved siden av Steens naust ved Storhåen like nedenfor hytten, den annen ved elveoset (Sølna). Hvor lenge disse har befunnet seg der, foreligger ingen opplysninger om, men det synes som garnfisket

Side:710

vesentlig har foregått i Sølna og Midthåen. Plaseringen av disse planker kan derfor ikke tas som bevis for garnfiske i Storhåen.

Under alle omstendigheter kan ikke et slikt fiske fra Steens side være foretatt i aktsom god tro, jfr. Eidsivating lagmannsretts dom av 2. oktober 1961 vedrørende fisket i østerhåen og Vesterhåen. I forbindelse med Steens kjøp av teig nr. 16 oppsto tvist om fiskeretten. Den fiskerett det her var tale om, må ha vært stangfiske, jfr. bl.a. lensmann Wenneslands brev av 11. juni 1900 til grosserer Joh. Steen. At det ikke tillå skogteigene eller med andre ord grunneierne noen alminnelig fiskerett fremgår bl.a. av utskiftningsdokument av 10. september 1847.

Steen må ha vært klar over dette, så meget mer som han hadde fisket i disse områder i mange år før han førte opp hytten ved Storhåcn, og således må ha vært kjent med de spesielle forhold ved bl.a. Sølensjøen og håerne. Byskriver Daae legger videre vekt på at det var sportsfiske Steen var interessert i, og at alminnelig sportsfiske ble tålt av lotteierne. Etter det opplyste har disse heller ikke sett at Steen fisket med gam i Storhåen.

Noen særrett til fiske i Storhåen utover vanlig sportsfiske antas Steen således ikke å ha ervervet, verken ved hevd eller passivitet fra lotteiernes side. Om alders tids bruk kan det ikke være tale. - - -