Rt-1977-577

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1977-06-08
Publisert:	Rt-1977-577
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 101/1977.
Parter:	Myra Boats A/S (advokat Gunnar Skjønsberg - til prøve) mot A/S Myra (høyesterettsadvokat Sverre Lied).
Forfatter:	Holmøy, Schweigaard Selmer, Elstad, Egil Endresen, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Firmaloven (1890) §10, Varemerkeloven (1910) §26, Konkurranseloven (1922) §1, Varemerkeloven (1961) §14, LOV-1884-05-26-§8, §11, §12, §13, §25, §32, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §383, §384, Aksjeselskapsloven (1957) §119

Dommer Holmøy: Saken gjelder en tvist mellom de to plastbåtprodusenter A/S Myra og Myra Boats A/S om rett til firma og varemerke.

Saken ble i første instans reist ved Kristiansund byrett av A/S Myra, som påstod at Myra Boats A/S skulle kjennes uberettiget til å benytte navnet Myra i sitt firma og i sitt varemerke. Myra Boats A/S påstod seg frifunnet, og reiste dessuten motsøksmål med påstand om at A/S Myra skulle dømmes uberettiget til å benytte navnet Myra i sitt firma, og til å slette dette firma i Kristiansund handelsregister. Kristiansund byrett avsa den 10. april 1974 dom med slik domsslutning:

«1. I hovedsøksmålet: Myra Boats A/S dømmes uberettiget til å bruke navnet Myra i firma og varemerke.

2. I motsøksmålet: A/S Myra frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Denne dom anket Myra Boats A/S til Frostating lagmannsrett. Under behandlingen for lagmannsretten ble motsøksmålet utvidet, idet Myra Boats A/S også påstod at A/S Myra skulle fradømmes retten til å benytte navnet Myra som varemerke. Frostating lagmannsrett avsa den 3. juni 1975 dom med slik domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

1. Myra Boats A/S kjennes uberettiget til firmanavnet.

2. Myra Boats A/S frifinnes for kravet fra A/S Myra om å kjennes uberettiget til varemerket «Myra».

I motsøksmålet:

1. A/S Myra frifinnes for kravet fra Myra Boats A/S om å kjennes uberettiget til firmanavnet.

2. A/S Myra kjennes uberettiget til bruk av varemerket «Myra».

I begge søksmål:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens, idet en dommer stemte for at Myra Boats A/S skulle gis medhold, både i hovedsøksmålet og i motsøksmålet.

Mot lagmannsrettens dom har Myra Boats A/S erklært anke og A/S Myra motanket. Både anken og motanken gjelder rettsanvendelsen og i noen grad bevisvurderingen.

Side:578

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av domsgrunnene.

Saken står for Høyesterett i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten. Til bruk for Høyesterett har representanter for begge parter og to vitner gitt forklaring ved bevisopptak. Som nye dokumenter for Høyesterett er fremlagt protokollene for styremøtene i Myra Plast A/S' konkursbo.

Partene er enige om at ordet Myra er anvendelig i firma og varemerke, at det er grunnlag for forveksling mellom de registrerte firmaer A/S Myra og Myra Boats A/S, og at det også vil gi grunnlag for forveksling dersom begge parter skal bruke ordet Myra i sitt varemerke. Partene er også enige om at det resultat som lagmannsretten er kommet fram til, og som innebærer en forskjellig løsning for deres rett til å bruke ordet Myra i henholdsvis firma og varemerke, kan gi grunnlag for forveksling mellom de to selskaper og deres produkter.

Myra Boats A/S har for så vidt angår retten til firma gjort gjeldende at det ikke er riktig - som byretten og lagmannsretten har lagt til grunn - at A/S Myra har bedre rett til firma enn Myra Boats A/S fordi det har registrert sitt firma først. Skal tidspunktet for registreringen være avgjørende, må det være en forutsetning at A/S Myra er gyldig stiftet og registrert. Det tidligere selskap, A/S Forbrukstekstil, som ved vedtektsbestemmelse ble omdannet til A/S Myra, hadde ikke vært i funksjon på flere år. Det må anses tvilsomt om et slikt «hvilende» selskap var beskyttet etter dagjeldende aksjelov; noe beskyttelsesmotiv for et slikt selskap foreligger ikke. I realiteten ble det ved omdanningen stiftet et nytt selskap, og denne realitet må legges til grunn ved vurderingen av om selskapsdannelsen A/S Myra er gyldig. Aksjelovens regler om stiftelse ble ikke fulgt, blant annet manglet det noen hundre kroner på at A/S Forbrukstekstil hadde full aksjekapital, 10.000 kroner, i behold.

Myra Boats A/S gjør også gjeldende at det kan reises innsigelse mot registreringen av A/S Myra. Den fremgangsmåte som ble brukt innebar at det overfor handelsregisteret ble gitt skinn av at det var et firma i tekstilbransjen som ble registrert. Handelsregisteret fikk derfor ikke det rette grunnlag for å vurdere om det forelå forvekslingsfare i forhold til det da registrerte Myra Plast A/S.

Videre hevdes at en forutsetning for at A/S Myra skal gis tidsprioritet fra registreringsdagen, må være at firmaet da var fritt, dvs. at Myra Plast A/S' konkursbo hadde oppgitt retten til firma. En slik oppgivelse måtte i tilfelle ha funnet sted senest 29. november 1971, da A/S Myra ble registrert. Konkursboet hadde da ikke oppgitt firma. Det fremgår av senere korrespondanse med Myra Boats A/S at boet mente å ha retten til firma i behold. Bestyreren har riktignok overfor A/S Myra gitt uttrykk for at boet ikke hadde noe å bemerke til registreringen. Men et slikt samtykke først etter at registreringen hade funnet sted, må være uten betydning.

Med hensyn til Myra Boats A/S' egen rett til firma og varemerke, gjør selskapet gjeldende at det har fått overført rettighetene fra Myra Plast A/S' konkurbo. Ved lejeavtalen av 30. november 1971 og det senere tvangsauksjonssalg av boets faste eiendom og salget av produksjonutstyret til Myra Boats A/S fant det sted en overdragelse til Myra

Side:579

Boats A/S av alle boets aktva som ikke var positivt unntatt. Alternativt hevdes at det fant sted en overdragelse av virksomhet som omhandlet i varemerkelovens §32 annet ledd, og retten til varemerke er da gått over i og med at det ikke er avtalt noe annet. Selv om firmaloven ikke inneholder en tilsvarende bestemmelse, må det likevel gjelde samme ordning for overgang av firma, idet lovgrunnen er den samme som for varemerke. Begrensningene i retten til overdragelse etter firmalovens §13, jfr. §11 og §12. hevdes ikke å gjelde for aksjeselskaper.

Uavhengig av om firmaet må anses som overdratt eller ikke, gjøres det gjeldende at registreringen av A/S Myra var i strid med §26 i varemerkeloven av 2. juli 1910 nr. 5.

For varemerkets vedkommende hevder Myra Boats A/S at selskapet i tillegg til overdragelse fra boet, kan bygge på sin egen registrering. Krav om registrering ble inngitt 6. desember 1971, før A/S Myra hadde inngitt noe varemerke til registrering, og før dette selskap hadde begynt å arbeide med noe varemerke.

Både i relasjon til retten til firma og varemerke gjør Myra Boats A/S gjeldende at det vil stride mot alminnelige rettsgrunnsetninger, og da spesielt mot forbudet mot utilbørlig konkurranse i den tidligere konkurranselov av 1922 §1, å gi A/S Myra medhold på grunnlag av tidsprioritet, regnet fra registreringen av firmaet. De personer som stod bak A/S Myra var hele tiden klar over det arbeid som var i gang for å redde Myra Plast A/S som et «going concern». De som stod bak dette arbeid har gjort en god innsats og investert betydelige beløp. A/S Myra har ikke påtatt seg noen forpliktelser når det gjelder fortsettelsen av Myra Plast A/S' drift, men vil uten vederlag tilegne seg de betydelige verdier som retten til firma og varemerke i dette tilfelle er.

Myra Boats A/S har nedlagt slik påstand:

«I. I hovedsøksmålet:

1. Myra Boats A/S frifinnes for kravet fra A/S Myra om å bli kjent uberettiget til bruk av navnet Myra i sitt firma.

2. Lagmannsrettens dom stadfestes.

II. I motsøksmålet:

1. A/S Myra dømmes uberettiget til å benytte navnet Myra i sitt firma og dømmes til å slette sitt nåværende firma i Kristiansund handelsregister.

2. Lagmannsrettens dom stadfestes.

III. I begge søksmål:

Myra Boats A/S tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

A/S Myra gjør for så vidt angår retten til firma, gjeldende at det er riktig - som byretten og lagmannsretten har gjort - å legge avgjørende vekt på at A/S Myra ble først registrert. Det følger da av firmalovens §10 annet ledd at Myra Boats A/S ikke har rett til sitt registrerte firma. A/S Myra bestrider at det ved omdanningen av selskapet A/S Forbrukstekstil til A/S Myra og ved registreringen av sistnevnte firma er begått feil som kan føre til at det ikke kan påberope seg tidsprioritet fra registreringen. Anførselen om at fremgangsmåten ved omdanningen var i strid med aksjeloven, er for øvrig ny for Høyesterett og bør avskjæres på prosessuelt grunnlag.

Side:580

A/S Myra bestrider også at det har funnet sted noen overdragelse av firma og varemerke ved leieavtalen og det senere auksjonssalg av den faste eiendom og salget av produksjonsutstyr. Det bestrider videre at det har funnet sted en overdragelse av virksomhet som kan gi grunnlag for å anvende varemerkelovens §32 annet ledd. Selvom dette legges til grunn, kan det iallfall ikke få noen betydning for retten til firma, idet det for firma ikke gjelder en tilsvarende regel. Lovgrunnen for firma og varemerke er i denne relasjon forskjellig.

A/S Myra hevder at Myra Boats A/S ikke har grunnlag for å påberope seg §26 i varemerkeloven av 1910 for så vidt angår retten til firma.

For så vidt angår retten til varemerke, hevder A/S Myra at lagmannsrettens dom er uriktig. A/S Myra var registrert som firma før Myra Boats A/S sendte Myra-navnet til registrering som varemerke. Registreringen av dette varemerke for Myra Boats A/S var derfor i strid med varemerkelovens §14 nr. 6. Myra Boats A/S kan ikke bygge noen rett til varemerke på den ulovlige registrering.

Anførselen om at fremgangsmåten fra A/S Myras side i forbindelse med firmaregistreringen må ses som en utilbørlig konkurranse, hevdes å savne erhvert grunnlag.

A/S Myra har nedlagt slik påstand:

«I hovedsøksmålet:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Myra Boats A/S dømmes uberettiget til å benytte navnet Myra i sitt varemerke.

I motsøksmålet:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. A/S Myra frifinnes for kravet om å kjennes uberettiget til bruk av Myra i sitt varemerke.

I såvel hovedsøksmål som motsøksmål:

A/S Myra tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Da Myra Boats A/S i varemerketvisten også har påberopt seg registreringen av Myra som varemerke, og da A/S Myra til tross for registreringen har nedlagt påstand om at Myra Boats A/S er uberettiget til å benytte Myra som varemerke, har Høyesterett under ankeforhandlingen reist spørsmål om betydningen av vernetingsregelen i varemerkelovens §26. Etter lovens §25 første ledd kan registreringen av et varemerke kjennes ugyldig ved dom dersom merket er registrert i strid med varemerkeloven. Det fremgår av lovens §26 at søksmål etter §25 hører under Oslo byrett, og at den som går til slikt søksmål, blant annet skal gi melding til Styret for det industrielle rettsvern.

Spørsmålet om betydningen av vernetingsregelen i varemerkelovens §26 har ikke tidligere vært reist i saken. Etter at Høyesterett hadde tatt spørsmålet opp, fremla Myra Boats A/S utskrift fra varemerkeregisteret som viser at Myra Boats A/S 6. desember 1971 har inngitt krav om registrering av Myra som varemerke for båter (int. klasse 12), og fått dette registrert 7. juli 1972 under reg.nr. 85491.

Begge parter har gitt uttrykk for at varemerketvisten for en vesentlig del gjelder andre spørsmål enn spørsmålet om gyldigheten av registreringen. Selvom det skulle være begått en saksbehandlingsfeil ved at A/S Myra ikke reiste eget søksmål for Oslo byrett for å få prøvet

Side:581

gyldigheten av varemerkeregistreringen, kan det ikke være nødvendig at denne feil tillegges virkning etter tvistemålslovens §383 annet ledd, jfr. §384 annet ledd nr. 2. Partene er enig om at det vil være best at Høyesterett - slik saken nå foreligger - også pådømmer saken om varemerketvisten i dens helhet.

For det tilfelle at Høyesterett skulle finne det nødvendig å avvise tvisten om gyldigheten av registreringen av varemerket, har A/S Myra nedlagt følgende påstand, som er subsidiær i forhold til selskapets påstand under punkt 2 i hovedsøksmålet:

«Myra Boats A/S har ikke fått overført varemerket Myra fra Myra Plast A/S. Spørsmålet om gyldigheten av registreringen av navnet Myra som varemerke for Myra Boats A/S hjemvises til behandling ved Oslo byrett.» Myra Boats A/S har ikke nedlagt noen subsidiær påstand, men fremholdt at det ikke er hjemmel for å foreta en delvis hjemvisning av saken til Oslo byrett.

Om det prosessuelle spørsmål skal jeg bemerke:

Saken gjelder tvist om retten til å benytte betegnelsen Myra både i firma og i varemerke. Saken om firmatvisten ble i første instans riktig anlagt ved Kristiansund byrett. Etter de anførsler som ble gjort gjeldende i varemerketvisten, gikk både retten og partene ut fra at også saken om denne tvist var riktig anlagt ved Kristiansund byrett. Under saksforberedelsen ble det ikke opplyst at Myra Boats A/S 6. desember 1971 hadde inngitt krav om registrering av Myra som varemerke og fått dette registrert 7. juli 1972.

I ankeerklæringen fra Myra Boats A/S til Frostating lagmannsrett ble blant annet anført «at Myra Boats A/S kan bygge sin rett på den prioritet for både varemerke og firma Myra som det konkursrammede Myra Plast A/S hadde for bruken av disse navn». Men det ble også gjort uttrykkelig oppmerksom på at selskapet hadde fått registrert Myra som varemerke med virkning fra 6. desember 1971. Til tross for dette fastholdt A/S Myra sin påstand om at Myra Boats A/S var uberettiget til å benytte Myra som varemerke. Selv om A/S Myra ikke nedla formell påstand om at registreringen av varemerket skulle kjennes ugyldig, forelå det dermed i realiteten tvist om gyldigheten av varemerkeregistreringen.

Lagmannsretten hadde kompetanse til å avgjøre firmatvisten, og også varemerketvisten så langt anførslene fra Myra Boats A/S var bygd på at dette selskap hadde fått overført retten til varemerket Myra fra det tidligere selskap Myra Plast A/S. Men etter min mening var det ikke riktig at Frostating lagmannsrett som første instans behandlet og avgjorde spørsmålet om gyldigheten av varemerkeregistreringen. Søksmål om dette tvistespørsmål burde - om nødvendig - ha vært reist ved Oslo byrett i samsvar med varemerkelovens §26.

Da Styret for det industrielle rettsvern ikke tidligere har fått slik melding om tvisten som er nevnt i varemerkelovens §26 annet ledd, har Høyesterett funnet det riktig å underrette Styret om saken. Styret har deretter meddelt at saken ikke foranlediger noen anførsler fra Styrets side.

Den prosessuelle feil som er begått, bør etter min mening ikke være til hinder for at Høyesterett pådømmer saken i dens helhet. Det er

Side:582

meget nær sammenheng mellom retten til å benytte betegnelsen Myra i firma og i varemerke, og alle tvistespørsmål synes nå å være fullt klarlagt. Som jeg senere kommer tilbake til, vil løsningen av firmatvisten etter min mening få direkte betydning for løsningen av varemerketvisten. Under disse omstendigheter og i betraktning av at alle tvistespørsmål i siste instans hører under Høyesterett, kan det ikke nå være grunn til delvis å avvise saken om varemerketvisten med den følge at det i tilfelle må anlegges ny sak ved Oslo byrett.

Jeg går så over til sakens realitet.

Jeg finner ikke at de innsigelser som Myra Boats A/S har gjort gjeldende på grunnlag av stiftelsen og registreringen av A/S Myra, kan føre fram. Disse innsigelser gjelder både firma- og varemerketvisten. Etter min mening kan den fremgangsmåte som ble brukt ved omdanningen av A/S Forbrukstekstil til A/S Myra ikke være i strid med aksjeloven. Heller ikke kan det på grunnlag av denne fremgangsmåte reises innsigelse mot at A/S Myra ble registrert. Som lagmannsretten har nevnt, er det mulig at registreringen av dette firma burde vært avvist fordi det ikke atskilte seg tilstrekkelig fra det da registrerte Myra Plast A/S. Jeg er imidlertid enig med lagmannsretten i at dette forhold ikke kan påberopes av Myra Boats A/S. En tilsvarende innvending kan for øvrig også reises mot Myra Boats A/S' firma- og varemerkeregistrering.

Jeg vurderer etter dette tvisten på grunnlag av alminnelige firmarettslige og varemerkerettslige regler.

For så vidt angår retten til firma, mener jeg at anken ikke kan føre fram. I det vesentlige kan jeg også på dette punkt slutte meg til byrettens og lagmannsrettens begrunnelse. I tilslutning til det de tidligere retter har uttalt om overdragelse av firma fra Myra Plast A/S til Myra Boats A/S, vil jeg peke på at det etter gjeldende firmalov ikke kan antas å være rettslig adgang til overføring av firma i større utstrekning enn loven gir uttrykkelig hjemmel for, jfr. firmalovens §13. Det kan da heller ikke bli spørsmål om en ulovfestet regel for firma svarende til varemerkelovens §32 annet ledd. I en komiteinnstilling av 1969 til ny lov om firma m.v. er det foreslått regler om overgang av firma i forbindelse med overdragelse av virksomhet, herunder en regel som svarer til varemerkelovens §32 annet ledd, men komitéen forutsetter at det her er spørsmål om nye regler, se komitéens lovutkast §14 (innst. side 9) og motivene (innst. side 22 spalte 2 og side 57-59). Det har vært antatt at begrensningen i adgangen til å overdra firma ikke er til hinder for at rettighetshaverne samtykker i at en annen disponerer det. Men et slikt samtykke kan ikke gi grunnlag for å påberope seg rettighetshaverens prioritet. Jeg finner derfor ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om Myra Plast A/S' konkursbo hadde gitt Myra Boats A/S samtykke til å disponere firma.

Jeg finner videre at Myra Boats A/S ikke kan gjøre noen innsigelse mot A/S Myras rett til firma på grunnlag av §26 i varemerkeloven av 191O. En forutsetning for at Myra Boats A/S skulle kunne påberope seg denne bestemmelse, måtte være at de personer som stod bak dette selskap, allerede da A/S Myra ble registrert den 29. november 1971 hadde tatt Myra-navnet i bruk i sitt firma. Det er ikke påvist at dette skulle være tilfellet.

Side:583

Når det gjelder varemerketvisten, er jeg kommet til et annet resultat enn lagmannsretten.

Som nevnt er jeg enig med byretten og lagmannsretten - dens flertall - i at Myra Boats A/S ikke har fått varemerket Myra overført fra det tidligere firma Myra Plast A/S, og jeg kan for så vidt tiltre den begrunnelse som de tidligere retter har gitt.

I motsetning til lagmannsretten finner jeg at Myra Boats A/S heller ikke fikk rett til varemerket Myra ved at selskapet 6. desember 1971 inngav dette til registrering og 7. juli 1972 fikk merket registrert i varemerkeregisteret. Når det legges til grunn at A/S Myra har rett til firmanavnet med virkning fra 29. november 1971, må A/S Myra gis medhold i at registreringen av Myra som varemerke for Myra Boats A/S var i strid med varemerkelovens §14 nr. 6. Det ville etter min mening innby til forveksling dersom en plastbåtprodusent skulle ha rett til å benytte Myra som firma og en annen plastbåtprodusent skulle ha rett til å benytte Myra som varemerke for sine båter.

Jeg nevner til slutt at jeg ikke kan finne noe grunnlag for anførselen fra Myra Boats A/S om at A/S Myras fremgangsmåte er i strid med forbudet mot utilbørlig konkurranse i §1 i den dagjeldende konkurranselovav 1922.

Jeg er således kommet til at A/S Myra må gis medhold. Når det gjelder utformingen av domsslutningen, mener jeg at det bør presiseres at registreringen av Myra Boats A/S' varemerke er ugyldig. Det standpunkt jeg er kommet til i firmatvisten, innebærer dessuten at Myra Boats A/S kan kreves slettet som firma.

Jeg finner at saken har vært av en slik karakter at Myra Boats A/S hadde rimelig grunn til å få saken prøvet for byretten, og mener derfor at dette selskap ikke bør pålegges omkostninger i første instans. Myra Boats A/S bør imidlertid betale omkostningene for lagmannsretten og Høyesterett, jfr. tvistemålslovens §172 og §180 . Saksomkostningene settes til kr. 20.000, hvorav kr. 3.950 til dekning av utlegg.

Jeg stemmer for denne

dom:

I hovedsøksmålet:

1. Punkt 1 i lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Registreringen av Myra som varemerkefor Myra Boats A/S kjennes ugyldig, og Myra Boats A/S kjennes uberettiget til å benytte Myra som varemerke.

I motsøksmålet:

A/S Myra frifinnes.

I begge søksmål:

Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Myra Boats A/S til A/S Myra 20.000 - tjue tusen - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Schweigaaard Selmer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Elstad, Egil Endresen og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Side:584

Av byrettens dom (sorenskriver Jens Christophersen):

Saken gjelder retten til å benytte navnet «Myra» i firma og varemerke, og partene har i søksmål og motsøksmål gjensidig bestridt hverandres rett.

Retten finner det hensiktsmessig innledningsvis å nevne en del data som er opplyst under saken, og som kan ha betydning for vurderingen:

Verksmester Arnfinn Kulø som nå er saksøkerens styreformann, startet i 1957 Myra Plast. Bedriften har produsert plastbåter. Produksjonen foregikk i leide lokaler på Myra gård i Kristiansund, derav navnet på bedriften. Retten har inntrykk av at båtene hadde god kvalitet og at det ble opparbeidet et godt marked. Markedsføringen var Backers rederi, Kristiansund behjelpelig med (dette firmaets representant, Halfdan L. Backer, er nå, styremedlem i det saksøkte firma). I 1969 eller 1970 ble Myra Plast omdannet til aksjeselskap. Produksjonen var den samme. I 1971 kom firmaet i økonomiske vanskeligheter. Akkordforhandlinger ble åpnet 1/10 1971. De førte ikke frem, og firmaet ble 15/11-71 tatt under skifterettens behandling som konkursbo.

Boet fortsatte produksjonen av plastbåter, de første 14 dager etter avtale med den bank som hadde forlagspant og som fikk garanti fra Halfdan Backer og Ingolf Alnæs (begge nå styremedlemmer i det saksøkte firma). I mellomtiden foregikk det forhandlinger mellom Kulø og de som senere stiftet saksøkte firma, med sikte på et mulig samarbeid. Forhandlingene førte ikke frem.

25/11 1971 ble det holdt ekstraordinær generalforsamling i A/S Forbrukstekstil, et firma som hadde «hvilt» i noen tid, og hvis aksjekapital på kr. 10.000,-var disponibel. Aksjonærer i dette selskapet var Asbjørn Strøm-Blakstad og Herbert og Kjell Borøchstein. Det ble her besluttet å endre selskapets navn til A/S Myra. Formålet ble samtidig endret til å gjelde «produksjon og hva dermed står i forbindelse - - -

26/11 1971 ble det utferdiget meldinger til Kristiansund handelsregister om slettelse av firmaet A/S Forbrukstekstil og om registrering av det nye firma A/S Myra med de tre samme herrer som styre. Meldingene er innført i registeret 29/11 1971. Aksjene i dette selskapet ble 15/12 1971 overdratt til familien Kulø, og da slik at Arnfinn Kulø fikk 50 % av aksjekapitalen.

30/11 1971 ble det holdt konstituerende generalforsamling i det nye selskap Myra Boats A/S med formål produksjon og handelsvirksomhet, aksjekapital kr. 120.000,- og med Ingolf Alnæs, Halfdan Backer og Erik Rolfsen som styre. Melding om dette er innført i Kristiansund handelsregister 15/12 1971.

30/11 ble det også inngått leieavtale mellom Myra Plasts konkursbo ved bobestyreren og det stiftende selskap Myra Boats A/S. I denne avtalen heter det bl.a.:

«Myra Plast A/S konkursbo bortleier til det stiftende aksjeselskap eiendommen Omagaten nr. 120 C, Kristiansund N. I leieavtalen inngår føruten nevnte eiendom også alle maskiner, modeller, former, alt rullende materiell, unntatt Opel personbil T-84991, samt utstyr og verktøy av enhver art som eies av konkursboet.

Leietiden løper fra og med 1. desember 1971 og gjelder til eiendommen er solgt på tvangsauksjon og auksjonsbudet er blitt stadfestet, eller avhendet på annen måte.

I leie betaler leieren for tidsrommet 1. desember 1971-7. januar 1972, begge dager inklusive

kr. 700,- - syvhundrekroner -

Fra og med 8. januar 1972 betaler leieren

Side:585

kr. 1.200.- - ettusentohundrekroner pr. mnd. Leien erlegges forskuddsvis til boet.»

4/12 1971 skrev advokat Faye på vegne av Myra Boats A/S 2 brev til konkursboet. I det ene viser han til at det var på det rene at den tidligere innehaver av Myra Plast var i ferd med å starte ny bedrift og advokaten ba boet kontrollere at «alt maskineri, utstyr, former m.v.» var tilstede, og advokaten fremhevet at «leieavtalen forutsetter at alt som tilhører boet er innbefattet i leieforholdet.» I det andre brevet ba advokaten boet om å sørge for at det ikke ble tillatt startet et annet firma «hvor det gjøres bruk av samme eller lignende firmanavn» som Myra Plast.

Bobestyreren har som vitne opplyst at han samme dag (4/12) svarte advokat Faye at konkursboet ikke hadde grunn til å motsette seg registrering av Myra A/S, og det samme skal han umiddelbart etterpå ha svart Kulø på dennes muntlige forespørsel om det fra konkursboets side var noe å innvende mot navnet Myra A/S.

6/12 1971 skal Myra være registrert som varemerke for Myra Boats A/S.

Det er videre opplyst at Myra A/S registrerte som sitt varemerke en stor M. i januar 1972.

7/1 1972 ble det av Kristiansund namsrett holdt tvangsauksjon over konkursboets eiendom Omagt. 120 C med maskiner og utstyr. Høyeste bud, kr. 820.000,-, var gitt av Utbyggingsfondet, men Myra Boats A/S trådte inn i dette budet, og fondet samtykket i at auksjonsskjøte ble utstedt direkte til Myra Boats A/S.

22/2 1972 ble høyeste bud stadfestet og skjøte utferdiget til Myra Boats A/S.

19/2 1972 sendte advokat Faye konkursboet forslag til avtale om salg til Myra Boats A/S av utstyr m.v. som berodde i Myra gård, og som ikke inngikk i utbyggingsfondets pant. Det heter i utkastet at overdragelsen skulle omfatte også «eneretten» til å benytte Myra Plast A/S betegnelsen «Myra» på båtproduktene. Bobestyreren reagerte mot dette. Han skrev et nytt utkast. Dette ble lagt til grunn for overenskomsten av 19/4 1972 som bare gjaldt de fysiske eiendelene som konkursboet hadde på Myra gård, og som ble overdratt for kr. 22.500,-.

I mai 1972 ble aksjekapitalen i A/S Myra utvidet til kr. 50.000,-og som nytt styre ble valgt Arnfinn Kulø, formann, hans sønn Eivind, og Tor G. Tollefsen.

Begge selskapene som er parter i denne saken, har senere produsert plastbåter, begge med forretningskontor i Kristiansund N. - - -

Retten skal bemerke:

I Kristiansund handelsregister er det innført tre firma som bruker Myranavnet:

Myra Plast A/S, der konkurs ble åpnet 15. november 1971.

A/S Myra, som ble registrert 29. november 1971 og

Myra Boats A/S som ble registrert 15. desember 1971.

Myra Plast A/S innstilte sin produksjon av plastbåter kort tid etter konkursåpningen. De to andre selskapene har siden de ble stiftet produsert plastbåter. Retten antar at det er en viss likhet mellom de to selskapers produkter. Begge selskapene er hjemmehørende i samme kommune, og det er grunn til å anta at de iallfall i noen grad henvender seg til de samme markeder.

Navnet Myra har vært knyttet til plastbåtproduksjon siden 1957 da Myra

Side:586

Plast (senere omdannet til A/S) startet. Navnet Myra antas å være godt kjent i de kretser som har med plastbåter å gjøre, og navnet har en utvilsom verdi i denne forbindelse.

Begge parter i denne saken, A/S Myra og Myra Boats A/S, har under hovedforhandlingen hevdet at det er risiko for forveksling mellom de to firma. Retten er enig i dette. Etter deres beliggenhet og arten av deres produkter kan det ikke sies at de to firma tydelig adskiller seg fra hverandre, slik som foreskrevet i firmaregisterlovens §10 annet ledd.

Retten finner således at ett av partenes firma må slettes i registret.

(Et annet spørsmål er om det kunne eller burde registreres et nytt Myrafirma så lenge Myra Plast A/S ikke var slettet. Dette spørsmål har imidlertid liten aktualitet. Konkursboets bestyrer har som vitne forklart at boets slutning er nær forestående og dette firma vil da bli slettet, jfr. lov om aksjeselskaper §119 annet ledd).

Spørsmålet for retten blir da i korthet hvilket av de to firma som her står mot hverandre, som må vike.

At navnet Myra har økonomisk verdi i plastbåtbransjen er hevet over tvil. Et styremedlem i det saksøkte selskap har i sin partsforklaring uttalt at et merke som Myra «kan være verd flere hundre tusen». Det kan på denne bakgrunn forståes at det etter konkursen i november 1971 var sterk interesse på stedet for en fortsatt bruk av navnet i samme bransje.

I det «kappløpet» som så fulgte, var det to deltakere. På den ene side Arnfinn Kulø som hadde drevet plastbåtproduksjon med sine egne former og ideer siden 1957, og som var styreformann i det konkursrammede firma, og på den andre siden de lokale interesser som først ved hjelp av garanti overfor banken, senere ved leieavtale og endelig ved kjøp greide å holde produksjonen kontinuerlig i gang i det konkursrammede firmas lokaler.

Saksøkerens firma, A/S Myra, ble først registrert. Dette, gir utvilsomt en viss fortrinnsrett, både offentlig- og privatrettslig. Saksøkerens prosessfullmektig har i denne forbindelse vist til dommer i RG-1951-677, 1965 266 og 1968 599, som viser at «den som kommer først til mølla, får først male». Retten er enig i dette som utgangspunkt.

Spørsmålet blir da om det saksøkte selskap har noe annet rettsgrunnlag for den påståtte rett til å bruke Myra i sitt firma og varemerke, og om dette grunnlag er sterkt nok til at saksøkerens firma må vike.

Et slikt grunnlag måtte i tilfelle søkes enten i den situasjon som forelå på stiftelsestiden, eller i etterfølgende avtaler, korrespondanse m.v. eller i det forhold at det nå er gått vel to år siden stiftelsen av selskapene.

Retten finner det lite tvilsomt at begge selskaper på stiftelsestiden hadde kjennskap til at den annen part var i gang med forsøk på å starte et nytt selskap i plastbåtbransjen. Det hadde vært forhandlet mellom partene, og forhandlingene førte ikke til noe resultat. I denne situasjon kan det ikke sies å være grunnlag for å bebreide Kulø at han handlet raskt for å bevare det Myra-navnet som han hadde innarbeidet gjennom 14 år. Han rettet også forespørsel til konkursboets bestyrer om dette hadde noe å innvende mot et nytt selskap A/S Myra, og fikk til svar at boet ikke hadde innvendinger. Retten legger ikke avgjørende vekt på at forespørselen skjedde etterat A/S Myra var innført i handelsregistret, og heller ikke på at det synes som om bobestyreren tok dette standpunkt alene uten å innhente avgjørelse fra bostyret. Hvis boet hadde innvendinger på dette tidspunktet, kunne det likevel foretas endring av det nye

Side:587

firma. Bobestyreren må antas å ha vært legitimert til å gi en uttalelse som nevnt. Retten nevner videre at selv om Kulø burde kjenne til at det var et nytt selskap under stiftelse som skulle overta produksjonslokaler m.v. kunne det ikke dermed være åpenbart for ham at det nye firma også ville bruke Myra i sitt navn. Saksøkte har i denne forbindelse hevdet at også et ennå ikke registrert firma har krav på et vern som skulle hindre andre fra å ta et navn som kan skape forvekslinger. Retten kan være enig i at dette kan være riktig i visse situasjoner, men forutsetningen må da være at det ennå ikke registrerte firma iallfall har manifestert seg utad i en viss grad - og det badde ikke Myra Boats A/S på det tidspunkt da Kulø fikk sitt nye selskap registrert. En støtte i sitt syn finner retten i den dom i Rt-1914-122 som saksøkte har påberopt seg.

Når det så gjelder de etterfølgende avtaler m.v., skal retten bemerke:

Leieavtalen av 30. november 1971 må oppfattes slik at den gjaldt fysiske gjenstander. Når navnet Myra hadde en så stor verdi som nevnt ovenfor, har det formodningen mot seg at også retten til navnet skulle omfattes av leieavtalen uten uttrykkelig å være nevnt. Heller ikke i namsrettens kjennelse om stadfestelse av auksjonsbudet er det sagt noe om retten til å bruke Myra i firma og varemerke. Videre viser retten til at advokat Faye i brev av 19. februar 1972 foreslo en salgsavtale som skulle omfatte eneretten til å bruke typebetegnelsen Myra på båtene, men dette gikk ikke bobestyreren med på, og den overenskomst som ble opprettet 19. april 1972 gjaldt også bare rent fysiske eiendeler.

Retten legger vekt på at det var fast eiendom og løsøre som disse avtalene gjaldt, og det har ikke dreiet seg om slik fullstendig overdragelse av virksomheten at varemerkelovens §32 annet ledd skulle komme til anvendelse.

Retten finner således at det hverken i situasjonen på stiftelsestiden eller i etterfølgende avtaler eller korrespondanse kan finnes tilstrekkelig grunnlag for en mulig fortrinnsrett for Myra Boats A/S til å bruke Myra-navnet i firma og varemerke, slik at Kuløs nye firma A/S Myra av denne grunn må vike.

Det er nå gått over to år siden de to parters firma ble registrert. I mellomtiden har begge laget plastbåter, Myra Boats A/S i tidligere Myra Plasts lokaler og med dettes utstyr, former m.v. Saken er først reist i 1973, den er behandlet av forliksrådet 26. september 1973. At Myra Boats A/S har benyttet den tidligere Myra-bedrifts lokaler og utstyr, kan ikke i seg selv begrunne noen enerett til navnet, og på den annen side kan det ikke bebreides Kulø en slik passivitet at hans rett til Myra-navnet av denne grunn skulle utelukkes. Han har i denne tid produsert og markedsført båter med sitt nye firmas merke.

Det følger av det som er nevnt ovenfor at retten ikke finner å kunne ta tilfølge saksøktes subsidiære henvisning til generalklausulen i lov om utilbørlig konkurranse §1.

Retten er etter dette kommet til at saksøkerens påstand må tas tilfølge når det gjelder retten til å bruke Myra i firmabetegnelsen og dermed også i varemerket. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jonas Madsø, Helge Barseth og byskriver Jens Dahle):

Lagmannsretten - dens flertall - er kommet til samme resultat som byretten når det gjelder firmanavnet, men til et annet resultat når det gjelder varemerket. Flertallet legger til grunn at de to firmanavn, A/S Myra og Myra Boats A/S, er egnet til å fremkalle forveksling med hverandre. Dette er forøvrig

Side:588

erkjent av sakens parter. Videre legger flertallet til grunn at et senere registrert firma må vike for et tidligere registrert firma når der foreligger fare for forveksling,jfr. lov nr. 6 av 17.5. 1890 §10 annet ledd og lov nr. 5 av 2.7. 1910§26 første ledd. Det er på det rene at A/S Myra ble registrert 16 dager før Myra Boats A/S. Spørsmålet blir så om det på registreringstidspunktet for A/S Myra forelå eller senere er inntrådt omstendigheter som gir Myra Boats A/S rett til å kreve at A/S Myra skal oppgi sin rett til firmanavnet til tross for at dette firma ble registrert først. Myra Boats A/S har i den forbindelse påberopt at det har overtatt Myra Plast A/S' virksomhet og derved også retten til Myranavnet i sitt firma. Videre har Myra Boats anført at det foreligger feil ved registreringen av A/S Myra som må føre til at firmaet slettes. Endelig har Myra Boates A/S anført at de personer som sto bak navneendringen fra A/S Forbrukertekstil til A/S Myra har opptrådt utilbørlig og derfor ikke kan gis beskyttelse i sitt krav på Myra-navnet.

På samme måte som byretten finner lagmannsrettens flertall at leieavtalen av 30.11.1971 bare gjelder leie av de fysiske gjenstander som var i konkursboets eie. Dette fremgår av leieavtalens pkt. 1. Leieavtalen skulle forøvrig ikke gjelde lenger enn til det tidspunkt da konkursboets faste eiendom med maskiner og utstyr ble solgt ved en ventet tvangsauksjon, eventuelt avhendet på en annen måte. Leieavtalen gir ingen forkjøpsrett eller andre garantier for leietakernes senere permanente overtakelse av leieobjektet. Leieavtalen gir etter sin ordlyd uttrykk for en meget midlertidig leieordning. Det må ha formodningen mot seg at en leieavtale av denne art skulle innebære en total overtakelse av Myra Plast A/S' virksomhet på en slik måte at leietakeren også overtok de rettigheter Myra Plast A/S hadde til sitt firmanavn. Konkursboet har forøvrig i brev av 4.12.1971 gjort uttrykkelig oppmerksom på at leieavtalen ikke omfattet navnet. Flertallet finner at leieavtalen av 30.11.1971 ikke gir leietakerne noen rettigheter i relasjon til utleierens firmanavn.

Heller ikke Myra Boats A/S' inntreden i budet på tvangsauksjonen kan etter flertallets syn innebære en overtakelse av Myra Plast A/S' virksomhet på en slik måte at Myra Boats A/S fikk noen rettigheter i forhold til Myra Plast A/S' firmanavn. Det var de pantsatte eiendeler som ble solgt ved tvangsauksjonen, og firmanavnet har ikke vært gjenstand for noen pantsettelse. Noen avtale mellom konkursboet og auksjonskjøperen om at rettigheter til firmanavnet skulle følge med i handelen ble ikke truffet.

Når det gjelder overenskomsten av 19.4.1972, gir denne etter flertallets syn ikke uttrykk for overdragelse av annet enn de fysiske gjenstander som er nevnt i overenskomsten. Ser man overenskomsten i sammenheng med brev av 19.2.1972 fra advokat Faye, medundertegnet av styret for Myra Boats A/S, synes det tvert imot temmelig klart at et ønske fra Myra Boats A/S om å få retten til Myranavnet overdratt til seg i en overenskomst om overtakelse av verkstedet på Kirklandet ikke ble etterkommet fra konkursboets side. Konkursboets bestyrer har som vitne for lagmannsretten forklart at bostyret drøftet advokat Fayes brev og bestemte at boet ikke skulle inngå noen forpliktelser overtor Myra Boats A/S eller andre når det gjaldt rettigheter i sammenheng med firma og varemerke. Boet ønsket i stedet å oppgi sine rettigheter i så henseende.

Lagmannsrettens flertall kan ikke se at det foreligger slike feil fra registerførerens side ved registreringen av A/S Myra at dette firma kan kreves slettet. Det er mulig at anmeldelsen av A/S Myra til registrering burde vært avvist fordi firmaet ikke adskilte seg tilstrekkelig fra det tidligere registrerte Myra Plast A/S, jfr. firmalovens §10 annet ledd, 1. punktum. Dette forhold kan imidlertid ikke

Side:589

påberopes av Myra Boats A/S som ennå ikke hadde fått sin eksistens da A/S Myra ble anmeldt til registrering. Representantene for Myra Boats A/S var klar over dette. På vegne av disse anmodet dertor advokat Faye i skriv av 14.12.1971 Myra Plast A/S' konkursbo om å treffe de nødvendige forføyninger for å hindre at et nytt firma A/S Myra ble registrert. Konkursboet etterkom ikke denne anmodning. Det forelå atskillig større grunn for registerføreren til å avvise anmeldelsen fra Myra Boats A/S, som ved sin senere registrering ble det tredje selskap i samme register med et forvekslingsmulig firmanavn. I og med at Myra Plast A/S nå er opphørt og er slettet i firmaregisteret, foreligger det under enhver omstendighet idag ikke noe forhold som kan antas å bringe registreringen av A/S Myra i strid med firmalovens registreringsbestemmelser.

Når det gjelder anførselen fra Myra Boats A/S om at de ansvarlige bak A/S Myra har opptrådt utilbørlig, skal flertallet bemerke:

Arnfinn Kulø, som gjennom mange års plastbåtproduksjon hadde bygget opp Myra Plast A/S, gikk fra først av inn for en refinansiering av Myra Plast A/S under akkordforhandlingene høsten 1971. Han og hans sønn Eivind Kulø deltok således aktivt i det møte som den 11.11.1971 ble holdt i et forsøk på å skape grunnlag for fortsatt drift. Når dette forsøk ikke førte frem, kan det vanskelig bebreides ham at han tok initiativ til å starte en ny bedrift som kunne gi ham levebrød i plastbåtbransjen. At han skaffet seg økonomisk fundament for en slik ny bedrift ved å overta aksjene og aksjekapitalen i det hvilende selskap, A/S Forbrukettekstil, kan det ikke være noe galt i. Heller ikke kan det ligge noe illojalt i det faktum at han på denne måte ble satt i stand til å komme Alnæs og Backer i forkjøpet, slik at det av dem stiftede selskap, Myra Boats A/S, fikk en senere stiftelse enn A/S Myra. Arnfinn Kulø var klar over at Alnæs og Backer hadde planer om å starte plastbåtproduksjon ved hjelp av det produksjonsutstyr som fantes i Myra Plast A/S. Han hadde også fått tilbud om en stilling innenfor en slik produksjon. Han fant imidlertid at de vilkår han ble stillet i utsikt var så utilfredsstillende at han ikke ville akseptere en slik stilling. At Arnfinn Kulø i denne situasjon selv startet en bedrift som ville komme i konkurranse med den av Alnæs og Backer planlagte virksomhet, var ikke mer enn det man kunne vente. Heller ikke kan det ligge noe illojalt i at Arnfinn Kulø søkte å sikre seg Myranavnet som firma for den bedrift han ville starte. Han hadde selv ved sin personlige innsats satt Myranavnet i forbindelse med kvalitetsprodukter i plastbåtbransjen, og Myranavnet ville for ham være et økonomisk gode som det ikke var noen rimelig grunn for ham til å gi avkall på. Det foreligger heller ingen opplysninger om at Alnæs og Backer forut for registreringen av A/S Myra hadde tilkjennegitt at de aktet å bruke Myranavnet i det selskap de planla å stifte. I forbindelse med spørsmålet om utilbørlighet, vil lagmannsrettens flertall også peke på at Alnæs og Backer i møtet den 11.11.1971, hvor spørsmålet om fortsatt drift i Myra Plast A/S ble drøftet, ikke tilkjennega at de hadde planer om selv å ta noe initiativ i denne retning. De må heller sies å ha støttet de fra Strøm-Blakstad og Eivind Kulø fremlagte planer for fortsatt drift ved å gi tilsagn om investeringer. Først et par dager senere gjorde Alnæs og Backer kjent at de selv ønsket å starte plastbåtproduksjon ved å overta Myra Plast A/S' produksjonsutstyr. Asbjørn Strøm-Blakstad har som vitne forklart at den holdning Alnæs og Backer inntok et par dager etter møtet den 11.11.1971, på ham virket overraskende og skuffende, og at han satt igjen med en følelse av at Alnæs og Backer hadde tilegnet seg hans idé. Slik situasjonen da hadde utviklet seg, kan lagmannsrettens flertall ikke finne noe utilbørlig

Side:590

i at Arnfinn Kulø, med bistand fra Strøm-Blakstad, sikret seg muligheten til selv å starte plastbåtproduksjon med Myra i sitt firmanavn.

Som foran nevnt er lagmannsrettens flertall kommet til et annet resultat enn byretten når det gjelder Myra Boats A/S' rett til å ha Myra i sitt varemerke. «Myra 21» og «Myra 23» var i en årrekke brukt som merke på de båter Myra Plast A/S hadde produsert. Tallene 21 og 23 står for båtenes lengde i fot. «Myra» må etter flertallets mening anses som et innarbeidet varemerke for Myra Plast A/S. Retten til varemerket lå under konkursboets disposisjonsrett. 1 og med at konkursboet ikke ønsket å diponere sin rett til fordel for noen bestemt, men tvert imot oppga sine rettigheter, måtte det være adgang for Myra Boats A/S til å registrere merket som sitt. Slik registrering skjedde den 6.12.1971. Myra Boats A/S hadde også en særlig grunn til å sikre seg dette merke, fordi selskapet hadde kjøpt de former og modeller som «Myra 21» og «Myra 23» var bygget etter, og tok opp produksjonen av disse båtene. A/S Myra har for sin del registrert en rød M i sirkel som sitt varemerke. Dette merke er etter flertallets mening ikke likt varemerket «Myra» på en slik måte at det foreligger forvekslingsfare. Heller ikke antas det å få noen betydning for forvekslingsfaren at A/S Myra får beholde sitt firmanavn. Flertallet finner etter dette at Myra Boats A/S ved registrering har vunnet enerett til varemerket «Myra» etter §1 i varemerkeloven av 1961, og at A/S Myra ikke har grunnlag for å kreve at Myra Boats A/S frakjennes retten til dette varemerke.

Myra Boats A/S har i motsøksmålet påstått A/S Myra fradømt retten til å bruke Myranavnet i sitt varemerke. Som nevnt har A/S Myra registrert en rød M i sirkel som sitt varemerke. Dette merket brukes på A/S Myras båter. Selv om A/S Myra rent faktisk hittil ikke har tatt Myranavnet i bruk som varemerke, må selskapet gjennom sin påstand og prosedyre anses for å pretendere en slik rett. A/S Myra vil derfor i motsøksmålet bli kjent uberettiget til bruk av «Myra» som varemerke.

I hovedsøksmålet er A/S Myras påstand at Myra Boats A/S skal kjennes uberettiget til å bruke Myranavnet i sitt firma. Det antas ikke å være adgang til å gi dom for at et firma bare delvis skal kjennes uberettiget. Det vil derfor bli avsagt dom for at hele firmanavnet Myra Boats A/S er uberettiget. - - -

Mindretallet - lagdommer Madsø - er kommet til et noe annet resultat enn flertallet og bemerker:

Før registreringen av A/S Myra 29.11.1971. leiekontrakten av 30.11.1971, registreringen 15.12.1971 av anmeldelsen datert 30.11. for Myra Boats A/S, og registreringen av varemerket 6.12.1971, hadde det foregått forhandlinger om fortsettelse av den virksomhet som Myra Plast A/S hadde drevet. Det var blant annet om å gjøre å holde virksomheten gående av hensyn til de 30 mann som arbeidet ved bedriften. Disponent Alnæs' og disponent Backers interesse var ikke bare vakt ved den henvendelse de fikk om å delta i det møte som Arnfinn Kulø og revisor Strøm-Blakstad fikk i stand 11.11.1971. Alnæs var begynt å interessere seg for å gjøre noe i egenskap av vervet som formann i Kristiansund Handelsstands Forening. Backers Rederi A/S hadde hatt salgsrepresentasjonen utenlands for Myra Plast A/S og hadde et betydelig krav mot konkursboet. Backer hadde vært medlem av akkordstyret, men trakk seg ut da han begynte å interessere seg for deltakelse i fortsettelse av selskapets virksomhet. Etter de planer som ble lagt på motet 11.11. var det Alnæs. Backer og Rolfsen som skulle skyte inn de største beløp som måtte til for overtakelsen av Myra

Side:591

Plast A/S' virksomhet. De trakk seg imidlertid og begynte med egne planer, blant annet for at de fant at det ikke var hensiktsmessig med så mange deltakere. Det kan ikke ses at det kan rettes noen bebreidelser mot dem i den anledning, idet det er naturlig at de som skulle satse mest av midler, sørget for et realistisk opplegg for fortsettelsen av virksomheten slik at den kunne bli lønnsom mot hva den hadde vært under Kuløs ledelse.

Det var deretter Alnæs, Backer og Rolfsen som fortsatte forhandlinger med konkursboet om overtakelse av dets aktiva og fortsettelse av virksomheten.

A/S Myra ble startet uten at noe av aktiva ble overtatt fra Myra Plast A/S.

Ved leiekontrakten av 30.11.1971 overtok Alnæs, Backer og Rolfsen leieretten til alle selskapets aktiva, herunder fast eiendom, produksjonsutstyr og varebeholdning. Virksomheten ble fortsatt i Omagaten 120 c og i verkstedet på Myra Gård på Kirklandet. Det var samme arbeidsstokk som tidligere i arbeid. og salgsrepresentasjonen innlands og utenlands var den samme. Det var fortsatt båtmerkene «Myra 21» og «Myra 23» som ble produsert etter de samme modeller, former og maler som var overtatt ved leiekontrakten, og båtene ble markedsført under samme varemerke. Beholdningen av emblemer var også overtatt.

Det var oppfatningen hos stifterne av Myra Boats A/S at de ved overtakelse av Omagaten 120 c med maskiner og utstyr i henhold til tvangsauksjonsskjøtet hadde overtatt alle aktiva fra Myra Plast A/S, slik at virksomheten kunne fortsette som hittil. Men på grunn av uenighet om hva som var overtatt, gikk de med på overenskomsten av 19.4.1972. hvoretter de overtok resten av aktiva. Virksomheten hadde hele tiden fortsatt på samme måte i henhold til leiekontrakten og fortsatte videre på samme måte.

Konkursboet har hele tiden visst om stifternes planer og om fortsettelsen av virksomheten,og det samme må det antas at stifterne av A/S Myra har visst om.

Advokat Grønseth har som vitne gitt uttrykk for at det var aktiva som var overdratt, og at det sto til erververne om de ville fortsette virksomheten. Mindretallet antar at slik som forholdene ved overdragelsen var, har konkursboet faktisk overdratt virksomheten, og det sto i tilfelle til erververne om de ville nedlegge virksomheten.

Det var ikke avtalt noe om overgang av varemerke, idet konkursboets oppfatning, etter det som er gitt uttrykk for av advokat Grønseth som vitne i retten og i korrespondanse, har vært at boet ikke ville blande seg inn i hvem som overtok retten til firma m.v. Men det var ikke noen avtale om at retten til å bruke betegnelsen Myra i firmanavnet eller varemerket ikke var overtatt.

Mindretallets oppfatning er da at retten til varemerket er overtatt av stifterne av Myra Boats A/S og senere av dette selskap umiddelbart i medhold av varemerkelovens §32, annet ledd, idet virksomheten med fremstilling av båtene med varemerket var overtatt først midlertidig, senere endelig, med konkursboets vitende og uten innsigelse fra dette som foran nevnt. Ved fortolkningen av hva der ligger i lovens uttrykk «overdragelse av virksomhet», må det ses hen til at loven av 26.5.1884 om beskyttelse av varemerker §8 brukte uttrykket «forretning» som ble byttet med uttrykket «virksomhet» i den senere lov av 2.7.1910 §6. Utkastet den gangen gikk ut på at det skulle innføres uttrykket «bedrift». Fra utkastets side 52 siteres:

«Det vil ofte være tilfældet, at en mands forretning bestaar av flere uensartede

Side:592

bedrifter, og man har da villet klargjøre, at merket følger den bedrift, som det tilhører, og at det er dens overdragelse, som er bestemmende for merket.»

I motivende i Ot.prp. nr. 6 for 1908 er omtalt uttrykket «bedrift», mens det fremgår av forslaget til lovtekst at ordet «virksomhet» da kom inn. Dette ble opprettholdt i Ot.prp. nr. 24 for 1910 og i loven av 1910, og ble også opprettholdt i loven av 3.3.1961, §32. Det kan ikke ses å fremgå av motivene hvorfor ordet «bedrift» er byttet med «virksomhet». Men det er sannsynlig at det ble gjort for at det skulle bli ennå klarere at varemerket fulgte virksomheten uten hensyn til om det forelå noen formell overdragelse av hele forretningen.

Det varemerket som var knyttet til den virksomhet som er overdratt først ved leiekontrakten og senere til Myra Boats A/S, må således antas ervervet av dette selskap, og det innarbeidede varemerket har rettsbeskyttelse uten registrering i medhold av varemerkelovens §2. A/S Myra er da uberettiget til å bruke merket etter lovens §4. Dette følger forøvrig nå også av at Myra Boats A/S har fått registrert merket.

At A/S Myra 29.11.1971 fikk godkjent anmeldelsen til firmaregisteret av sitt navn, til tross for at det fremdeles var registrert et firma Myra Plast A/S, og at det foregikk forhandlinger som i realiteten gikk ut på å overdra dette firmas virksomhet til andre, må skyldes at det av firmaanmeldelsen fremgikk at A/S Myra var en direkte fortsettelse av det tidligere selskap A/S Forbrukertekstil, hvis formål var omsetning av tekstilvarer, og at anmeldelsen ikke inneholdt noe som viste at selskapet nå skulle begynne med fremstilling og omsetning av plastbåter og heller ikke at Arnfinn Kulø skulle være med i det nye selskap. Men når det allerede var registrert et firma Myra Plast A/S og det var forhandlinger i gang for å overdra dettes virksomhet til andre, må det antas å være rettsstridig av stifterne av A/S Myra, som kjente til de faktiske forhold, å få registrert sitt selskap som var egnet til forveksling med det navnet som fulgte den virksomhet Myra Plast A/S hadde drevet, jfr. den fremdeles gjeldende §26 i den tidligere varemerkelov av 1910.

Mindretallet er således kommet til at A/S Myra hverken har retten til å bruke Myra i firmanavnet eller retten til å benytte varemerket. Da firmaanmeldelsen av 30.11.1971 fra Myra Boats A/S ble registrert 15.12.1971. noe forsinket, visstnok på grunn av advokat Fayes sykdom, var fremdeles ikke Myra Plast A/S slettet av registeret. Men etter at konkursboet nå er sluttet, er det under enhver omstendighet ikke grunn til å kjenne ugyldig registreringen av Myra Boats A/S som fortsetter den virksomhet Myra Plast A/S drev. - - -