Rt-1976-718

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1976-06-10
Publisert:	Rt-1976-718
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 87/1976
Parter:	Staten v/Miljøverndepartementet (advokat Hans Bendiksby - til prøve) mot Peder M. Breivik m.fl. (22 parter) (høyesterettsadvokat Johan Arff-Pettersen).
Forfatter:	Tønseth, Mellbye, Bølviken, Elstad, Heiberg
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §105, Lakseloven (1930) §29, §30, §39, §97, LOV-1818-08-17, LOV-1863-05-23-§3, Konkursloven (1863) 1, LOV-1878-06-15, LOV-1891-06-20-2-§17, Lakseloven (1905) §26, §29, §30, §26, Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964) §51, §67, §68, §93

Dommer Tønseth: Ved kgl. res. av 7. mars 1952 ble det under henvisning til den dagjeldende lov om laks- og sjøørretfiskeriene av 27. februar 1930 nr. 5 §30a jfr. §39 fastsatt forbud mot bruk av kastenot og drivgarn ved fiske av laks og sjøørret i vassdrag i Sunnmøre fiskeridistrikt. Forbudet omfattet også Ørstaelven. Eierne av en del bruk under gnr. 15 Velle, gnr. 47 Ose og gnr. 48 Osborg, som ligger ved eller nær Ørstaelvens utløp, mente at de i henhold til lovens §29 første ledds annet punktum uhindret av forbudet hadde rett til fortsatt å fiske med kastenot etter laks ved Ørstaelvens utløp, slik de hadde gjort gjennom meget lang tid. Grunneierne anla ved stevning av 15. september 1970 til Søre Sunnmøre herredsrett sak mot staten ved Landbruksdepartementet for å få dom for denne rett. Det ble også påstått erstatning for tap lidt i tiden 1960-1970. Subsidiært ble det krevd erstatning også i henhold til Grunnlovens §97 og §105 . Herredsretten avsa 23. august 1971 uteblivelsesdom med slik domsslutning:

«1. Eierne av gnr. 15, bnr. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 14, 15, 17, 18 og 23, gnr. 47, bnr. 1, 4, 6, 7 og 10 og gnr. 48, bnr. 1 og 2 i Ørsta kan uten hinder av kgl. res. av 7.3.1952 utøve sin rett til kastenotfiske i Ørstaelva i den utstrekning innehaverne av matrikulerte rettigheter kan drive slikt fiske etter lov av 27.2.1930 nr. 5, §29, annet punktum.

2. Staten v/Landbruksdepartementet betaler erstatning til de under punkt 1 nevnte grunneiere med kr. 1.000.000,00 - en million kroner - med 5 prosent årlig rente fra 21.9.1970.

3. Staten v/Landbruksdepartementet betaler saksomkostninger til de under punkt 1 nevnte grunneiere med kr. 6.000,00 - seks tusen kroner.»

Staten begjærte oppfriskning mot uteblivelsesdommen. I opp friskningssaken avsa herredsretten - satt med domsmenn med særlig kyndighet når det gjelder laksefiske - 21. september 1973 dom med denne domsslutning:

«1. Eierne av gnr. 15, bnr. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 23, gnr. 47, bnr. 1, 4, 6, 7 og 10 og gnr. 48, bnr. 1 og 2 i Ørsta kan uten hinder av kgl. resolusjon av 7.3.1952 ut-

Side:719

øve sin rett til kastenotfiske i Ørstaelva i den utstrekning innehaverne av matrikulerte rettigheter kan drive slikt fiske etter lov av 27. februar 1930 nr. 5, §29, annet punktum.

2. Staten v/Miljøverndepartementet betaler erstatning til de under punkt 1 nevnte grunneiere med kr. 50.000,00 - femtitusen - kroner med 5 prosent årlig rente fra 21.9.1973.

3. Staten v/Miljøverndepartementet betaler saksomkostninger til de under punkt 1 nevnte grunneiere slik:

3.1 Til dekning av honorar til prosessfullmektigen kr. 25.000,00 - tjuefemtusenkroner.

3.2 Til dekning av andre utgifter ved saken kr. 2.674,35 - totusensekshundreogsyttefire 35/100 kroner.

3.3 Omkostningsavgjørelsen under punkt 3 i uteblivelsesdommen står ved lag.»

En domsmann dissenterte og stemte for at staten skulle frifinnes.

Etter anke fra staten, nå ved Miljøverndepartementet, avsa Frostating lagmannsrett 20. mai 1975 dom med denne domsslutning:

«1. Søre Sunnmøre herredsretts uteblivelsesdom av 23.8.1971 oppheves.

2. Eierne av gnr. 15, bnr. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 23, gnr. 47, bnr. 1, 4, 6, 7 og 10 og gnr. 48, bnr. 1 og 2 i Ørsta kan uten hinder av kgl. resolusjon av 7.3.1952 utøve sin rett til kastenotfiske i Ørstaelven i den utstrekning innehaverne av matrikulerte rettigheter kan drive slikt fiske etter lov av 27. februar 1930 nr. 5, §29, annet punktum.

3. Staten v/Miljøverndepartementet betaler erstatning til de under pkt. 2 nevnte grunneiere med 65.000,- - sekstifemtusen - kroner, med 5 - fem - prosent rente p. a. fra 20.5.1975.

4. Staten v/Milj øverndepartementet betaler saksomkostninger til de under pkt.§. 2 nevnte grunneiere med for herredsretten 21.674,- - tjueentusensekshundreogsyttifire - kroner, og for lagmannsretten 20.000,- - tjuetusen - kroner.

5. Fristen for betaling av de under pkt. 3 og 4 nevnte beløp er 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter henvises til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Lagmannsrettens dom er av staten påanket til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Grunneierne har motanket for så vidt lagmannsrettens erstatningsfastsettelse angår. De er gitt fri sakførsel for Høyesterett.

Staten erkjenner som for lagmannsretten at uttrykket «ved utløpet av elv» i lakseloven av 1930 §29 ikke bare omfatter elveutløpet utenfor en grense elv/sj ø som måtte være fastsatt ved skjønn etter lovens §26d, men at elveutløpet kan omfatte også en strekning av elven ovenfor denne grense. For Høyesterett bestrider staten heller ikke lenger at det kastenotfiske som grunneierne har utøvd like nedenfor Ose bro, ble tatt med til øking

Side:720

av eiendommenes matrikkelskyld ved matrikkelrevisjonen i henhold til loven av 6. juni 1863. Det bestrides således ikke nå at særregelen i 1930-lovens §29 første ledds annet punktum og 1964 lovens §68 annet ledd gjelder overfor ankemotpartene ved fredning av kastenotfiske med hjemmel i 1930-lovens §29 og 1964- lovens §68.

Derimot hevdes det, som for lagmannsretten, at så vel etter 1930-loven som etter 1964-loven medfører et totalforbud mot bruk av kastenot i et vassdrag gitt i medhold av henholdsvis §30a og §67, at også såkalt matrikulert kastenotfiske er forbudt dersom fisket finner sted ovenfor grensen elv/sjø. Men - anføres det - skulle det allikevel være slik at dette fiske var vernet mot totalforbud fastsatt i henhold til 1930-lovens §30a, så har 1964-loven medført en endring i dette forhold. Så vel denne lovs tekst og oppbygning når det gjelder §67 §68 som forarbeidene viser nemlig at særbeskyttelsen for matrikulerte fiskerettigheter bare skal gjelde mot fredningsbestemmelse gitt i medhold av §68, det vil si fredningsbestemmelser som bare er rettet mot fiske ved utløpet av elv. Og som for lagmannsretten hevdes det at det er 1964 lovens fredningsbestemmelser som må anvendes ved vurderingen av grunneiernes stilling i forhold til de spørsmål som er aktuelle i denne sak. Lagmannsrettens lovanvendelse er derfor uriktig både for så vidt retten fant at en forskrift gitt i medhold av 1930-lovens §30a ikke kunne totalforby ankemotpartenes gamle kastenotfiske, og ja så vidt retten ikke har lagt til grunn at det er den någjeldende lov som kommer til anvendelse i nærværende sak.

Statens standpunkt er således at den kgl. res. av 1952 er gyldig også for så vidt totalforbudet mot kastenotfiske rammer ankemotpartenes tidligere kastenotfiske overfor den ved skjønn fastsatte grense elv/sjø.

Som nytt for Høyesterett har ankemotpartene anført at fredningsvedtaket er uforbindende for dem også fordi det i tilfelle vil være et ekspropriasjonsartet inngrep. 1930-loven - anføres det - inneholder imidlertid ingen ekspropriasjonshjemmel. Om dette anfører staten at det her ikke dreier seg om ekspropriasjon, og det hevdes at 1930-lovens §30a jfr. 1964-lovens §67 er tilstrekkelig hjemmel for vedtaket.

Staten bestrider fortsatt ethvert erstatningsansvar knyttet til den fredningsbestemmelse som ble truffet i 1952.

Det bestrides således også i denne forbindelse at det foreligger en ekspropriasjonsartet rådighetsinnskrenkning som gir ankemotpartene rett til erstatning i henhold til Grunnlovens §97 og §105, et krav som er basert på at fredningen blir ansett virksom også i forhold til dem. Det er i denne forbindelse vist til høyesterettsdommer inntatt i Rt-1970-67 flg. (strandlovdommen) og Rt-1973-705 flg. (Krokedal).

Også berettigelsen av det erstatningskrav som er knyttet til forutsetningen om at fredningsvedtaket er ugyldig i forhold til ankemotpartene, bestrides fra statens side. Dette krav er basert

Side:721

på det tap de mener å ha lidt fra og med 1968 inntil Høyesteretts dom i denne sak. Kravet bestrides både for så vidt det er paberopt objektivt erstatningsansvar, og for så vidt kravet er bygd på at det foreligger subjektivt klanderverdig forhold ved utferdigelsen av fredningsbestemmelsen.

For øvrig hevdes det at ethvert mulig erstatningskrav er foreldet, dette gjelder også for så vidt kravet er basert på Grunnlovens §97 §105.

Endelig bestrides ankemotpartenes tapsberegning. Det hevdes fra statens side at de overhodet ikke har lidt noe tap.

For staten er nedlagt slik påstand:

«1. Eidsivating lagmannsretts dom av 20. mai 1975 stadfestes for så vidt angår punkt 1. Staten v/Miljøverndepartementet frifinnes for øvrig.

2. Staten v/Miljøverndepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotpartene - de foran nevnte grunneiere - henholder seg til lagmannsrettens dom, som de mener er riktig så vel i resultatet som i begrunnelsen, dog slik at de anser erstatningen for å være satt for lavt.

Etter ankemotpartenes oppfatning har således lagmannsretten med rette funnet at deres matrikulerte fiskerett er til hinder for at det gamle munningsfiske kunne totalforbys. De er også enige med lagmannsretten i at det er 1930-loven som må legges til grunn ved bedømmelsen av deres situasjon, og at 1964- loven ikke kan reparere på forholdet når fredningsbestemmelsen må anses ugyldig i forhold til 1930-loven, den lov som er angitt å være hjemmel for bestemmelsen. For øvrig hevdes det at 1964- loven ikke har endret deres stilling i forhold til 1930-loven når det gjelder beskyttelsen av deres munningsfiske.

Som allerede nevnt har ankemotpartene som et selvstendig grunnlag for ugyldighet - nytt for Høyesterett - anført at fredningsbestemmelsen, fordi den i forhold til dem må anses som ekspropriasjon, ikke har den nødvendige hjemmel i lov.

På den annen side opprettholdes det ikke at den kgl. res. av 1952 er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil. For øvrig har ankemotpartene uttrykkelig erklært at de ikke gjør gjeldende at resolusjonen er i strid med lovens formål, og heller ikke bestrider de behovet for fredningsbestemmelser.

Under den forutsetning at frednlngsvedtaket kjennes uforbindende for dem, krever ankemotpartene erstatning for tapt fiske inntil Høyesteretts dom i denne sak. Fordi krav forut for 1968 må anses foreldet, kreves erstatning bare fra og med dette ar. Som det fremgår foran, er dette erstatningskrav prinsipalt bygd på objektivt ansvar for staten, subsidiært påberopes subektivt klanderverdig forhold i forbindelse med utferdigelsen av fredningsbestemmelsen.

Under forutsetning av at fredningsvedtaket finnes å være gyldig i forhold til dem, krever ankemotpartene, i tillegg til lidt tap, erstatning for fremtidig tap. Det anføres også i denne for

Side:722

bindelse at inngrepet overfor dem må likestilles med ekspropriasjon, og at de da har krav på erstatning i henhold til Grunnlovens §97 §105.

Det bestrides at krav på erstatning for tap etter 1968 er foreldet.

Ankemotpartene har som alt nevnt reist motsøksmål for så vidt lagmannsrettens erstatningsutmåling angår. Det hevdes at deres tap er betydelig større enn det lagmannsretten har regnet med.

Bortsett fra det nye grunnlag for ugyldighet som er påberopt og frafallelsen av den tidligere anførsel om at fredningsvedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, er ankemotpartenes anførsler for Høyesterett i det vesentlige de samme som for de tidligere retter.

Ankemotpartene har nedlagt denne påstand:

«Prinsipalt:

Lagmannsrettens dom stadfestes dog således at det tillkjente erstatnlngsbeløp forhøyes etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr. 1.000.000,- - kronerenmillion - med tillegg av 5 % årlig rente fra 15.9.1970.

Subsidiært:

1. Ankemotparten tilkjennes erstatning for tapt kastenotfiske i Ørstaelven fra og med sesongen 1968 og i all fremtid med et beløp beregnet etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 4.000.000,- - kronerfiremillioner - tillagt 5 % årlig rente fra 15.9.1970 til betaling skjer.

2. Lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.» Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak ved Søre Sunnmøre herredsrett. Forklaring ble avgitt av ankemotpartene Peder Martinussen Breivik, Georg Ose og Petter Osborg. Det ble avhørt to vitner, hvorav den ene, konsulent i Direktoratet for j akt, viltstell og ferskvannsfiske Frode Søreide, møtte ved lagmannsretten som partsrepresentant for staten. Den annen, fiskerikonsulent Qivind Anton Vasshaug, var oppnevnt sakkyndig for herredsretten. For Høyesterett er fremlagt noen nye dokumenter som jeg finner det unødvendig å nevne særskilt.

Jeg har funnet at fredningsvedtaket har vært, og fremdeles er, bindende for ankemortpartene, uansett at deres kastenotfiske ved Ørstaelvens utløp ble tatt i betraktning til forhøyelse av deres eiendommers matrikkelskyld ved matrikkelrevisjonen i henhold til loven av 6. juni 1863. Jeg er således kommet til et annet resultat enn de tidligere retter når det gjelder dette spørsmål.

Jeg konstaterer først at verken §30a eller §29 i lakseloven av 27. februar 1930 uttrykkelig uttaler noe om forholdet mellom de to bestemmelser. Det gjør for øvrig heller ikke de tilsvarende regler i den nye lov om laksefisket og innlandsfisket av 6. mars 1964 §67 §68 eller loven av 20. juni 1891 - som var den første lov med en særbestemmelse til fordel for det matrikulerte munningsfiske, - og heller ikke loven av 8. april 1905 som på dette punkt gjentok 1891-lovens bestemmelser.

Side:723

Heller ikke i forarbeidene til noen av disse lover finner man - så vidt jeg kan se - veiledning for løsningen av dette spørsmål. Jeg nevner imidlertid at statens prosessfullmektig som nytt for Høyesterett har vist til en kgl. res. av 16. mars 1934 hvor det «i medhold av lov om laks- og sjøørretfiskeriene m.v. av 27. februar 1930 §30 a» for et tidsrom av 5 år ble bestemt at det «i Stjørdalselvens vassdrag skal være forbudt å anvende kastenot til fangst av laks og sjøørret». Ifølge Landbruksdepartementets foredrag hadde en del grunneiere motsatt seg et sådant forbud, idet de under henvisning til lovens §29 påberopte seg at deres rett til kastenotfiske var tatt i betraktning ved matrikkelrevisjonen i henhold til loven av 1863. Herom uttaler departementet: «Med hensyn til fortolkningen av §30a i lakseloven er departementet av den oppfatning at undtagelsesbestemmelsen i §29 ikke antas å omfatte påbud utferdiget i medhold av §30. Begynnelsesordene i §30 «på samme måte» antas kun å ta sikte på den formelle fremgangsmåte.» Her er det kort etter at loven var trådt i kraft gitt klart uttrykk for oppfatningen hos Landbruksdepartementet som hadde forberedt loven - Ot. prp. nr. 26 for 1929 - og som administrerte den.

I tilknytning til Landbruksdepartementets bemerkning om betydningen av innledningsordene «på samme måte» i §30 nevner jeg at ankemotpartene for Høyesterett har godtatt at §30 med dette kun sikter til den formelle fremgangsmåte ved utferdigelsen av fredningsbestemmelser som er foreskrevet i §29, og at man ikke av disse ord kan slutte noe om at et forbud mot kastenotfiske fastsatt med hjemmel i §30a er undergitt reservasjonene for matrikulert fiske i §29. Dette er jeg enig i. Ankemotpartenes standpunkt var et annet for de tidligere retter.

§30a gir adgang til uten reservasjon eller unntak å bestemme «at bruken av drivgam skal være forbudt i fjorder og så vel drivgarn som kastenot i den del av vassdrag, hvori laks går». Når det gjelder bruk av kastenot i vassdrag, kan et forbud etter §30a således omfatte hele elven til grensen elv/sjø. §30a må derfor anses for en generell bestemmelse lovteknisk sett. Og man kan også konstatere at §30a og §29 delvis dekker det samme geografiske område for så vidt som et forbud etter §29, og dermed unntaket for matrikulert munningsfiske, også kan gjelde for del av elv. På den annen side omfatter §29 flere fiskeredskaper enn §30a, således det meget viktige settegarn.

Jeg bemerker videre at jeg forstår forarbeidene til den første lov som hadde særbestemmelse for det matrikulerte munningsfiske, som nevnt loven av 20. juni 1891, dens §17, slik at man fant å måtte sette det matrikulerte fiske i en særstilling dersom det ble innført fredningsbestemmelser for munningsfiske, nemlig fordi fisket var ansett som så viktig for de berettigede gårder at det var tatt i betraktning ved matrikkelrevisjonen i henhold til loven av 1863. Dette fant man å måtte gjøre til tross for at munningsfisket i alminnelighet ble ansett som skadelig for laksebe-

Side:724

standen og derfor var uønsket ut fra lovens formål. Men så vel i loven av 1891 som i alle senere lakselover er særbestemmelsene for matrikulert munningsfiske knyttet til fredning av munningsfiske og det alene, aldri til fredning etter andre bestemmelser i vedkommende lov. Så også i 1930-loven, hvor særbestemmelsen er knyttet til - koblet sammen med - fredningsbestemmelsen i lovens §29. Likesom hjemmelen for spesiell fredning av munningsfiske finnes i §29, finner man der også unntaket for matrikulert fiske. Dermed er imidlertid - slik jeg ser det - intet sagt om stillingen for det matrikulerte munningsfiske dersom det treffes bestemmelser om fredning etter andre bestemmelser i loven, heller ikke om slike bestemmelser rammer også dette fiske. Hvordan det da stiller seg, vil fremstå som et åpent spørsmål som må løses ved en fortolkning av fredningsvedtaket og den bestemmelse i loven som er grunnlag for vedtaket.

Når man så skal se på dette spørsmål spesielt i forhold til §30a i 1930-loven, kan man altså - som allerede påpekt - konstatere at bestemmelsen er generell i sin utforming og uten noen antydning om at det skulle gjelde unntak for matrikulert munningsfiske om dette måtte foregå i vassdraget, det vil si ovenfor grensen elv/sjø. Når det da er slik - det er min forståelse av motiveringen bak særbestemmelsene for matrikulert munningsfiske - at det var mer eller mindre motvillig man fant å måtte gjøre unntak for dette fiske, kan det verken være grunnlag for eller grunn til å strekke særbestemmelsen lenger enn det som utvetydig er bestemt i loven. Det er derfor, som allerede bemerket, min oppfatning at det ikke var lovens mening å avskjære adgangen til å treffe fredningsvedtak i henhold til §30a omfattende hele vassdrag uten å gjøre unntak for eiendommer med matrikulert rett til kastenotfiske ved utløpet av Ørstaelven.

Foranlediget av uttalelser fra ankemotpartenes prosessfullmektig i motsatt retning bemerker jeg, at det selvsagt må være adgang til for myndighetene - når man i et tilfelle som dette har å gjøre med en fullmaktslov med bestemmelser om hjemmel for fredning som i noen grad griper over i hinannen - å søke hjemmel for et vedtak nettopp i den bestemmelse som passer best for det formål man ønsker å oppnå. Dette selv om man da slår videre enn om man hadde valgt hjemmelen for fredning i en annen av lovens bestemmelser. Et generelt vedtak som denne sak gjelder kunne overhodet ikke treffes i henhold til §29.

Ankemotpartene har ikke hevdet at deres rettigheter når det gjelder kastenotfiske i utløpet av Ørstaelven er sterkere beskyttet av 1964-loven enn av 1930-loven. Det er derfor ikke nødvendig for meg å ta stilling til det spørsmål om lovvalg som er reist.

Som nevnt har ankemotpartene som et særskilt grunnlag for at fredningsbestemmelsen i den kgl. res. av 1952 er ugyldig i forhold til dem, anført at totalforbudet mot bruk av kastenot for

Side:725

så vidt dem angår er et ekspropriasjonsartet inngrep og at den nødvendige ekspropriasjonshjemmel mangler. Som jeg kommer til nedenfor, antar jeg at forbudet mot kastenotfiske i elven heller ikke i forhold til ankemotpartene er av en sådan karakter at det bare har kunnet gjennomføres mot erstatning til dem. Dermed er imidlertid også avgjort at fredningsvedtaket ikke krever særskilt ekspropriasjonshjemmel. Jeg viser her til Rt-1964-1378 flg., spesielt side 1381, og de tidligere avgjørelser som er nevnt der.

Av det jeg har sagt, følger at ankemotpartenes erstatningskrav ikke fører frem for så vidt det er bygd på at fredningsvedtaket er uforbindende for dem eller ugyldig i forhold til dem.

Tilbake står da spørsmålet om de har rett til erstatning i henhold til Grunnlovens §105 eller etter analogi med denne bestemmelse fordi fredningsvedtaket i forhold til dem må anses for å være et ekspropriasjonsartet inngrep. Jeg er kommet til at ankemotpartene heller ikke på dette grunnlag kan få erstatning.

Jeg bygger da på at det i en rekke rettsavgjørelser på mange rettsområder er slått fast at borgerne etter omstendighetene må finne seg i endog meget vidtgående rådighetsinnskrenkninger som lovgiveren har ansett nødvendige eller ønskelige ut fra allmennyttige hensyn. Jeg viser i første rekke til de prinsipielle uttalelser om dette spørsmål i høyesterettsdom inntatt i Rt-1970-67 flg. (strandlovdommen). Men spesielt henholder jeg meg til det som er uttalt herom i den høyesterettsdom som finnes i Rt-1973-705 flg. (KrokedaÅ.), hvor saksforholdet lå meget nær det denne sak gjelder. Johan Hrokedal ble rammet av et forbud mot det fiske ved utløpet av Vikedalselven, blant annet kastenotfiske, som han og hans far og farfar før ham hadde leid og drevet i mange år. Forbudet ble fastsatt i henhold til den någjeldende lakselov av 1964 §68 som svarer til 1930- lovens §29. Det ble i dommen lagt til grunn at Krokedal ble rammet hårdt av den fredning som var gjennomført og at det inngrep som fredningen innebar i forhold til ham var meget vesentlig, han ble berøvet praktisk talt hele sitt næringsgrunnlag. Allikevel ble han ikke kjent berettiget til erstatning i henhold til Grunnlovens §105. Jeg finner det tilstrekkelig å henvise til den generelle begrunnelse for dette syn som er gitt i dommen og som i det alt vesentlige må legges til grunn også i nærværende sak. Etter min mening står ankemotpartenes erstatningskrav ikke sterkere enn Krokedals gjorde, snarere tvert imot. De rammes ikke på langt nær så inngripende i sin næring eller alminnelige rettsstilling som tilfellet var med Krokedal.

Jeg føyer til at stillingen ikke kan skjønnes å være en annen for de av ankemotpartene som ikke har anledning til å selge fiskekort for fiske i elven enn for dem som kan gjøre dette og dermed få andel i utbyttet av den økning i fiskebestanden i elven som har vært følgen blant annet av at bruk av kastenot ved elvens utløp er blitt forbudt.

Jeg er dermed kommet til at staten må frifinnes for erstat-

Side:726

ningskravet også for så vidt det er knyttet til Grunnlovens §105.

Partenes øvrige anførsler behøver jeg ikke ta standpunkt til.

Lagmannsretten har fastsatt saksomkostningene til ankemotpartene for herredsretten til kr. 21.674 i tillegg til det erstatningsbeløp de ble tilkjent i uteblivelsesdommen, kr. 6.000, som staten har betalt. Staten har så langt godkjent lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for lagmannsretten og for Høyesterett. Jeg legger da i første rekke vekt på at sakens hovedspørsmål har vært tolking av uklare lovbe- stemmelser.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes for domsslutningens punkt 1, og for punkt 4 for så vidt angår saksomkostningene for herredsretten.

2. For øvrig frifinnes staten ved Miljøverndepartementet.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Mellbye: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Bølviken, Elstad og Heiberg: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Magnus Kristensen med domsmenn):

Retten har når det gjelder spørsmålet om gyldigheten av resolusjonen av 1952 delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, som består av rettens formann og domsmann Bjarne P. Sætre, er kommet til at forbudet i resolusjonen må kjennes ugyldig for såvidt det rammer grunneiernes rett til kastenotfiske ved utløpet av Ørstaelva. Mindretallet - domsmann Torleif Schjelderup, mener resolusjonen må ansees for å være gyldig.

Det er på det rene og ikke bestridt at grunneierne har drevet fiske etter laks ved utløpet av Ørstaelva i flere mannsaldrer. Om fisket alltid har vært drevet som et kastenotfiske, er ikke helt klart, men så lenge folk kan minnes har det vært drevet på denne måten. Hvorledes det ble drevet før matrikkelrevisjonen i 1863, vet man intet sikkert om, men det foreligger en uttalelse om dette i Fiskeriinspektørens innberetning for årene 1887-1890 223, - en uttalelse som kan gi en viss pekepinn. Det heter her om fisket ved Ose bru ved utløpet av ørstaelva:

«Fiskenøtene fæstes nemlig til Karrene i denne Bro, der benyttes som et bekvemt Laxevarp med staaende Udkig Nat og Dag, saa at Laksen ved det her foregaaende Fiske i stor Udstrækning hindres fra at komme videre op i Elven.»

Side:727

Det går fram av denne uttalelse at fisket da - på samme måte som i senere år - har foregått nedenfor Ose bru. Det går videre fram av uttalelsen at broen ble nyttet som utkikkspunkt, og at noten ble festet i broen. Statens prosessfullmektig har i denne sammenheng gitt uttrykk for at dette kan tyde på at fisket har hatt karakteren av et fiske med faststående redskap. Retten deler ikke denne oppfatning. Det er som allerede nevnt på det rene at fisket i senere tid har vært drevet som et kastenotfiske. Også i senere tid har man - så lenge den gamle bro førte over elva - festet et tau eller drott i broen. Dette er gjort under selve utsettingen for å motvirke avdriften av nota, og etter rettens oppfatning er dette ikke tilstrekkelig til å betegne dette som et fiske med faststående redskap. Det foreligger heller ingen opplysninger som gjør det sannsynlig at det har foregått noen endring i fiskemåten, og retten (både flertallet og mindretallet) er blitt stående ved at fisket må ansees å ha vært drevet som et kastenotfiske, og at dette også har vært tilfelle før matrikkelrevisjonen i 1863. Retten finner derfor å måtte legge til grunn for avgjørelsen at det er dette kastenotfiske som har vært tatt i betraktning ved revisjonen av martikkelskylden i 1863.

Det synes å være på det rene at fiske med kastenot etter laks ved utløpet av ørstaelva av Fiskeristyret har vært betraktet som et skadelig fiske forsåvidt som det har gått ut over laksebestanden i elva forøvrig. Det har derfor vært gjort flere forsøk på å sette en stopper for fisket, og på årsmøtet i Sunnmøre Fiskeristyre den 24. og 25. november 1939 ble det fattet vedtak om å søke å få satt forbud mot fisket. Saken kom opp til behandling i Landbruksdepartementet i 1942, men departementet fant på det daværende tidspunkt ikke grunn til å sette forbud mot fisket.

Spørsmålet om å få fredningsbestemmelser ble tatt opp på nytt av Sunnmøre fiskeristyre i desember 1946. Det ble da fattet nytt vedtak om å søke å få gjennomført bestemmelser som forbød fisket, og et liknende vedtak ble truffet av Fiskeristyret i 1947. Spørsmålet ble tatt opp til behandling på fylkestinget i 1948, og det går fram av den redegjørelse som fylkesmannen i denne forbindelse har utarbeidet at spørsmålet har vært forelagt for Inspektøren for ferskvannsfisket som blandt annet hadde uttalt:

«Prinsipalt burde bruken av kastenot og drivgarn være forbudt i ørstaelva og dens munning. Jeg anser det overveiende sannsynlig at disse redskaper holder bestanden av laks og sjøaure i elva nede, og at fiskebestanden ville bli ganske annerledes stor dersom disse redskaper ble eliminert. Etter de dokumenter som foreligger finner jeg det imidlertid ytterst tvilsomt om det er lovlig adgang til å gjennomføre slikt forbud, idet fisket for de gårder som driver not- og drivgarnfisket i elva nedenfor den gamle Ose bru er medtatt i skyldsetting for gårdene ved matrikkelrevisjonen i 1863. Det er ikke helt på det rene om det med «fiske» er ment sjøfiske, elvefiske eller begge deler ved skyldsettinga.»

Det går videre fram av fylkesmannens redegjørelse at Inspektøren for Ferskvannsfisket av den foran nevnte grunn ikke fant å kunne anbefale at det ble nedlagt helt forbud mot not- og drivgarnfisket i Ørstaelva. Fylkesmannen og fylkestinget sluttet seg til dette, idet det ble

Side:728

pekt på at spørsmålet om å nedlegge forbud mot kastenotfisket i burde utstå til det ble nærmere klarlagt hvorledes det forholdt seg m de matrikulerte rettigheter. Fylkestinget tilrådde imidlertid - e forslag fra fylkesmannen - at det ble foretatt en viss innskrenk i fisket forsåvidt som det ble bragt i forslag at det skulle gå minst time mellom hver gang kastenot eller drivgarn ble nyttet på samme sted.

Da Sunnmøre Fiskeristyre ble kjent med fylkestingets forslag, ble det den 12. juli 1948 skrevet til Inspektøren for Ferskvannsfisket hvor det ble foreslått en noe annen formulering enn den som var bragt i forslag av fylkestinget, en formulering som i første rekke tok sikte på å gjøre det klart at det bare var for fiske med kastenot nedenfor den gamle Ose bru at forbudet skulle komme til anvendelse.

Inspektøren for Ferskvannsfisket svarte med brev av 16. oktober 1948. Brevet lyder slik:

«Av ovenfor nevnte brev og de dokumenter som er sendt fra Fylkesmannen i Møre og Romsdal i anledning av ovennevnte sak, forstår jeg at det ville være av stor betydning å få forbud mot kastenot og drivgarn i Ørstaelva. Et slikt forbud kan utferdiges uavhengig av §29 i lakselova, når forbudet gjelder elva.

§29 kommer til anvendelse i de områder i sjøen som støter opp til elvas utmunning i sjøen. Jeg vil derfor råde fiskeristyret til å forlange skjønn for å få fastlagt grensen mellom elv og sjø i henhold til §26, pkt. d i lakseloven. En kan da som ovenfor nevnt forby kastenotfiske fra den fastsatte grense mellom elv og sjø og oppover vassdraget så langt laks går opp, uavhengig av noen matrikkeiskyld, se §30a i lakseloven.

I de områder fra grensen mellom elv og sjø og utover i sjøen i et bestemt område fastlagt nøyaktig ved tydelige merker, se §29, siste avsnitt, kan kastenot, kilenot og lignende innretning forbys for alle grunneiere, unntatt for disse hvor fiskeriet ble tatt med under eiendommens matrikkelskyld i henhold til lov 1863. For disse kan fisket innskrenkes til 3 døgn i uken likeledes innskrenkninger i følge §29b.

Etter at fiskeristyret har uttalt seg om det ovenfornevnte forslag om forbud mot kastenot i elva, forbud for enkelte mot kastenot i det ovenfor nevnte område i sjøen, for annen innskrenkning. Forbudet ville derfor ikke tre i kraft til fisket begynte i 1949, men da fylkesutvalget har lovlig adgang til å uttale seg, burde saken vært kommet hit inn i midten av februar 1949, slik at forbudet da ble fastsatt av Landbruksdepartementet før 14. april 1949. Hvis det ikke var mulig å få ordnet saken innen ovenfor nevnte tid, kan Landbruksdepartementet utferdige Kgl. res. i samsvar med forslaget fra fiskeristyret 12. juli d. å. inntil en får ordnet saken.

En hører nærmere fra Dem om dette.»

Dette brev førte til at Sunnmøre Fiskeristyre tok saken opp til ny behandling og i møte den 5. desember 1949 ble det fattet slikt vedtak:

«Fiskeristyret gjorde samrøystes vedtak om å søkja å få kgl. res. etter Lakselova §30a for å få forbod mot å nytta kastenot og drivgarn i alle vassdrag på Sunnmøre der det går opp laks og sjøaure.»

Det er dette vedtak som er utgangspunktet for den kongelige resolu-

Side:729

sjon av 7. mars 1952 hvor det ble gitt forbud mot å bruke kastenot og drivgarn til fiske av laks eller sjøaure i vassdrag i Sunnmøre fiskeridistrikt.

Brevet førte videre til at det ble holdt skjønn for å få fastlagt grensen mellom elv og sjø ved utløpet av ørstaelva. Det ble først holdt lensmannsskjønn den 25. mars 1949 og senere overskjønn den 17. oktober 1949, men dette ble opphevet ved dom, av Frostating lagmannsrett av 20. juni 1952. Det ble deretter holdt nytt overskjønn den 29. mai 1953. Den grenselinje som ble fastlagt ved dette overskjønn førte til at den gamle kastenotplass som grunneierne hadde nyttet ble liggende noe ovenfor grenselinjen mellom sjø og elv. Dette førte til at forbudet i resolusjonen av 1952 - slik denne ble oppfattet - kom til å ramme kastenotfisket og sette en stopper for dette.

Det vil gå fram av det som er nevnt foran at det under tilblivelsen av resolusjonen har vært et noe forskjellig syn på lovligheten av et forbud mot kastenotfisket i Ørstaelva. Mens Inspektøren for Ferskvannsfisket opprinnelig hadde gitt uttrykk for at han var i tvil om det var lovlig adgang til å gjennomføre et slikt forbud fordi det gjaldt et matrikulert fiske, har en senere Inspektør for Ferskvannsfisket gitt uttrykk for den oppfatning at dersom fisket foregår ovenfor grensen mellom elv og sjø, vil de matrikulerte rettigheter ikke være noen hindring. Hans oppfatning er at dersom §30 i lakseloven kommer til anvendelse, vil bestemmelsene i lovens §29 om matrikulerte rettigheter ikke få noen betydning, og det er denne rettsoppfatning som ligger til grunn for resolusjonen av 1952.

Den Kgl. res. av 7. mars 1952 lyder slik:

« I medhold av lov frå 27. februar 1930 om laks- og sjøørretfiskeriene m.v. §30, litra a, jfr. §39, siste leden, vart fastsett at det til kvar tid er forbode å bruke kastenot og drivgarn til fiske av laks eller sjøaure i vassdrag i Sunnmøre fiskeridistrikt. Møre og Romsdal fylke, så langt laks går opp i desse vassdrag.»

Hjemmelen for resolusjonen er således §30, litra a, i lakseloven av 27. februar 1930. Denne bestemmelse lyder slik:

«På samme måte kan bestemmes: a. at bruken av drivgarn skal være forbudt i fjorder og såvel drivgarn som kastenot i den del av vassdrag, hvori laks går.»

Det står intet i denne lovbestemmelse om hvorledes det skal forholdes med hensyn til matrikulerte rettigheter. Bestemmelsen om dette har man bare i lovens §29, og det spørsmål som i første rekke melder seg er om henvisningen «på samme måte» i §30 innebærer at bestemmelsene i §29 om matrikulerte rettigheter også skal komme til anvendelse for det tilfelle at §30 anvendes. Lovens forarbeider kan ikke sees å inneholde noe om dette. Den nye lov om laksefiske av 6. mars 1964 har i sin §68, annet ledd, opprettholdt særbestemmelsen om matrikulerte rettigheter, men heller ikke forarbeidene til denne nye lov inneholder noen veiledende bestemmelser. Loven av 1964 er derimot redigert på en noe annen måte enn loven av 1930 uten at retten finner å kunne legge noen avgjørende vekt på dette. Det er forøvrig - etter flertallets oppfatning - ikke nødvendig å ta stilling til om loven av 1930 er slik å forstå at matrikulerte rettigheter er beskyttet om §30

Side:730

anvendes, fordi bestemmelsene i denne etter flertallets oppfatning - ikke kommer til anvendelse på det fisket det her dreier seg om.

Kastenotfisket i ørstaelva har i alle år foregått på et bestemt sted ved utløpet av elva. Elveleiet danner på stedet en forsenkning eller en stor høl, hvor laksen stanser opp i kortere eller lengre tid før den går videre opp i elva. Stedet ligger et stykke nedenfor den gamle Ose bru og ligger så nær elvemunningen at flo og fjære får betydning for vannstanden på stedet. Det dreier seg således om et sted hvor elv og sjø møtes og hvor det er en blanding av saltvann og ferskvann. Fisket på stedet har derfor hatt karakteren av et elvmunningsfiske, et fiske som adskiller seg fra et vanlig elvefiske forsåvidt som laksen på slike steder hvor sjø og elv møtes bare kan skje som et redskapsfiske, ikke som stangfiske, som er det vanlige fiske i elva forøvrig. Utløpet av elva danner ikke noe stryk og både grunnforholdene og strømforholdene på stedet ligger særlig godt tilrette for å nytte kastenot, og det er neppe tvilsomt at kastenotfisket har hatt en viss økonomisk betydning for de eiendommer som hadde rett til dette fiske. Dette bekreftes også av den omstendighet at verdien av fisket har vært tatt i betraktning ved skyldsettingen av eiendommene i 1863. Det er på den annen side neppe tvilsomt at fisket har vært lite heldig for såvidt som det reduserer oppgangen av fisk i elva og dermed kan være til skade for fiskebestanden i elva.

Det er - så vidt flertallet kan forstå lakseloven av 1930 - denne form for laksefiske som §29 har tatt sikte på å regulere. Bestemmelsen i §29 kom opprinnelig inn i lakseloven av 20. juni 1891 - da som §17 - og har senere både ved lovendringene i 1905 og i 1930 beholdt samme redaksjonelle form som den fikk i 1891. Det heter i bestemmelsen at Kongen kan bestemme en strekning «ved utløp av elv» hvor det skal være forbudt å bruke både småmasket og grovmasket kastenot, men slik at det gjøres et visst unntak for matrikulerte fiskerettigheter.

Bestemmelsen eller loven for øvrig inneholder intet om hva den sikter til med uttrykket «ved utløp av elv», men både lovens forarbeider, dens ordlyd og formål synes å tale for at meningen med bestemmelsen har vært å regulere den form for elvemunningsfiske som det som foreligger i dette tilfelle. Ved fortolkningen av bestemmelsen må det etter flertallets oppfatning legges atskillig vekt på at formålet med bestemmelsen ikke bare har vært å gripe regulerende inn overfor et skadelig elvemunningsfiske, men også i noen grad å verne gamle fiskerettigheter som har hatt slik betydning at det har vært tatt i betraktning ved fastsettingen av matrikkelskylden. Det foreligger hverken i loven eller dens forarbeider noe som gir støtte for den oppfatning at matrikulerte fiskerettigheter bare skulle være beskyttet dersom det foregår i sjøen utenfor en opptrukken grenselinje mellom elv og sjø.

Etter det resultat rettens flertall er kommet til, måtte man - om man ville sette forbud mot kastenotfisket ved utløpet av Ørstaelva - ha nyttet bestemmelsen i lovens §29. Forbudet mot kastenotfiske i resolusjonen av 1952 kan etter flertallets syn derfor ikke gå lengere enn denne bestemmelse gir hjemmel for. Resolusjonen må av den grunn - etter flertallets oppfatning - ansees ugyldig i den utstrekning forbudet rammer de matrikulerte rettigheter. Grunneierne må derfor ansees be-

Side:731

rettiget til - uten hinder av forbudet i resolusjonen - å drive kastenotfisket på samme måte som før etter reglene i lovens §29, annet punktum.

Rettens mindretall mener at forbudet i resolusjonen må ansees å være gyldig. Han ser det slik at grensen mellom elv og sjø er blitt endelig fastlagt ved overskjønnet som ble holdt i 1953. Denne avgjørelse førte til at den gamle kastenotplass ble liggende oppe i elva ovenfor den fastlagte grense. Dette innebærer at fisket på den gamle plass må karakteriseres som et elvefiske. Reglene i lakselovens §30 litra a må derfor komme til anvendelse. Han ser det videre slik at fastsettingen av grensen ikke har ført til at grunneierne har tapt sin adgang til elvemunningsfiske med kastenot, idet de fortsatt kan drive slikt fiske utenfor den fastsatte grense. Han finner det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om lovens bestemmelser er slik å forstå at grunneiernes matrikulerte rettigheter er beskyttet også om §30 anvendes, idet han mener at den innskrenkning som er foretatt er av en slik karakter at de må avfinne seg med dette uten at forbudet kan sies å komme i strid med deres matrikulerte rettigheter. Han finner det forøvrig - da han er i mindretall - ikke nødvendig å ta stilling til om forbudet innebærer et ekspropriasjonsartet inngrep i grunneiernes rettigheter. - - -

Av Lagmannsrettens dom (lagdommerne H. Barsett, O. Nørstebø og byrettsdommer R. Theisen):

Om saksforholdet vises det til herredsrettens fremstilling. For oversiktens skyld gjengis en del av denne med en del tilføyelser:

Fra gammelt av - antagelig fra tiden umiddelbart etter at den gamle Ose bro ble bygget omkring 1840 - har grunneiere ved Ørstaelvens utløp drevet laksefiske med kastenot nedenfor broen. Som rettighetshavere til fisket har bare vært regnet eiere av hovedbruk under gårdsnr. 15 og 47 (Velle- og Osegårdene), samt hovedbruk under gårdsnr. 48, Osborg. Gnr. 48 grenser ikke til ørstaelven og fikk sin rett til å delta i kastenotfisket bekreftet ved avtale med Osegårdenes eiere i 1863. Fisket har vært organisert gjennom 2 notlag (Velle notlag og Ose notlag), ett for hver side av elven. Fisket skjedde hvert år i den tid laksen kom inn fra sjøen for å gå opp til gyteplassene i elven.

Fiske av laks ved Ørstaelvens utløp har flere ganger bakover i tiden vært undergitt fredningsbestemmelser. Således ble det ved kgl. res. av 20.4.1876, med hjemmel i lov av 23.5.1863, §3, gitt forbud mot bruk av settegarn m.v. og mot bruk av not med mindre masker enn 2, tommer. Ved høyeste resolusjon av 3.6.1881 ble det foretatt en endring av den nevnte kgl. res. slik at bruk av småmaskede kastenøter ble tillatt. Ved kgl. res. av 28.6.1913 ble det med hjemmel i lov av 8.4.1905, §29 §30a, gitt forbud mot å benytte kastenot m.v. fra fredag kl. 18.00 til tirsdag kl. 18.00. Ved kgl. res. av 14.10.1932 ble det med hjemmel i lov av 27.2.1930, §29, bl.a. gitt bestemmelser om maskestørrelse for kastenot. Alle de forannevnte resolusjoner gjelder bare for ørstaelven, og bare for et spesielt angitt område fra Ose bro og ut i fjorden til en linje mellom Sothellen på søndre og Seslaberg på nordre side av fjorden.

Side:732

Den 7.3.1952 ble det gitt sålydende kgl. resolusjon:

«I.

I medhald av lov frå 27. februar 1930 om laks- og sjøørretfiskeriene m.v. §30, litra a, jfr. §39, siste leden, vert fastsett at det til kvar tid er forbode å bruke kastenot og drivgam til fiske av laks eller sjøaure i vassdrag i Sunnmøre fiskeridistrikt, Møre og Romsdal fylke, så langt laks går opp i desse vassdraga.

II.

Brot på denne føresegna er straffbart.

III.

Denne føresegna vert sett i kraft 1. april 1952.»

Fra foredraget til resolusjonen hitsettes:

«Etter brev dagsett 5. desember 1949 frå Sunnmøre fiskeristyre til inspektøren for ferskvassfisket har fiskeristyret i sak nr. 12 for 1949 gjort slikt vedtak:

«Fiskeristyret gjorde samrøystes vedtak om å søkja å få kgl. res. etter Lakselova §30a. for å få forbod mot å nytta kastenot og drivgarn i alle vassdrag på Sunnmøre der det går opp laks og sjøaure.»

I det nemnde brevet frå fiskeristyret heiter det og:

«Det vil utan tvil vera til hjelp for laksesetnaden om ein kunne få gjort gjeldande §30a. i lakselova ved å setja forbod mot å nytta kastenot og drivgarn i alle vassdrag på Sunnmøre der det går opp laks. Elvane er jamt over små, og fisket med kastenot bør forbydast heilt, som det er gjort på Nordmøre fiskeridistrikt. Vi oppmodar difor om at det vert utferda kgl. res. i samhøve med §30a, i lakselova for alle elvar på Sunnmøre.»»

«Møre og Romsdal fylkesting har 5. juni 1950 samrøystes gjort slikt vedtak:

«Fylkestinget rår til at det med heimel i §30a i lov om laks- og sjøaurefiskeria frå 27.2.1930 blir fastsett forbod om bruk av kastenot og drivgarn i alle vassdrag innan Sunnmøre fiskeridistrikt der det går opp laks og sjøaure.»

Fylkesmannen i Møre og Romsdal har elles sendt saka til fråsegn av kommunestyret på Sunnmøre. 17 kommunestyre har tilrådd forbod som nemnt. (1 kommunestyre likevel berre førebels for 5 år.) 2 kommunestyre har på ulikt grunnlag sagt seg usamde i at saka vert fremja. 4 kommunestyre har ikkje gjeve uttale.

I førelegget sitt til fylkestinget seier fylkesmannen m. a.:

«So mannjamt som heradsstyra har slutta opp om framlegget frå fiskeristyret, kan eg ikkje sjå det på nokon annan måte enn at mest alle meiner at eit slikt forbod er både ynskj ande og naudsynt for å verne om dette fiske, og at den beste rådgjerda i so måte er at ein nyttar føresegnene i lakselova §30a. der det heiter «at bruken av drivgarn skal være forbudt i fjorder og såvel drivgarn som kastenot i den del av vassdrag hvori laks går opp.»

Inspektøren for ferskvassfisket har sist i skriv til departementet dagsett 12. februar 1952 tilrådd fremjing av saka.

Departementet skal peika på at det ved kgl. resolusjon frå 25. janual 1952 er fastsett forbod mot å bruke kastenot og drivgarn til fangst av

Side:733

laks eller sjøaure i vassdrag i Romsdal fiskeridistrikt og at det ved kgl. resolusjon frå 20. mai 1949 er ferda ut same føresegna for dei fleste lakseelvane i Nordmøre fiskeridistrikt. (Driva er i ei serstode.)

«Departementet vil nå tilrå at forbod som nemnt og vert fastsett for Sunnmøre fiskeridistrikt. Etter dei nemnde resolusjonane gjeld forbodet drivgarn og kastenot til fiske av lakse eller sjøaure og forbodet for Sunnmøre bør etter det som ligg føre, gjelda same reiskapen og same fisket.»

Senere er det gitt ytterligere fredningsbestemmelser for utløpet av ørstaelven ved forskrift fra Direktoratet for vilt og ferskvannsfisk den 7.3.1969. Forskriftene er sålydende:

«Føresegner for fisket ved utlaupet av ørstaelva, ørsta kommune, Møre og Romsdal fylke.

I medhald av lov av 6. mars 1964 om laksefiske og innlandsfiske, §68, jfr. kongelig resolusjon av 24. september 1965, har Direktoratet for jakt, viltstell og ferskvannsfiske den 7. mars 1969 fastsatt desse føresegner for fisket ved utlaupet av ørstaelva, ørsta kommune, Møre og Romsdal fylke: I.

I tida frå og med 1. april til og med 30. september er det forbode til fangst av fisk å nytta kastenot, setjegarn eller liknande reiskap, likeeins kilenot, krokgarn, lakseverp og liknande innretningar, ved utlaupet av ørstaelva i ørsta kommune, Møre og Romsdal fylke, innanfor ei rett line trekt frå austre enden av Vest-Norske Møbelfabrikk si kai på nordsida av fjorden til naustet til Hans K. Ose (Hans-naustet) på sørsida av fjorden.

Dette forbodet gjeld likevel ikkje fiske med kastenøter med større maskevidd enn 5,8 cm, kilenot, lakseverp og liknande reiskapar i tida frå tysdag kl. 18.00 til fredag kl. 18.00 når slik reiskap vart nytta før matrikkelrevisjonen etter lov frå 6. juni 1863 og det kan provast at det er teke omsyn til dette fisket ved auke i matrikkelskulda. For fiske etter laks, sjøaure og sjørøye gjeld dette unnataket berre i den tida slikt fiske er tillatt etter lova.

Forbodet gjeld heller ikkje fangst av sild og brisling - med vanlege sild- og brislingnøter med minst 30 meters djupn og 150 meters lengd. II.

Brot på desse føresegner vert straffa. 111.

Føresegnene tek til å gjelda 1. april 1969. Samstundes vert føresegner for utlaupet av ørstaelva gjevne ved kongelig resolusjon av 14. oktober 1932 sett ut or kraft.»

I 1949 ble det holdt lensmannsskjønn i medhold av lakseloven av 1930, §26 pkt. d, til fastsettelse av grensen mellom elv og sjø ved ørstaelvens utløp. Det ble samme år holdt overskjønn, men dette ble opphevet av Frostating lagmannsrett. Endelig overskjønn ble holdt av Søre Sunnmøre herredsrett den 30.5.1953. Grensen ble da fastsatt slik:

«Grensa mellom Ørstaelva og ørstafjorden vert fastsett etter ei line frå eit punkt 56 m. ovanfor nedlagt fundament til kraftstolpe på sør-

Side:734

austre elvekant av Vikeelva og i rett line over ørstaelva og til nordaustre hjørne på eit materialtørkehus som Arne Bjørsvik har stående på eigedomen «Osvang».»

Den ved skjønnet fastsatte grense elvlsjø ligger ca. 100 meter nedenfor den fiskeplass ved Ose bro hvor de 2 notlag har hatt sin faste fiskeplass. Fra 1957 tok notlagene i bruk en ny fiskeplass på nedsiden av den ved skjønnet fastsatte grense. I 1966 ble noen av deltakerne i notlagene anmeldt til politiet for å ha brukt kastenot over mer enn en fjerdedel av elveutløpets bredde i strid med §51 i lakseloven av 6.3. 1964. Det ble reist straffesak, som ble endelig avgjort ved Høyesteretts dom av 8.6.1967 ( Rt-1967-741 ff). Siden straffesakens avgjørelse har grunneierne ikke drevet kastenotfiske ved Ørstaelvens utløp, angivelig fordi elveutløpet nedenfor grensen elvlsjø - ved etterlevelse av bestemmelsen om arealbegrensning - blir for smal for kastenot. Ved flo sjø er det dessuten ikke noe sted hvor man på høvelig måte kan få trukket not i land. - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Når det gjelder spørsmålet om de berørte grunneiere har rett til å utøve sitt kastenotfiske i ørstaelven nedenfor Ose bro uten hinder av kgl. resolusjon av 7.3.1952, er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten (domsslutningens pkt. 1) og kan på vesentlige punkter tiltre herredsrettens begrunnelse.

I spørsmålet om hvilken lov som regulerer dette forhold, har Staten anført at rekkevidden av 1952-resolusjonen må avgjøres under anvendelse av lakseloven av 6.3.1964 og ikke den tidligere lakselov av 1930. Det er i den forbindelse særlig vist til 1964-lovens §93. Lagmannsretten er ikke enig i et slikt syn, men finner ikke grunn til å komme nærmere inn på lovvalgsspørsmålet. Dette fordi grunneiemes søksmål bare går ut på å få prøvet 1952-resolusjonens forbudsvirkning i relasjon til §29 i lakseloven av 1930. Noen endring av dette er ikke skjedd i ankeinstansen.

Hvorvidt det totalforbud mot bruk av kastenot, som er fastsatt i 1952-resolusjonen med hjemmel i 1930-lovens §30a, kan sies å ha forbudsvirkning overfor det i saken omhandlede fiske nedenfor Ose bro, reiser 3 sentrale spørsmål: For det første, om dette fiske er et elvemunningsfiske som faller inn under uttrykket «ved utløp av elv» i 1930- lovens §29. For det annet, om dette fiske ble tatt i betraktning til forhøyelse av de berørte eiendommers matrikkelskyld ved matrikkelrevisjonen etter lov av 6.6.1863. Og for det tredje, om et matrikulert munningsfiske er gitt en særlig beskyttelse i §29, slik at et forbud med hjemmel i §30a ikke kan gå lenger enn §29 første ledd, 2. punktum, tilsier.

Når det gjelder uttrykket «ved utløp av elv» i §29, har Staten for lagmannsretten innrømmet at dette ikke bare omfatter den del av elveutløpet som faller nedenfor en grense elv/sjø som er fastsatt ved skjønn etter §26d, men at elveutløpet også kan omfatte en del av elven ovenfor denne grense. Etter den beskrivelse som for lagmannsretten er gitt av flo- og fjærevirkningen ved den gamle Ose bro og av den oppgående laksens årvisse adferd på dette sted, finner lagmannsretten at den kastenotplass nedenfor broen som ble benyttet frem til 1953 må sies å ligge

Side:735

i elvemunningen og omfattes av betegnelsen «ved utløpet av elv» i §29. At de for laksefredningen ansvarlige myndigheter tidligere har vært av samme mening synes å fremgå av kgl. resolusjon av 20.4.1876, høieste resolusjon av 3.6.1881, kgl. resolusjon av 28.6.1913 og kgl. resolusjon av 14.10.1932. I alle disse resolusjoner er betegnelsen «ved utløpet av ørstaelven» brukt om en strekning som går fra den gamle Ose bro og nedover til en angitt linje ut mot fjorden. Den sistnevnte resolusjon har direkte tilknytning til uttrykket «ved utløp av elv» i 1930-lovens §29 fordi resolusjonen har sin hjemmel nettopp i denne lovbestemmelse. I fredningsvedtak som ble gitt av Direktoratet for vilt og ferskvannsfisk den 7.3.1969 (sitert i innledningen til denne dom), er det gitt forbud mot bruk av kastenot m.v. «ved utløpet av Ørstaelva». Det er gitt unntak for matrikulert fiske. Vedtaket er gjort gjeldende fra en linje ute i fjorden og innover elvemunningen, men det er ikke sagt noe om den indre begrensning mot elven. Staten har under ankeforhandlingen anført at når intet er sagt om den indre grense, må vedtaket gjelde opp til den ved skjønnet i 1953 fastsatte grense elv/sjø. Det nevnte vedtak er gitt med hjemmel i 1964-lovens §68 som svar til 1930-lovens §29. Lagmannsretten vil nedenfor komme tilbake til hvilken betydning den ved skjønnet i 1953 fastsatte grense elv/sjø kan antas å ha for en geografisk avgrensing av elvemunningsfisket, og skal her bare vise til at Statens forannevnte anførsel står i direkte strid med hva man i tidligere fredningsvedtak har ansett som elvemunning.

Lagmannsretten finner også at det er ført tilstrekkelig bevis for at fisket ved Ose bro er matrikulert som nevnt i §29 første ledd, 2. punktum. I beskrivelse over de matrikulerte eiendommer i «Voldens Herred» fra den komite som hadde i oppdrag å fremlegge forslag til matrikkelskyld i samsvar med matrikkelrevisjonsloven av 6.6.1863, er det for en rekke av de i saken berørte eiendommer ført opp særskilt skyld for «fiskeri». Hva komiteen legger i uttrykket «fiskeri» er nærmere angitt på 71 i komiteens beskrivelse. Her heter det:

«Som Herligheder, der ikke i det Foregaaende ere komne i Betragtning, og som maatte antages at have Indflydelse paa Eiendommens Værdi vil findes anført:

a. Fiskeri. Laxefiskeri i Elv eller Strøm, hvortil Landeieren er eneberettiget, værdsat fra 36 Skilling til 6 Spesiedaler. Sommersildfiskeri i Vaag: Landeieren, efter den størte eller mindre Adgang til Landslod; - - -.»

Det siterte kan neppe forstås på annen måte enn at «fiskeri» ble benyttet som en fellesbetegnelse for laksefiske og for sommersildfiske som gir adgang til landslott. Vellegårdene, som tilhører de grunneiere som utgjorde Velle notlag i fisket ved Ose bro, har etter det opplyste grense mot elvemunningen, men har ingen strand som kunne gi landslott. Når det for disse gårdene i innberetningen er ført opp særskilt skyld for «fiskeri», kan dette etter lagmannsrettens syn ikke sikte til annet enn det laksefiske med kastenot som gårdene hadde utøvet fra tiden like etter at den gamle Ose bro ble bygget omkring 1840. Noen annen form for fiske som kunne vært tatt i betraktning ved matrikkelrevisjonen, er det ikke påvist at disse gårdene har hatt. I og med at laksefisket ved Ose bro har vært funnet så betydningsfullt at det er

Side:736

tatt i betraktning ved skylddelingen for Vellegårdene, må det samme antas å gjelde også for Osegårdene og for Osborggårdene, som utgjorde Ose notlag, selv om disse gårdene også hadde sommersildfiske med rett til landslott. Etter det opplyste har fisket ved Ose bro alltid vært delt likt mellom de to notlag. Om fisket har ført til en slik forhøyelse av eiendommenes matrikkelskyld som nevnt i §29, er et spørsmål som neppe kan ha sammenheng med om det skjedde en økning av den samlede skyld for hver enkelt eiendom i forhold til den tidligere, etter lov av 17.8.1818 fastsatte skyld. Lagmannsretten antar at det med «forhøyelse» i §29 menes at fisket har vært betraktet som en slik verdi for eiendommen at den samlede skyld for eiendommen av denne grunn er satt høyere enn den ville blitt uten et slikt fiske. Når det således i beskrivelsen av de enkelte eiendommers «herligheder» ved matrikkelrevisjonen fra 1863 er ført opp særskilt skyld for «fiskeri», antar lagmannsretten at det deri ligger en forhøyelse som nevnt i §29.

Lagmannsretten finner å kunne svare bekreftende også på det siste av de tre forannevnte, sentrale spørsmål. I forarbeidene til 1930-loven er det ikke gitt noen begrunnelse for at det matrikulerte fiske i elvemunning er unntatt fra totalforbudet i §29. Det samme gjelder for de tilsvarende unntaksbestemmelser i lakselovene av 1905 og 1891. Av forarbeidene til sistnevnte lov (Ot. prp. nr. 5, 1833) fremgår det at departementet gikk inn for å beholde som uforandret §3 i lakseloven av 1863, og i departementets utkast til §16 i den nye lov ble det således ikke gjort noe unntak for matrikulert fiske. Derimot var det i forslag til §19 tatt inn unntak fra forbud mot visse redskaper når det gjaldt redskaper som hadde vært i bruk i 30 år. Ot. prp. nr. 5 for 1883 førte ikke til noe lovvedtak. I et lovutkast som noe senere ble fremlagt av fiskeriinspektør Landmark, ble det foreslått en annen lovtekst enn den som opprinnelig var foreslått av departementet. I Landmarks forslag var det gjort unntak for matrikulert fiske. Landmarks forslag ble tatt opp av departementet i Ot. prp. nr. 23, 1891, og ble vedtatt som §17 i lakseloven av 1891. Siden unntak for matrikulert fiske fra totalforbud mot laksefiske med kastenot i elvemunning ble lovfestet i 1891 og frem til lakseloven av 1964, er unntaket i det alt vesentlige beholdt uforandret. Av forarbeider til laksefredningslover som gjaldt før vi fikk 1930-loven, fremgår det at elvemunningsfiske såvel med faststående redskap som med kastenot ble ansett som skadelig for laksefisket i alminnelighet. Det kom til uttrykk ønske om å stanse dette fiske, men det synes som om lovgiverne hele tiden har veket tilbake for et totalforbud når retten til et slikt fiske var en særrettighet for bestemte eiendommer og denne særrettighet var skattlagt gjennom en øket matrikkelskyld. I forarbeidene til lakseloven av 1905 gir lakselovkomiteen av 1896 forslag til §25 som skulle dekke det område som var regulert av §17 i loven av 1891. Forslaget til ny §25 avvek noe fra den gjeldende §17, og i fiskeriinspektør Landmarks uttalelse om komiteforslaget går han imot den foreslåtte formulering av §25. Etter å ha omtalt bruken av settegarn i sitt angrep på komiteens forslag til §25, uttaler Landmark følgende om andre redskaper og deres forhold til unntaket for matrikulert fiske (s. 60 i vedlegg til Ot. prp. nr. 21, 1903/1904):

«Helt anderledes stiller forholdet sig likeoverfor kilenøter, lakse-

Side:737

værp og deslige. Af saadanne redskaper var der før martikulrevisionen ikke saa ret mange, hvorfor undtagelsen til fordel for disse forholdsvis sjelden faar anvendelse. Og hvor den faar anvendelse, vil det i regelen være til fordel for en rettighed, der er af nogenlunde betragtelig værdi og derfor fortjener nogen beskyttelse, hvilket derimod som oftest ikke med synderlig føie kan siges ligeoverfor det ubetydelige sættegarnsfiske og kastenotfiske med smaamaskede redskaper. Og hvis undtagelsesvis ogsaa dette er af kjendelig betydning, bÅiver der selvfølgelig ved paragrafens anvendelse at tage tilbørligt hensyn til samme.»

Landmark, som var fiskeriinspektør i tiden 1874-1919, er kjent for i sin embetstid å ha gått sterkt inn for vidtgående fredningsbestemmelser for laks og sjøørret. Det må vel også kunne sies at han så på elvemunningsfiske med bl.a. kastenot som noe av en vederstyggelighet. Det er derfor grunn til å legge vekt på at han i sin foran siterte uttalelse allikevel finner at det «fortjener nogen beskyttelse» når det er matrikulert.

Hva begrunnelsen for unntaket for det matrikulerte fiske fra totalforbud enn kan ha vært da bestemmelse herom første gang ble tatt inn i en laksfredningslov, må det i hvertfall kunne sies at lovgiverne tydelig har forutsatt at de matrikulerte rettigheter vel kunne begrenses i en viss utstrekning av hensyn til laksefiskets alminnelige bevarelse, men ikke gjennom fredningsbestemmelser gjøres fullstendig verdiløse for grunneierne. Den konsekvente holdning lovgiverne har vist i sitt syn på dette ved å la unntaksbestemmelsen gå uendret igjen fra lov til lov frem til den någjeldende lakselov av 1964, må kunne ses som uttrykk for at lovgiverne hele tiden har funnet særlig grunn til å gi det matrikulerte elvemunningsfiske en viss beskyttelse. Bestemmelsen i §29, 1. ledd, 2. punktum i lakseloven av 1930 må derfor antas å gi beskyttelse også mot inngrep i det matrikulerte elvemunningsfiske også om et slikt inngrep søker sin hjemmel i andre av lovens fredningsbestemmelser. Når således 1952-resolusjonen setter totalforbud mot kastenotfiske i vassdrag med hjemmel i §30a, antas forbudet ikke å kunne bringes til anvendelse mot elvemunningsfiske som faller inn under §29 selv om dette fiske foregår ovenfor en ved skjønn etter §26d fastsatt grense elvlsjø. Det er forøvrig grunn til å anta at en grense fastsatt etter §26d i det hele tatt ikke kan trekkes inn i forbindelse med en geografisk avgrensing av elvemunningsfisket. Bestemmelsen om fastsettelse av grense elvlsjø ved skjønn kom opprinnelig inn ved lov av 15.6.1878 etter forslag fra fiskeriinspektør Landmark (bilag til Ot. prp. nr. 1,1876). I loven av 1905 ble det gjort en tilføyelse om grense elvlvann. Om denne sistnevnte nye bestemmelse sier Landmark på 59 i vedlegg til Ot. prp. nr. 21, 1903/1904:

« Tilføielsen om, at grænsen mellom elv og vand kan bestemmes ved skjøn, er af betydning ligeoverfor regleme om midtstrømslinien, og må ansees for hensigtsmessig.»

I §29 er «ved utløp av elv» og «elvs utløp av vann» likestillet. Når derfor Landmark uttaler at tilføyelsen til §26d i 1905 er av betydning «ligeoverfor reglerne om midtstrømslinien» ligger det nær å anta at §26d særlig tar sikte på å få fastsatt midtstrømslinj ens endepunkter i vann og sjø. Den grense elv/sjø som ble fastsatt ved overskjønn i Søre

Side:738

Sunnmøre herredsrett den 30.5.1953 må også av denne grunn antas å være uten interesse for det spørsmål om 1952-resolusjonens forhold til §29 som er drøftet i det foregående.

Konklusjonen på det syn lagmannsretten er kommet frem til blir da at 1952-resolusjonen er gyldig etter sin ordlyd for vassdrag i Sunnmøre fiskeridistrikt, men at den ikke kan bringes til anvendelse mot det i saken omhandlede kastenotfiske nedenfor den gamle Ose bro.

Lagmannsretten finner det godtgjort at forholdene nedenfor den fastsatte grense elvlsjø vanskeliggjør kastenotfiske i en slik grad at grunneiernes munningsfiske med kastenot i praksis ikke lar seg utøve på dette sted.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta standpunkt til grunneiernes anførsler om resolusjonens ugyldighet på grunn av inhabilitet og på grunn av uriktig faktisk grunnlag. Etter det standpunkt lagmannsretten har tatt til elvemunningsfiskets lovmessige plassering, kan det ikke ses å foreligge rettslig interesse hos grunneierne for prøving av gyldighetsspørsmålet. - - -