Rt-1977-715

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1977-07-01
Publisert:	Rt-1977-715
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 111/1977
Parter:	A (advokat Knud Try - til prøve) mot B (høyesterettsadvokat Ole Jakob Bae). Innstevnet som part etter tvistemålsloven §417 siste ledd: C (høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen).
Forfatter:	Michelsen, Christiansen, Holmøy, Elstad, Bølviken
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §417, §418, §419a, Ekteskapsloven (1918) §31, §148, §301, §384, §423

Dommer Michelsen: Denne saken gjelder i første rekke spørsmålet om hvordan man etter norsk rett skal behandle en muslims ekteskap nummer 2 når hans hjemlands lov anerkjenner tvegifte.

A er fra Bangladesh. I 1969 giftet han seg i det daværende Vest-Pakistan med C. I ekteskapet er det født to barn. Som følge av borgerkrigen i 1970 drog A fra Vest-Pakistan, mens hans hustru og barna ble værende der. Ektefellene mistet etter en tid kontakten med hverandre.

I mai måned 1971 kom A til Norge og har senere bodd og arbeidet her. Oppholdet her i landet har bare vært avbrutt av noen kortere besøk i hjemlandet.

Under et av sine besøk i Bangladesh giftet han seg i 1972 med B. Hans første ekteskap bestod da fremdeles. Også i det annet ekteskap er det født to barn.

Etter at ekteskapet var inngått, reiste A tilbake til Norge, og hans nye hustru fulgte etter noen tid etter. Hun ankom hit 15. juni 1973 og ble værende her sammen med mannen til den 17. juni 1975 da hun reiste til Bangladesh. Hun kom tilbake til Norge i august samme år, men drog etter et opphold her på noen uker atter til hjemlandet, og da sammen med mannen, som straks vendte tilbake til Norge.

B kom atter tilbake til Norge den 27. november 1975. I den leiligheten hun og hennes mann hadde fått, bodde da mannen sammen med sin hustru nr. 1 og de barn han hadde med henne.

I februar 1976 anla så B ekteskapssak mot A. I denne saken avsa Strømmen herredsrett den 8. mars 1976 dom med slik domsslutning:

Side:716

«1. Ekteskapet mellom B og A omstøtes.

2. B tilkjennes foreldremyndigheten over fellesbarna: født xx.xx.1974, og født xx.xx.1975.

A skal ha samværsrett med barna etter nærmere avtale med saksøker.

3. A dømmes til å betale kr. 400,- - kronerfirehundre 00/100 - hver måned i oppfostringsbidrag til hvert av barna, og videre til å betale kr. 400,- - kronerfirehundre 00/100 - pr. måned i underholdsbidrag til saksøker.

Bidragene betales forskuddsvis den 1. - første - i hver måned.

Bidragene løper fra l. - første - mars 1976.

4. B tilkjennes alene bruksretten til leiligheten i X.

5. Saksøkte frifinnes for å betale saksomkostninger til det offentlige.»

Under herredsrettssaken ble A's hustru nr. 1 ikke stevnet i henhold til tvistemålslovens §417 siste ledd, og det ble ikke sendt varsel til fylkesmannen etter lovens §418.

A påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett, som avsa dom i saken den 29. oktober 1976. Dommen har slik domsslutning:

«Herredsrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket, dog således at B ikke tilkjennes bidrag til seg personlig.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

B's begjæring om å gi dommen for så vidt angår bruksretten til leiligheten i X, foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.»

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens. En av dommerne fant at betingelsene for å omstøte ekteskapet ikke var til stede.

Heller ikke under behandlingen av saken for lagmannsretten ble mannens første hustru stevnet eller fylkesmannen varslet. Under ankeforhandlingen avgav den første hustruen vitneforklaring.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Over lagmannsrettens dom har A erklært anke.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak ved Strømmen herredsrett og Oslo byrett. A, B og C og 5 vitner har avgitt forklaringer. To av vitnene er nye for Høyesterett.

Under forberedelsen av saken for Høyesterett er professor Fredrik Barth oppnevnt som sakkyndig. Han ble gitt mandat til å uttale seg om følgende punkter:

«1. De viktigste forskjeller i synet på familieforhold i Norge og Bangla Desh (blant muslimer) som det er rimelig å være oppmerksom på ved vurderingen av partenes forhold.

2. Hvilke hovedregler som gjelder for foreldremyndighet og oppfostring av barn i partenes hjemland. Rettssystemet for opprettholdelsen av disse forhold, herunder også det sosiale sanksjonssystemet utenom rettsapparatet i forbindelse med familiesaker, f.eks gjennom slekten, ved tap av sosial anseelse m.v.

3. Eventuelle andre forhold som det er rimelig å gjøre oppmerksom på i forbindelse med saken ut fra den faglige kompetanse professor Barth sitter inne med.»

Side:717

I henhold til dette mandat har professoren avgitt en skriftlig redegjørelse. Det er ikke funnet nødvendig at den sakkyndige skulle møte for Høyesterett.

Det er for Høyesterett fremlagt en del nytt stoff som har tatt sikte på å belyse fremmed rett.

Ankeforhandlingen ble først avholdt i Høyesterett den 14. juni 1977. Da det ble opplyst at den ankende parts første ektefelle ikke var stevnet som part, og at fylkesmannen ikke hadde fått melding om saken, ble ankeforhandlingen utsatt for at dette kunne bli gjort.

C ble deretter stevnet som part, og har som svar på stevningen erklært at hun vil opptre i saken. Det er med hjemmel i tvistemålslovens §423 oppnevnt prosessfullmektig for henne.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus er i skriv fra Høyesterett av 14. juni 1977 gitt melding om saken. Han har ikke benyttet seg av sin rett etter loven til å opptre i saken, men har i brev til Høyesterett bedt om at en utskrift av dommen må bli sendt ham.

Det er med hjemmel i tvistemålslovens §423 oppnevnt prosessfullmektiger også for A og B.

Den ankende part, A, gjør prinsipalt gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at norske domstoler i henhold til tvistemålslovens §419a er kompetente til å behandle saken. Han påstår derfor at herredsrettens og lagmannsrettens dommer skal oppheves og saken avvises fra domstolene. Denne innsigelse ble gjort gjeldende også for lagmannsretten. For Høyesterett er anførselen først frafalt, men er senere atter gjenopptatt.

Etter A's mening hadde han ikke, da saken ble anlagt for herredsretten, bopel her i landet i den forstand dette uttrykk nyttes i tvistemålslovens §419a nr. 1. Han har aldri villet ta varig bopel her. Hans hensikt har alltid vært å vende tilbake til sitt hjemland. Planen har vært å være i Norge bare så lenge at han kan få spart sammen penger tilstrekkelig til å kjøpe en traktor som han trenger for sitt arbeid i Bangladesh.

B har etter A's oppfatning ikke hatt slik tilknytning til Norge at norske domstoler i henhold til tvistemålslovens §419a nr. 2 har hatt hjemmel til å behandle saken. Det må legges vekt på at hun kom hit til landet som gift med ham, som aktet å vende tilbake til hjemlandet. Det er også av betydning for vurderingen at hustruen etter avtale med mannen reiste hjem til Bangladesh i juni måned 1975 i den hensikt å bli der. Når hun allikevel vendte tilbake til Norge i 1975, skyldtes det særlige omstendigheter. Det kan ikke med rette sies at ektefellen har hatt domisil her i landet før etter den 27. november 1975 da hun siste gang kom tilbake fra Bangladesh.

Subsidiært gjør A gjeldende at de tidligere instansers dommer må oppheves på grunn av feil i saksbehandlingen. Han bygger dette standpunkt på at hans første ektefelle ikke har vært stevnet som part i herredsrett og lagmannsrett, og på at fylkesmannen ikke er gitt melding om saken. Det har etter A's mening hatt innflytelse på avgjørelsenes innhold at C ikke tidligere har opptrådt i saken. Det er ikke tilstrekkelig at hun er avhørt som vitne i lagmannsretten. Det anføres videre at det i saken foreligger slike særlige omstendigheter at det

Side:718

ville være av betydning for avgjørelsene om fylkesmannen hadde opptrådt og deltatt under behandlingen.

Når det gjelder sakens realitet, anfører A at lagmannsrettens flertall har tatt feil når det har funnet at dette ekteskapet må omstøtes etter ekteskapslovens §31.

Utgangspunktet for drøftelsen er at det annet ekteskap er lovlig inngått etter loven i ektefellenes hjemland. Man bør da her i landet ikke omstøte det, men se hen til de etiske, religiøse og samfunnsmessige forhold i hjemlandet, og også til den nåværende situasjon og moraloppfatning i vårt land.

Det polygame ekteskap har i et land som Bangladesh en viktig sosial funksjon, og det må ved vurderingen av om omstøtelse skal skje, tillegges vesentlig vekt at en mann der etter nå gjeldende lov bare blir gitt tillatelse til å inngå nytt ekteskap dersom det finnes rimelig og rettferdig, ikke minst sett i relasjon til den første ektefellen. I dette tilfelle regnet man ikke med at A igjen ville få forbindelse med sin første hustru.

Det må videre tillegges betydning at synet her i landet på ekteskaps- og samlivsmoral ikke er så strengt som tidligere. I denne forbindelse peker den ankende part på at det fremgår av tvistemålslovens §417 tredje ledd at bigamiforbudet ikke er absolutt. Fylkesmannen kan beslutte ikke å anlegge sak for å få ekteskap nr. 2 omstøtt.

A gjør således gjeldende at det i denne saken ikke foreligger grunner som skulle tilsi at man skulle bygge på ordre-public-synspunktet. Det bør også legges vekt på at partenes tilknytning til Norge ikke har vært sterk, på at det vil få alvorlige menneskelige og religiøse konsekvenser om ekteskapet blir omstøtt, og på at et slikt skritt ikke synes å være i samsvar med rettstilstanden i land som vi kan sammenlikne oss med.

For det tilfelle at ekteskapet blir omstøtt, krever A seg tilkjent foreldremyndigheten over de to barna. Han grunner dette krav på at dette er en naturlig ordning etter hans hjemlands lov og etter den religion så vel han som hans annen ektefelle bekjenner seg til og føler seg forpliktet etter.

Den ankende part forlanger videre å få seg tilkjent bruksretten til leiligheten i X. Da B i 1975 drog til Bangladesh, var begge ektefeller enige om at hun skulle bli der for godt, og at mannen skulle bo i leiligheten sammen med sin første ektefelle og hennes to barn. Denne avtalen må B fremdeles være bundet av.

A anser seg ikke forpliktet til å betale bidrag til de barn han har med sin annen ektefelle. I forbindelse med at B i 1975 drog til Bangladesh, stilte han et betydelig beløp til hennes disposisjon som hun skulle nytte til underhold for seg og barna i hjemlandet. I stedet for å bruke pengene til dette formålet anvendte hustruen dem til å reise tilbake til Norge. Gjennom de beløp han slik den gangen stilte til rådighet for hustruen, mener mannen å ha oppfylt sin bidragsplikt overfor barna. Subsidiært krever han at de beløp lagmannsretten har fastsatt, skal settes ned.

Et subsidiært krav om skilsmisse etter ekteskapslovens §48 som

Side:719

B har fremsatt for Høyesterett, har A påstått avvist. Han bygger sitt standpunkt på at det ikke har vært foretatt forliksmegling i henhold til ekteskapslovens §44. Subsidiært hevder han at det ikke er grunnlag for å anvende utroskapsbestemmelsen, da det første ekteskap er lovlig inngått.

A har uttalt at han ikke vil motsette seg at retten tar stilling til kravene om foreldremyndighet, bidrag og bruksretten til leiligheten også om ekteskapet verken blir omstøtt eller oppløst ved skilsmisse.

A har nedlagt slik påstand:

«I. Prinsipalt: Herredsrettens og lagmannsrettens dommer oppheves, og saken avvises fra norske domstoler.

Subsidiært I: Herredsrettens og lagmannsrettens dommer oppheves.

Subsidiært II: A frifinnes.

II. B tilpliktes å betale det offentlige sakens omkostninger.»

Ankemotparten, B, gjør gjeldende at norske domstoler har kompetanse til å behandle saken.

Mannen må ved saksanlegget sies å ha hatt varig bopel her i landet. Saken kan derfor fremmes for norske domstoler etter bestemmelsen i tvistemålslovens §419a nr. 1. Ved vurderingen av om mannen kan anses for på det avgjørende tidspunkt å ha hatt domisil i Norge, må det legges vesentlig vekt på de objektive momenter, og da særlig på den lange tid hans opphold her i landet hadde vart da saken ble anlagt, og på at det ikke har foreligget konkrete planer om at han skulle vende tilbake til hjemlandet.

Etter ankemotpartens mening gir også tvistemålslovens §419a nr. 2 hjemmel for norske domstoler til å behandle saken. Hun henholder seg på dette punkt til hva lagmannsretten enstemmig har uttalt om dette spørsmål.

B er av den mening at de to saksbehandlingsfeil som den ankende part har påberopt seg, ikke kan lede til at de tidligere instansers dommer oppheves. Det kan ikke ha hatt noen betydning for avgjørelsenes innhold at den første ektefelle ikke tidligere har vært stevnet som part, da hun har opptrådt som vitne for mannen. Fylkesmannens reaksjon på det varsel som er gitt ham om behandlingen av saken for Høyesterett, viser at de tidligere manglende meldinger til ham ikke kan tillegges noen virkning. Det ville i det hele tatt etter ankemotpartens oppfatning virke meget kunstig om man nå skulle gå til opphevelse av de tidligere dommer, og det må være i alles interesse at saken nå finner sin endelige avgjørelse.

B krever prinsipalt, når det gjelder sakens realitet, at hennes ekteskap med A skal omstøtes etter ekteskapslovens §31. Det er i et bigamitilfelle som dette grunnlag for å anvende ordre-public-prinsippet, og dette leder til at omstøtelsesspørsmålet må avgjøres etter norsk rett, og ikke etter loven i partenes hjemland hvor ekteskapet lovlig ble inngått.

De fremmede rettsregler som anerkjenner polygame ekteskap, er etter ankemotpartens mening i strid med grunnleggende synspunkter som vårt samfunns- og rettssystem bygger på. Det må være lovens forutsetning at et slikt ekteskap her i landet skal kunne oppløses.

Side:720

Mens ekteskapsloven i §47 har tillagt den første ektefelle rett til skilsmisse, har den ingen tilsvarende skilsmissebestemmelse for den annen ektefelle. I dette må ligge at det er omstøtelse etter lovens §31 som i et slikt tilfelle står til disposisjon.

B peker videre på at en polygam ekteskapsordning strider mot den likestilling mellom kjønnene som vi tilstreber, og fremhever at den norske holdning til slike ekteskap har vært vel kjent blant fremmedarbeiderne. En anerkjennelse av et polygamt ekteskap vil også lede til en rekke meget vanskelige problemer av rettslig art. Det er et trekk i bildet at dette ekteskapet har en sterk tilknytning til vårt land.

Endelig fremhever ankemotparten at det ved vurderingen bør tillegges vekt at det ut fra hennes syn må sies å ha foreligget bristende forutsetninger. Da hun giftet seg med A regnet man ikke med at han noen gang igjen skulle få forbindelse med sin første hustru, som var i Vest-Pakistan. Det vises i denne forbindelse til den tankegang som ligger bak bestemmelsene i ekteskapslovens §35 nr. 5.

Subsidiært krever B skilsmisse etter ekteskapslovens §48. Dette er i forhold til prosedyren for lagmannsretten et nytt krav som fremsettes i Høyesterett.

Om ekteskapet ikke omstøtes, må hun i alle fall ha krav på skilsmisse, og §48 er da den eneste bestemmelse som kan få anvendelse. Det ville være urimelig om man skulle henvise den annen ektefelle til å begynne forfra igjen med krav om separasjon, og det ville være i strid med grunntanken bak separasjonsinstituttet å separere disse ektefellene.

Det må følge av en naturlig forståelse av ekteskapslovens §44 annet punktum at forliksmegling ikke er nødvendig når dette krav om skilsmisse bringes inn i saken. De tidsfrister som det opereres med i lovens §48, er overholdt som en følge av at saksøkeren i stevningen subsidiært krevde skilsmisse etter §48.

Ankemotparten krever seg tilkjent foreldremyndigheten over barna, bidrag til barna og bruksrett til ektefellenes leilighet i X. Hun henholder seg her til lagmannsrettens dom.

Også under den forutsetning at retten skulle komme til at ekteskapet verken kan omstøtes eller oppløses ved skilsmisse, krever B seg tilkjent foreldremyndigheten over barna, bidrag til dem og bruksrett til boligen.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«l. Prinsipalt: Lagmannsrettens dom stadfestes.

Subsidiært: A og B skilles. Forøvrig stadfestes lagmannsrettens dom.

2. A betaler saksomkostninger til det offentlige.»

A's første ektefelle, C, har for sin del ikke påstått at herredsrettens og lagmannsrettens dommer skal oppheves som følge av at hun for disse instanser ikke har vært stevnet som part, og at fylkesmannen ikke har fått melding om saken. Hennes ønske er at saken pådømmes i Høyesterett i den utstrekning dette er mulig.

For øvrig henholder den første ektefellen seg til hva der i saken er anført fra mannens side. Hennes hovedsynspunkt er at dette først og fremst er en sak mellom mannen og hans annen hustru. C peker dog

Side:721

på at hun har en indirekte interesse i avgjørelsen av spørsmålet om underholdsbidrag og en direkte løsning av spørsmålet om bruksretten til leiligheten hvor hun nå bor sammen med ektemannen og deres to barn.

Det må etter C's mening legges til grunn at begge A's hustruer er like berettiget til å bo sammen med ham. De to hustruene har da begge rett til leiligheten. Ved avgjørelsen må det legges vekt på at det ble inngått avtale mellom A og hans annen hustru da hun i 1975 reiste tilbake til hjemlandet. Denne avtalen innebar at hun godtok at mannen fra da av skulle bo i leiligheten sammen med sin første hustru. Man må også ta i betraktning situasjonen slik den i dag er for henholdsvis mannen og hans første hustru og for B. Det vil være lettere for B å skaffe seg bolig enn det vil være for A og C. Det praktiske er at man opprettholder situasjonen slik den er i dag.

C har nedlagt slik påstand:

«1. For tilfelle av at ekteskapet mellom A og B oppløses skal A og C i fellesskap tilkjennes bruksretten til partenes leilighet i X.

2. B tilpliktes å betale saksomkostninger til Staten v/Justisdepartementet.»

Jeg går etter dette over til å drøfte de spørsmål saken reiser, og finner det naturlig først å ta stilling til om norske domstoler har kompetanse til å behandle saken. Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, men med en annen begrunnelse.

Etter tvistemålslovens §419a kan en ekteskapssak reises ved norsk domstol når saksøkte har bopel her i riket eller når saksøkeren har det og har bodd her de siste to år eller tidligere har bodd her. Det avgjørende er partenes forhold i februar 1976 da stevningen i saken ble uttatt.

På dette tidspunkt hadde A, som var saksøkt, bodd i Norge i henimot 5 år. Han hadde fast arbeid og hadde hatt og hadde sin familie boende hos seg. I likhet med hva forholdet ofte vil være for fremmedarbeidere, har han hatt planer om engang i fremtiden å vende tilbake til sitt hjemland. Disse planene er imidlertid helt ubestemte.

Jeg kan under disse omstendigheter ikke finne det tvilsomt at A ved saksanlegget i lovens forstand hadde domisil i Norge. Saken kunne da fremmes for norske domstoler i henhold til bestemmelsen i tvistmålslovens §419a nr. 1.

Det er etter dette ikke nødvendig å ta stilling til om saksøkeren - hustruen - hadde det kvalifiserte domisil som kreves etter nr. 2 i den bestemmelsen jeg har nevnt.

Jeg finner etter dette at A's påstand om at herredsrettens og lagmannsrettens dommer skal oppheves og saken avvises fra domstolene, ikke kan tas til følge.

Subsidiært i forhold til den anførsel jeg nå har tatt stilling til, krever den ankende part at de tidligere instansers dommer skal oppheves på grunn av feil i saksbehandlingen. Som det går frem av min gjengivelse av anførslene og innsigelsene, er grunnlaget for dette forlangende at påbudene i tvistemålslovens §417 siste ledd og §418 ikke er fulgt under den tidligere behandling av saken.

Side:722

Det er ikke tvilsomt at A's første ektefelle alt fra saksanlegget skulle vært stevnet som part i saken. Spørsmålet er hvilken følge denne feil nå skal få, tatt i betraktning at ektefellen er stevnet til Høyesterett og har opptrådt med partsrettigheter der.

Dersom det til en domstol i første instans innkommer en stevning i en bigamisak, og ektefellen i det første ekteskap ikke er stevnet som part, må denne mangel, dersom den ikke blir rettet etter tvistemålslovens §301 første ledd, lede til at saken avvises.

Etter min mening kan dog ikke denne feil ved saksanlegget lede til at den sak som er reist, nå avvises fra domstolene. En bigamisak hvor det annet ekteskap kreves omstøtt, er i første rekke en sak mellom ektefellene i dette ekteskapet. Når det kreves at også den første ektefelle skal stevnes i saken, må hensikten være å åpne en intervensjonsmulighet for denne og gi vedkommende anledning til å ivareta sine interesser. Når da ektefellen fra det første ekteskap har fått anledning til å opptre for Høyesterett, synes det urimelig nå å gå til en avvisning.

Det er heller ikke grunnlag for bare å oppheve de tidligere dommer slik at saken må behandles på ny i herredsrett og lagmannsrett. Den feil jeg nå behandler, hører ikke til dem som etter tvistemålslovens §384 annet ledd ubetinget skal tillegges virkning. Den går således ikke inn under punkt 6 i annet ledd i §384 som omhandler det tilfelle at noen er behandlet som part uten lovlig å være innkalt. Spørsmålet om virkningen av feilen må således avgjøres etter bestemmelsen i tvistemålslovens §384 første ledd. Og da C ikke påberoper seg feilen, og det dessuten ikke kan antas at den under de foreliggende omstendigheter kan ha virket bestemmende på innholdet i de avgjørelser som er truffet, kan ikke følgen bli at dommene oppheves. Jeg viser til at C har opptrådt som vitne i et søksmål hvor retten på embets vegne har hatt plikt til å våke over sakens rette opplysning og forståelse, og fullt ut har sluttet seg til det syn ektemannen har gjort gjeldende.

Etter den holdning fylkesmannen i Oslo og Akershus har gitt uttrykk for i sitt svar på den melding om saken som er sendt ham av Høyesterett, må det kunne fastslås at det ikke har spilt noen rolle for avgjørelsene i herredsretten og lagmannsretten at det ikke tidligere er sendt varsel etter tvistemålslovens §418.

Saken kan etter dette tas opp til realitetsbehandling i Høyesterett, og jeg er hva realiteten angår, kommet til samme resultat som lagmannsretten, dog med en reservasjon når det gjelder spørsmålet om bidragsplikten.

Etter norsk internasjonal privatrett skal spørsmålet om et ekteskap i formen er gyldig, bedømmes etter lovgivningen i det land hvor det er inngått. Jeg viser til Karsten Gaarder «Internasjonal privatrett», utgave 1974 31. Ekteskapet mellom A og B ble inngått i Bangladesh, og det er overhodet ikke grunnlag for tvil om at det i formen er gyldig etter de lovregler som der var gjeldende.

Også når det gjelder spørsmålet om de materielle betingelser for ekteskapsinngåelse, vil etter norsk internasjonal privatrett lovgivningen i ektefellenes hjemland, der ekteskapet ble inngått, være

Side:723

avgjørende for dets gyldighet. Det er klart at det i Bangladesh er lovlig adgang til tvegifte, og det er heller ikke på dette punkt for øvrig reist noe spørsmål ved ekteskapets gyldighet.

Jeg legger etter dette til grunn at ekteskapet mellom A og B så vel formelt som materielt etter norsk rett må betraktes som lovlig inngått.

Når det i en sak hvor norske domstoler er kompetente etter tvistemålslovens §419a, reises krav om at et ekteskap som er inngått i ektefellenes hjemland skal omstøtes, oppstår spørsmålet om kravet skal avgjøres etter norsk rett eller etter lovgivningen i det fremmede land. Den vanlige lære har vært at spørsmålet om omstøtelse skal avgjøres, med mindre det er plass for et ordre-public-synspunkt, etter loven i ektefellenes hjemland på vigselstiden. Jeg viser til Gaarder side 135. Da imidlertid etter sikker lære et krav om skilsmisse som fremsettes for en norsk rett skal avgjøres etter norsk lov, og da omstøtelse etter vår nåværende ekteskapslovgivning er en form for oppløsning som i sine virkninger ligger nær opp til skilsmisse, taler etter min oppfatning sterke grunner for at også et omstøtelsessøksmål skal behandles etter norsk rett. Jeg viser i denne forbindelse til Allan Philip «Dansk international privat- og procesret» side 204, hvor det tilsvarende spørsmål for dansk retts vedkommende blir behandlet.

Om de spørsmål jeg nå har omtalt, viser jeg for øvrig til hva det uttales i Ot. prp. nr. 19 for 1962/1963 på side 14-15.

Det er imidlertid ikke nødvendig for meg å ta bestemt stilling til det spørsmål jeg her har reist. Jeg har funnet at en ordre-public-betraktning i alle fall må lede til at omstøtelsesspørsmålet i denne saken løses etter norske rettsregler.

Et polygamt ekteskap mellom ektefeller som har en sterk tilknytning til vårt land, er klart uforenlig med vår rettsorden. Det er et grunnleggende prisnipp i vår rett at et ekteskap skal være monogamt.

Alt ved saksanlegget hadde etter min oppfatning begge disse ektefellene en sterk tilknytning til Norge. Jeg viser for mannens vedkommende til hva jeg har uttalt i det avsnittet hvor jeg har drøftet hans domisil. Ved saksanlegget var det 2 år og 8 måneder siden B kom til Norge. Hun bodde frem til juni måned 1975 sammen med sin ektefelle og må på samme måte som ham sies å ha tatt bopel her. Jeg finner ikke å kunne legge vekt på hennes to fravær i 1975. Partene inngikk ekteskap i Bangladesh, men for øvrig har deres ekteskapelige liv vært knyttet til Norge.

Under disse omstendigheter må det etter norsk rett være adgang for B til å komme ut av dette polygame ekteskap. Ekteskapslovens §47 gir den første ektefellen rett til å få sitt ekteskap oppløst. Noen tilsvarende mulighet til å få skilsmisse åpner loven ikke for den annen. Jeg finner det således klart at lovens §48 - utroskapsbestemmelsen - ikke kan anvendes. Separasjonsinstituttet passer overhodet ikke på et tilfelle som det foreliggende, da en separasjon forutsetter at ektefellene igjen skal kunne gjenoppta samlivet. Det naturlige og riktige synes da å være at den annen ektefelle oppnår at ekteskapet omstøtes etter ekteskapslovens §31.

Side:724

Jeg vil gjerne presisere at det avgjørende for meg er at et uomstøtelig polygamt ekteskap ikke lar seg innpasse i vårt rettssystem. Jeg går ikke inn på en etisk vurdering av denne ekteskapsinngåelse, som har funnet sted i et annet land med helt andre kulturelle og rettslige tradisjoner. Jeg vil også fremheve at en omstøtelse av et ekteskap etter norsk rett ikke innebærer at ekteskapet kjennes ugyldig. En omstøtelse har virkning fremover i tiden, ikke bakover.

Etter dette går jeg over til å behandle de aksessoriske krav.

Jeg er enig med lagmannsretten i at B tilkjennes foreldremyndigheten over de to barna som er født i ekteskapet.

Det er på det rene at dette spørsmål skal avgjøres etter norsk rett. Jeg viser til dom i Rt-1968-368. Det avgjørende for løsningen av spørsmålet er hva som er det beste for barna.

Det kan tenkes at det ville være en fordel for disse guttene at de vokste opp hos faren i hans miljø, som er preget av hans nasjonale opprinnelse og hans religion.

Det utslagsgivende må imidlertid være at disse barn er så små, 3 og 1 1/2 år gamle, at det er moren som er nærmest til å få foreldremyndigheten over dem. Jeg vil i anledning av A's prosedyre peke på at også etter hans hjemlands lov ville moren etter det opplyste ved en oppløsning av ekteskapet få den direkte omsorg for så små gutter.

Spørsmålet om hvem av ektefellene som skal tilkjennes bruksretten til leiligheten i X, har jeg funnet tvilsomt. Det må erkjennes at begge ektefeller har behov for leiligheten, og det kan pekes på at de hver har to barn å dra omsorg for. En avgjørelse i den ene eller annen retning vil skape problemer for den som ikke får bruksretten.

Jeg er dog blitt stående ved den samme løsning som lagmannsretten. Jeg tillegger det avgjørende betydning at A og B fikk seg tildelt leiligheten fordi de hadde et barn og ventet et til, altså nettopp de barn hustruen nå tilkjennes foreldremyndigheten til. Jeg føyer til at jeg ikke kan bygge på at det sommeren 1975 skulle være inngått en bindende avtale med B om disponeringen av leiligheten.

Jeg kan ikke finne det tvilsomt at A må pålegges å betale underholdsbidrag til de to guttene, og det er ikke grunnlag for å sette ned de månedlige beløpene lagmannsretten har fastsatt. Jeg er imidlertid kommet til at tidspunktet fra hvilket bidragene skal betales bør endres.

Det er opplyst at A er trukket i lønn for delvis dekning av bidragsbeløpene. Han har dog opparbeidet en ikke ubetydelig bidragsgjeld. Hensett til mannens økonomi og øvrige forsørgelsesbyrde finner jeg at det frem til den 1. juli 1977 bør ha sitt forblivende med de beløp som inntil nå er betalt.

Jeg kommer således til at A må pålegges å betale bidrag til sine to sønner med B kr. 400 pr. måned til hver av dem fra 1. juli 1977.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, og da saken dessuten på flere punkter har frembudt tvil og reist spørsmål av prinsipiell karakter, finner jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

Side:725

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at de fastsatte bidragsbeløp først begynner å løpe fra 1. juli 1977. Herved giøres ingen endring med hensyn til de allerede betalte beløp.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Christiansen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Holmøy, Elstad og Bølviken: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Johs. Ruud):

Saksøker B, født xx.xx.1954, og saksøkte A, født xx.xx.1949, inngikk ekteskap i Bangladesh den 25/12.1972.

Partene kom til Norge i 1973. Mannen kom først. Hustruen kom noen måneder senere. De fikk en leilighet på l rom og kjøkken i Y. Fra 10/6.1975 fikk de så en 3 roms lelighet i X. Saksøker hadde da fått ett barn, som var født xx.xx.1974, og hun ventet barn nr. 2. Dette barnet, ble født xx.xx.1975.

Saksøkte arbeider ved - - -s stansefabrikk i Oslo, hvor han tjener kr. 965,- pr. uke. Saksøker har arbeidet 9 måneder ved - - -Fabrikker og 7 måneder ved - - -Børstefabrikk. Hun har ikke noe arbeide nå.

Saksøkte er også gift med en annen kvinne. Saksøker var klar over at saksøkte hadde vært gift da de inngikk ekteskap i 1972, men hevder at saksøkte sa at han var skilt fra sin første hustru. Mannen hevder at han ikke har ført saksøker bak lyset. Hvis det er oppstått noen misforståelse, må det skyldes ekteskapsmeglerne. Han har ikke gitt uriktige opplysninger. Retten linner det ikke nødvendig å bringe dette nærmere på det rene. For retten er det tilstrekkelig å fastslå at saksøktes første ekteskap besto da han giftet seg på nytt.

Sommeren/høsten 1975 reiste partene og barna til Bangladesh. Mannen reiste tilbake. I følge saksøker skulle mannen så sende flybillet til henne senere. Selv hevder saksøkte at det var hans mening at hustruen skulle være igjen i Bangladesh inntil videre - på helt ubestemt tid. Hun skulle være der inntil han kom tilbake, og det var intet sagt om når han skulle reise fra Norge. Det kunne ifølge ham selv bli mange år.

Da saksøkte intet hørte fra sin mann, fikk hun en følelse av at det kunne være noe i veien. Hun klarte å skaffe midler til billett, og kom til Norge 27/11.1975. Da hun kom til sitt hjem i X, viste det seg at mannen bodde sammen med sin første hustru som han, etter egne opplysninger, aldri har vært skilt fra. De kom bare bort fra hverandre under krigen i Bangladesh.

Saksøkte gjorde det klart at han ville leve sammen med sin første hustru som han har 2 barn med på henholdsvis 7 og 5 år. Saksøker måtte forlate leiligheten om kvelden den 27/11.1975, og ble sittende på X stasjon om natten. Deretter bodde hun hos noen kjente fra Bangladesh, fikk så sitt barn nr. 2, og bor nå hos familien - - -i Lillestrøm. De har bare tatt henne inn for å hjelpe henne i en overgangsperiode. Hun kan ikke bli boende der varig. Leiligheten er tilpasset familien. Saksøker har bare fått bo på ett rom som hun disponerer for seg og de 2 barna. - - -

Retten skal bemerke:

Saksøkte har innrømmet at han er gift med 2 kvinner, og retten ser ingen

Side:726

grunn til å tvile på dette. Under visse vilkår ville saksøkte kunnet fortsette begge ekteskap om han hadde levet i Bangladesh. Han har imidlertid klart gitt uttrykk for at han vil bli værende i Norge på ubestemt tid - kanskje i årevis.

Etter norsk rett vil han ikke kunne være gift med to. Vår ekteskapslovgivning har ikke direkte forutsatt at to ekteskap skulle være lovlig. Ekteskapsloven er derfor ikke slik utformet at den direkte tar sikte på det forhold at begge ekteskap var lovlige da de ble inngått. Loven gir imidlertid i flere bestemmelser klart uttrykk for at man etter norsk rett ikke tillater noen som skal bli boende her i Norge å være gift med 2 hustruer. Etter rettens mening dekkes forholdet best av ekteskapslovens §31. Saksøkers påstand om omstøtelse tas derfor til følge.

Barna er meget små, og mannen har gitt uttrykk for at han skal leve sammen med sin første hustru, og deres 2 barn. På den bakgrunn må saksøker bli å tilkjenne foreldremyndigheten over barna. Samværsretten vil partene selv søke å avtale nærmere. Det var dog under rettsmøtet klart at med så små barn, kan det ikke bli tale om en samværsrett svarende til den som er vanlig med større barn.

Begge parter gjør krav på leiligheten. Denne tvist må etter rettens mening løses i samsvar med reglene i ekteskapslovens §54 annet ledd, jfr. 4. ledd. Etter rettens mening er det i et tilfelle som dette uten betydning hvem som står som leietager, og hvem som har stått som medlem av boligbyggelaget. Det avgjørende for retten er hvem som har det største behov for leiligheten, og i den forbindelse mener retten det er riktig å se bort fra mannens første hustru og de 2 barna. På denne bakgrunn tilkjennes hustruen alene bruksretten til leiligheten.

Når det gjelder spørsmålet om bidrag, legger retten til grunn at saksøkte tjener ca. kr. 50.000,- pr. år. Videre bygger man på at hustruen, iallefall den første tiden, ikke kan ta lønnet arbeide med to så små barn. Retten finner imidlertid i forbindelse med bidragsspørsmålet ikke å kunne se bort fra at saksøkte også har forsørgerplikter overfor sin første hustru og deres 2 barn. At han har det overfor barna, synes helt klart. Når det gjelder hustruen, bemerkes at hun er lovlig gift med saksøkte etter de bestemmelser som gjelder i Pakistan og Bangladesh. Om saksøkte ikke har fortalt saksøker om sin første hustru, kan ikke dette komme den første hustruen til skade. Retten fastsetter etter dette bidraget til hvert av barna til kr. 400,- pr. måned og bidraget til hustruen til kr. 400,- pr. måned. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Astri Rynning, Frithjof Gripne og Einar Løchen): - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

For herredsretten var det ikke fra A's side prinsipalt påstått avvisning. Såvidt forstås, var det ikke i herredsretten reist tvil om at partene var bosatt her i landet på en slik måte at saken kunne behandles av norske domstoler i henhold til tvml. §419a. Det bemerkes at A ikke hadde prosessfullmektig i herredsretten. Det er først under ankeforhandlingen at A har hevdet at hans opphold her er midlertidig, og at han snarest mulig vil vende tilbake til Bangladesh. Han har opplyst at han kom til Norge i mai 1971, det vil altså si at han nå har vært her i ca. 5 1/2 år. Han fikk først sin kone nr. 2 hit til landet

Side:727

hvor han har fått to barn med henne, og siden i juli 1975 kone nr. 1 med 2 barn som han har etablert seg med i den leilighet som han og kone nr. 2 fikk tildelt.

Det er ikke gitt eksakte opplysninger om når han vil reise fra landet - han har bare sagt at det vil bli når han har lagt seg opp tilstrekkelig med penger til å få kjøpt en traktor. Ekteskap nr. 2 ble inngått 25/12.1972, altså etter at han hadde oppholdt seg her i landet i 1 1/2 år. Det bemerkes at hvis han dengang var å betrakte som domisiliert i Norge, skulle etter norsk internasjonal privatrett hans rett til å inngå ekteskap nr. 2 bedømmes etter norsk lov.

Når det gjelder B, så har hun oppholdt seg i Norge i tiden fra midten av juni 1973 til juni 1975 da hun reiste med mannen til Bangladesh. Hun vendte tilbake 28.8.1975. Den 13.9.1975 reiste hun nok en gang til Bangladesh og kom tilbake til Norge 27.11.1975 uten senere å ha forlatt landet. Hun har ifølge sin forklaring hele tiden vært innnstillet på å bli varig i Norge, og til tross for at mannen ville hun skulle bli i Bangladesh, har hun begge ganger han har bragt henne dit, vendt tilbake til Norge fast bestemt på å bli boende her. Hun har nå fast arbeid her og har søkt om norsk statsborgerskap. Lagmannsretten finner etter dette at det for hennes vedkommende har foreligget hensikt å ta virkelig bopel i Norge. Hennes to midlertidige opphold i Bangladesh kan i denne forbindelse ikke spille noen avgjørende rolle. Betingelsene for å behandle saken i henhold til tvml. §419a, pkt. 2 antas derfor å være til stede, uansett hvorledes man ser på spørsmålet om mannen er domisiliert her. Det synes som om ankemotparten uavhengig av mannens intensjoner har villet bli varig her i landet.

Det er på det rene at det bigamisk inngåtte ekteskap er gyldig i partenes hjemland. Ifølge Karsten Gaarder: Internasjonal privatrett (s. 135-136) må man som hovedregel gå ut fra at hvis partene har fylt sitt hjemlands lovs betingelser da de giftet seg, må ekteskapet anses som uangripelig om det kommer til rettssak her i landet for å få det erklært ugyldig eller omstøtt. Men han føyer til at det kan hende at norske ordre public-synspunkter kommer til anvendelse, således på ekteskap mellom bror og søster.

Partene i den foreliggende sak inngikk, som nevnt, ekteskap etter at mannen hadde tatt opphold i Norge. De har aldri bodd sammen i Bangladesh, kun i Norge. Begge barna er født her i landet, og det må legges til grunn at iallfall hustruen vil bli værende her. For tiden er mannen vel etablert her - han ønsker å få bruksretten til leiligheten hvilket ikke tyder på at han har tenkt å forlate landet med det første. Med den sterke tilknytning saken har til Norge, finner lagmannsrettens flertall, lagdommerne Rynning og Gripne at sterke grunner taler for å anvende ordre public-prinsippet og omstøte ekteskapet i medhold av den norske ekteskapslovs §31. Hustru nr. 2 må ha krav på å få ordnet opp i de ekteskapelige forhold enten ved omstøtelse eller skilsmisse. Lagmannsrettens flertall finner etter dette å burde stadfeste herredsrettens omstøtelsesavgjørelse.

Lagmannsretten finner videre at ankemotparten bør tilkjennes foreldremyndigheten over barna. De er små og har hele tiden vært hos moren. Det må antas å være best for dem fortsatt å bli hos moren.

Det er ikke fra noen av partenes side vært reist innvendinger mot størrelsen av det barnebidrag som er fastsatt av herredsretten. Under ankeforhandlingen har hustruen frafalt bidrag til seg personlig.

Side:728

Når det gjelder bruksretten til leiligheten i - - -16, X, har lagmannsretten vært i noen tvil. Begge parter trenger leiligheten. Mannen med hustru nr. 1 og barn vil kunne komme i en vanskelig situasjon hvis de må Ut av leiligheten. På den annen side bor ankemotparten meget dårlig i et kjellerrom hos bekjente. Leiligheten ble tildelt partene på grunn av barna i deres ekteskap, og lagmannsretten finner det da tross alt mest rimelig at ankemotparten får bruksretten til leiligheten. Lagmannsretten antar imidlertid ikke at det foreligger særlige omstendigheter som taler for å gi avgjørelsen om bruksretten til leiligheten foregrepet tvangskraft, jfr. tvml. §148. Ankemotpartens begjæring herom tas således ikke tilfølge.

Herredsrettens dom blir således å stadfeste i den utstrekning den er påanket, dog således at bidraget til hustruen bortfaller. Lagmannsretten er også enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Saken har voldt tvil. Hensett til dette og til sakens art tilkjennes heller ikke saksomkostninger for lagmannsretten.

Mindretallet, lagdommer Løchen, finner ikke at betingelsene for omstøtelse av ekteskapet er til stede. Omstøtelse innebærer at det skulle være en opprinnelig mangel ved ekteskapet. Etter muhamedansk rett som gjelder både i Pakistan og Bangladesh, er det tillatt for en mann å ha 2 koner. Mannens første ekteskap ble inngått i Pakistan i 1969. Både han og konen var på det tidspunkt bosatt i Pakistan og var pakistanske borgere. Mannens ekteskap nr. 2 ble inngått i Bangladesh den 25.12. 1972. Kone nr. 2 var fast bosatt i Bangladesh, statsborger der og hadde aldri vært i Norge. Mannen hadde bodd i Norge fra mai 1971, men kunne i desember 1972 ennå ikke sies å ha bopel i Norge. Jeg må legge til grunn at ekteskap nr. 2 var gyldig inngått etter muhamedansk rett.

Spørsmålet blir da om et ekteskap som er gyldig inngått etter hjemlandslovens betingelser skal kunne omstøtes ved norsk domstol fordi vi har en ekteskapsbetingelse ektefellene ikke fyller. Etter mitt syn må spørsmålet avgjøres etter ektefellenes hjemlandslov på vigselstiden, hvis ikke anvendelsen av hjemlandsloven strider mot fundamentale etiske prinsipper i Norge (ordre public).

En ting er at en muhamedaner ikke gyldig vil kunne inngå et nytt ekteskap i Norge, så lenge det tidligere ekteskap ikke er oppløst. Skulle et nytt ekteskap være inngått i Norge må det kunne omstøtes her. En helt annen ting er om man skal omstøte et nytt ekteskap som er gyldig inngått i Bangladesh etter muhamedansk lov. Selv om bigami er i sterk motstrid med norsk etisk oppfatning, bør man etter mitt syn være forsiktig med å anvende ordre-public-regelen på en rettsoppfatning som er anerkjent i muhamedanske land. Graden av tilknytning av saken til Norge vil her etter mitt syn være av betydning, (Gaarder 40, Philips 67.) Ekteskapets inngåelse er foregått utenfor Norge. Kone nr. 2 hadde ved vielsen aldri vært i Norge, og mannen kunne ennå ikke sies å ha bopel her.

Selv i dag kan mannen ikke sies å ha bopel i Norge, idet han oppgir at han ikke har til hensikt å ta varig opphold her, men vil reise tilbake til Bangladesh når han har tjent nok penger. Kone nr. 2 har bodd her i vel 2 år og oppgir at hun har søkt norsk statsborgerskap og vil ta varig opphold her. Jeg finner ikke at dette gir saken en så sterk tilknytning til Norge at det er grunn til å omstøte et gyldig inngått muhamedansk ekteskap ut fra ordre public.

Side:729

Jeg legger da også vekt på at partene har anledning til å få ekteskapet oppløst i Norge etter norsk rett.

Jeg er forøvrig enig i flertallets avgjørelse. - - -