Rt-1979-922

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-09-04
Publisert:	Rt-1979-922
Stikkord:	(Nilsen-testament-dommen), Arverett, Fellestestament, Tilbakekalling av fellestestament, Gjensidig testament
Sammendrag:	Saken gjaldt forkjøpsrett til eiendommen Bakken, hvor grunnlaget for forkjøpsretten var en bestemmelse i et felles testament. Spørsmålet var om den ene ektefellen som hadde inngitt fellestestament om forkjøpsrett ensidig kunne tilbakekalle forkjøpsretten. Høyesterett kom til at det ikke forelå en arvepakt og at testamentet derfor kunne tilbakekalles. Retten mente vilkåret om å underrette ved tilbakekall kunne unnlates når ektefellen var så dement at det ikke hadde noe formål å underrette ektefellen. Dommen kunne tolkes i retning av at det var nødvendig med et uttrykkelig frafall av retten til å endre testament, men drøftingen av spørsmålet var svært knapp. Høyesterett tok imidlertid endelig stilling til spørsmålet om innfortolking av ugjenkallelighet i HR-2018-2424-A.
Saksgang:	Gjøvik skifterett 26.08.1976 - Eidsivating lagmannsrett 27.02.1978 - Høyesterett HR-1979-97, L.nr. 97/1979
Parter:	1. Anna Mathilde Nilsens dødsbo ved Magnhild Neset, 2. Magnhild Neset (advokat Dag Stousland - til prøve) mot Alf Nilsen (advokat Hans Blom)
Forfatter:	Hellesylt, Skåre, Mellbye, Schweigaard Selmer, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Arveloven (1972) §49, §57, §63, Skifteloven (1930) §63, §56, §58

Dommer Hellesylt: Saken gjelder hvorvidt Alf Nilsen har forkjøpsrett til eiendommen Bakken, gnr. 62 bnr. 51 i Gjøvik. Grunnlaget for forkjøpsretten er en bestemmelse i et felles testament opprettet av Alf Nilsens far Kasper Nilsen og ektefelle Anna Mathilde

Side:923

Nilsen, som var Alf Nilsens stemor.

Kasper Nilsen var gift tre ganger. I det første ekteskap hadde han datteren Marie Stubberud, i det annet sønnen Alf Nilsen, og sammen med Anna Mathilde Nilsen datteren Magnhild Neset.

Den 7. november 1969 opprettet Kasper og Anna Mathilde Nilsen et felles testament. Det hadde følgende ordlyd:

«Undertegnede Kasper Nilsen, født xx.xx.1887 og hustru Anna Mathilde Nilsen, født xx.xx.1891, begge Olav Kynsveensvei nr. 6, Gjøvik har følgende arvinger:

a) Vårt felles barn Magnhild Neset, født xx.xx.1923.

b) Kasper Nilsens særkullbarn av første ekteskap, Marie Stubberud født xx.xx.1913.

c) Kasper Nilsens særkullbarn av annet ekteskap, Alf Nilsen, født xx.xx.1917.

Vi ønsker med dette å gjøre kjent:

1. Når en av oss avgår ved døden er det vårt ønske at lengstlevende av oss skal bli sittende i uskiftet bo med alle fellesboets midler til sin død.

Ifall Kasper Nilsen avgår ved døden først, og hans særkullbarn krever skifte gjennomført, skal lengstlevendes lovbestemt arv utvides så meget loven tillater.

2. Ved lengstlevendes død skal Alf Nilsen ha forkjøpsrett til eiendommen Bakken, gnr. 62 bnr. 51 etter takst.

Ellers vil vi at våre etterlatenskaper ved lengstlevendes død skal fordeles likt mellom alle 3 barn.»

Sommeren 1974 ble Kasper Nilsen rammet av hjemeslag. Han ble innlagt på sykehus og senere på et sykehjem, hvor han døde den 27. april 1975.

Under Kasper Nilsens opphold på sykehjemmet opprettet Anna Mathilde Nilsen et nytt testament den 21. januar 1975 med sikte på å tilbakekalle sin testamentariske disposisjon i testamentet av 7. november 1969. Det nye testamentet hadde følgende ordlyd:

«Undertegnede, Anna Mathilde Nilsen, Olav Kynsveens vei 6, Gjøvik, erklærer herved som min siste vilje at jeg herved tilbakekaller mitt testament av 7. november 1969 som ble opprettet i fellesskap med min ektefelle Kasper Nilsen.

Dette innebærer at jeg frafaller min rett til å sitte i uskiftet bo om jeg skulle overleve min mann.

Det innebærer ennvidere at det jeg etterlater meg, omfattende boslodd + eventuell arv alene skal tilfalle mitt barn Magnhild Neset, født xx.xx.1923. Det innebærer også at den forkjøpsrett etter min død som er tilsagt Alf Nilsen bortfaller.»

Ved booppgjøret etter Kasper Nilsen var det uenighet mellom arvingene om dette testamentet, særlig når det gjaldt spørsmålet om den forkjøpsrett særkullbarnet Alf Nilsen var tilsagt, fortsatt stod ved makt. Alf Nilsen og Marie Stubberud reiste skiftetvist med påstand om at Anna Mathilde Nilsens testament skulle kjennes ugyldig

Side:924

Gjøvik skifterett avsa kjennelse i saken den 26. august 1976 med slik slutning:

«1. På skifte i boet etter avdøde, Kasper Nilsen, og gjenlevende ektefelle, Anna Mathilde Nilsen, tilkommer Anna Mathilde Nilsen 5/8 av boets netto formue.

2. På skifte av boet etter avdøde, Kasper Nilsen, og gjenlevende ektefelle, Anna Mathilde Nilsen, utlegges boets faste eiendom, Olav Kynsveensvei 6, til Anna Mathilde Nilsen etter skiftetakst.

3. På skifte etter avdøde, Kasper Nilsen, og gjenlevende ektefelle Anna Mathilde Nilsen, utlegges Anna Mathilde Nilsen innbo og løsøre etter registreringstakst.

4. For øvrig frifinnes Anna Mathilde Nilsen og Magnhild Neset.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Alf Nilsen påanket kjennelsen til lagmannsretten. Tvisten ble når det gjaldt realiteten begrenset til punkt 4 i skifterettens kjennelse, at Anna Mathilde Nilsen og Magnhild Neset ble frifunnet for Alf Nilsens krav om forkjøpsrett. Om de tre første punkter i skifterettens kjennelse var det enighet mellom partene allerede under hovedforhandlingen for skifteretten. Selv om punkt 1 i påstanden gikk ut på at Anna Mathilde Nilsens testament skulle kjennes ugyldig, gjaldt likevel ikke tvisten fordelingen av arven eller hvorvidt Anna Mathilde Nilsen skulle utlegges boets faste eiendom. Det var i realiteten en tvist om hvorvidt eiendommen skulle utlegges henne med påhefte av forkjøpsretten, slik at denne kunne gjøres gjeldende av Alf Nilsen etter stemorens død.

Mens saken stod for lagmannsretten, døde Anna Mathilde Nilsen den 5. mars 1977. Ankemotpart ble deretter Anna Mathilde Nilsens dødsbo ved Magnhild Neset, og Magnhild Neset.

Eidsivating lagmannsrett avsa den 27. februar 1978 dom med følgende domsslutning:

«1. Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975 kjennes ugyldig.

2. Alf Nilsen har forkjøpsrett etter takst til eiendommen Bakken gnr. 62 bnr. 51 i Gjøvik ved Anna Mathilde Nilsens død.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Det var dissens i lagmannsretten. Den ene lagdommer og de to domsmenn utgjorde flertallet, mens lagmannen og den andre lagdommer stemte for å stadfeste skifterettens kjennelse så langt den var påanket.

Anna Mathilde Nilsens dødsbo ved Magnhild Neset, og Magnhild Neset har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder både bevisvurderingen og rettsanvendelsen.

De ankende parter har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er ikke noe grunnlag for Alf Nilsens nye anførsel for Høyesterett om at Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975 skulle være ugyldig etter arvelovens §63 på grunn av utilbørlig påvirkning fra Magnhild Neset og hennes mann Ingvald Neset. For

Side:925

øvrig er denne innsigelse mot testamentets gyldighet etter arvelovens §70 annet ledd for sent fremsatt.

Testamentet av 21. januar 1975 kan heller ikke kjennes ugyldig av den grunn at Kasper Nilsen ikke fikk kunnskap om Anna Mathilde Nilsens tilbakekalling av det testament av 7. november 1969 som hun hadde opprettet i fellesskap med ektefellen Kasper Nilsen. Vilkårene for å unnlate slik underretning etter arvelovens §57 tredje ledd forelå. Da testamentet av 1975 ble opprettet, var Kasper Nilsen så mentalt redusert at et forsøk på å underrette ham ville være hensiktsløst. Lagmannsretten - dens flertall - har tatt feil når den er kommet til at det i tiden fra januar 1975 til Kasper Nilsens død i april 1975 måtte ha vært mulig for Anna Mathilde Nilsen en eller annen gang under sine daglige besøk på sykehjemmet å orientere Kasper Nilsen om at hun hadde endret oppfatning med hensyn til ektefellenes tidligere felles testasjon.

Da Anna Mathilde Nilsen hadde full adgang til å tilbakekalle sitt testament av 7. november 1969, og da hun har gjort dette på gyldig måte, er bestemmelsen av 1969 om at Alf Nilsen skulle ha forkjøpsrett til eiendommen Bakken, falt bort.

Subsidiært er gjort gjeldende at selv om testamentet av 7. november 1969 ikke er gyldig tilbakekalt, er forkjøpsretten likevel bortfalt fordi Anna Mathilde Nilsen avstod fra sine rettigheter etter dette testamentet. En begrensning i lengstlevendes disposisjonsrett inntrer bare dersom denne benytter seg av det gjensidige testament, jfr. arvelovens §58.

Når gjenlevende ikke har benyttet seg av sine rettigheter etter testamentet, innebærer det at førstavdøde Kasper Nilsens bo blir å fordele etter arvelovens regler. Videre har det til følge at Anna Mathilde Nilsen ved nytt testament, både før og etter førstavdødes død, fritt kunne disponere over sin andel i boet, herunder den faste eiendom som hun ville ha krav på å få utlagt til seg etter skiftelovens §63 annet ledd.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

«1. Skifterettens kjennelse stadfestes.

2. Alf Nilsen dømmes til å betale sakens omkostninger for skifterett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten Alf Nilsen har anført at lagmannsretten med rette er kommet til at Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975 er ugyldig, og at den forkjøpsrett for Alf Nilsen som var fastsatt i det tidligere testament av 7. november 1969, derfor ikke er falt bort.

Til støtte for dette har Alf Nilsen som ny anførsel for Høyesterett gjort gjeldende at testamentet av 1975 er ugyldig etter arvelovens §63 på grunn av utilbørlig påvirkning fra Magnhild Neset og hennes mann Ingvald Neset. Når dette spørsmål ikke er tatt opp for skifteretten eller lagmannsretten, skyldes det at ankemotparten først ble kjent med de omstendigheter anførselen grunnes på ved vitneforklaringer som ble avgitt ved bevisopptak til bruk for hovedforhandlingen for Høyesterett.

Side:926

Videre har Alf Nilsen - på samme måte som for de tidligere retter - gjort gjeldende at testamentet av 1975 er ugyldig fordi Kasper Nilsen ikke fikk kunnskap om tilbakekallingen av det tidligere testament av 1969. Lagmannsretten har med rette lagt til grunn at vilkårene for å unnlate underretning etter arvelovens §57 tredje ledd ikke var til stede.

iFor Høyesterett har Alf Nilsen også anført at Anna Mathilde Nilsen ikke under noen omstendighet ved ensidig disposisjon kunne tilbakekalle bestemmelsen i testamentet av 1969 om at Alf Nilsen skulle ha forkjøpsrett til eiendommen Bakken. Anna Mathilde Nilsen og Kasper Nilsens felles testament av 1969 må oppfattes som en bindende avtale mellom ektefellene om at Alf Nilsen skulle ha slik forkjøpsrett. Dette må innebære at selv om Høyesterett ikke finner å kunne stadfeste punkt li lagmannsrettens dom, må likevel punkt 2, som fastslår forkjøpsretten, stadfestes.

Til de ankende parters subsidiære anførsel fremholder Alf Nilsen at selv om Anna Mathilde Nilsen avstod fra sine rettigheter etter testamentet, vil forkjøpsretten måtte respekteres så langt den ikke kommer i direkte konflikt med gjenlevende ektefelles rettigheter, særlig skiftelovens §63. Noen slik konflikt foreligger ikke.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Alf Nilsen tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Saken står stort sett i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten. Når det gjelder partenes anførsler og saksfremstillingen for øvrig, viser jeg ellers til den mer fyldige gjengivelse som er inntatt i lagmannsrettens dom. Nytt for Høyesterett er imidlertid forklaringer fra fire vitner som ikke var ført for lagmannsretten, deriblant høyesterettsadvokat Sverre Askvig, som bistod Anna Mathilde Nilsen med opprettelsen av testamentet av 21. januar 1975. Videre er som nytt bevis dokumentert et notat høyesterettsadvokat Askvig samme dag satte opp i forbindelse med opprettelsen av testamentet.

Jeg er på samme måte som lagmannsrettens mindretall kommet til at skifterettens kjennelse må stadfestes så langt den er påanket.

Alf Nilsens nye anførsel for Høyesterett om at Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975 var ugyldig etter arvelovens §63 på grunn av utilbørlig påvirkning, kan ikke føre fram. Det er ikke ved de dokumenterte parts- og vitneforklaringer påvist at utilbørlig påvirkning har funnet sted. Heller ikke har testamentet et innhold som i seg selv eller sammen med de øvrige omstendigheter i saken sannsynliggjør en slik påvirkning. Etter dette finner jeg ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om hvorvidt den nye anførsel for Høyesterett er for sent fremsatt.

Om Anna Mathilde Nilsens adgang til å tilbakekalle sitt tidligere testament av 7. november 1969 skal jeg bemerke:

Det gje1dr som alminnelig regel etter arvelovens §55 at en testator fritt kan tilbakekalle eller endre sitt testament. For gjensidige

Side:927

testamenter er fastsatt en særregel i arvelovens §57 tredje ledd om at tilbakekalling eller bare er gyldig når den annen testator har fått kunnskap om dets arvelateren døde, med mindre det var «umogleg eller det etter tilhøva ville vere urimelig vanskeleg å varsle den andre testator». Det er på det rene at det ikke ble gjort forsøk på å underrette Kasper Nilsen om det nye testament som hans ektefelle hadde opprettet.

Det har av partene og av skifteretten og lagmannsretten vært lagt til grunn at testamentet av 1969 var et felles gjensidig testament. Etter min oppfatning kan det reises spørsmål om det her er tale om et gjensidig testament, slik dette defineres i arvelovens §49 tredje ledd siste punktum - «testament til føremon for kvarandre (gjensidig testament)». Anna Mathilde Nilsen var tillagt fordeler ved testamentet, men ikke Kasper Nilsen, derimot hans særkullsbarn. Meget taler imidlertid for å anvende reglene om gjensidig testament også på et forhold hvor det ikke er den ene testator selv, men hans nærmeste slektninger som tilgodeses.

Det blir imidlertid ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til dette, da jeg finner at det ikke etter §57 tredje ledd kunne kreves underretning til Kasper Nilsen slik hans tilstand var. Når det gjelder dette spørsmål, kan jeg i det vesentlige slutte meg til den begrunnelse som lagmannsrettens mindretall har gitt. Ved vurderingen her legger jeg også betydelig vekt på det notat som ble oppsatt av høyesterettsadvokat Sverre Askvig samme dag som Anna Mathilde Nilsen opprettet sitt testament, den 21. januar 1975, og som ikke har vært fremlagt tidligere. I notatet, som ble nedtegnet i Anna Mathilde Nilsens nærvær, og som ble lest opp for henne, heter det at hun «er nå ikke istand til å få kontakt med Kasper». I sin vitneforklaring har høyesterettsadvokat Askvig opplyst at han gjorde fru Nilsen oppmerksom på at hun måtte varsle ektefellen ved endring av gjensidig testament, men at hun opplyste at det ikke var mulig å komme i kontakt med ham. Jeg tilføyer at også det som er opplyst i vitneforklaringene ellers, etter min mening støtter det syn at forsøk på en underretning til Kasper Nilsen ville være uten hensikt. Det samme gjelder den erklæring som foreligger fra tilsynslegen på Haugtun sykehjem.

Når Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975 er gyldig, må den forkjøpsrett Alf Nilsen ble gitt ved testamentet av 7. november 1969, være falt bort. Dette gjelder selv om man må legge til grunn at Anna Mathilde Nilsen bare kunne tilbakekalle testamentet for sin egen del. Ektefellen Kasper Nilsen kunne nemlig ikke på egen hånd ved testament gyldig tilsi Alf Nilsen forkjøpsrett på den faste eiendom som var ektefellenes felles bolig, og som de etter det opplyste hadde innbrakt i fellesskap. Dette kunne han bare gjøre sammen med sin ektefelle. Når hennes disposisjon senere er omgjort, faller dermed grunnlaget for forkjøpsretten bort.

Jeg er ikke enig med Alf Nilsen i at Anna Mathilde Nilsen og Kasper Nilsens felles testament av 7. november 1969 kan oppfattes som en bindende avtale mellom ektefellene om at Alf Nilsen skulle ha forkjøpsrett til eiendommen Bakken. Det er på det rene at det

Side:928

ikke forelieger noen arvepakt som etter arvelovens §56 skulle være til hinder for at Anna Mathilde Nilsen kunne tilbakekalle sin egen disposisjon i testamentet av 1969. Noe annet rettslig stengsel for tilbakekall kan jeg heller ikke se at det foreligger.

Etter dette er jeg kommet til at Anna Mathilde Nilsen hadde adgang til å tilbakekalle bestemmelsen om forkjøpsrett i sitt testament av 7. november 1969, og at hun har gjort dette på gyldig måte. Det blir da ikke nødvendig for meg å gå inn på de ankende parters subsidiære anførsel om at forkjøpsretten under enhver omstendighet er bortfalt fordi Anna Mathilde Nilsen ikke benyttet seg av sine rettigheter etter testamentet av 1969.

Når det gjelder saksomkostninger, har jeg vært i tvil, men er kommet til at det etter omstendighetene ikke bør tilkjennes saksomkostninger. Det sentrale tvistepunkt som ligger til grunn for uenigheten om forkjøpsretten, er spørsmålet om gyldigheten av Anna Mathilde Nilsens testament av 21. januar 1975, og dette spørsmål har budt på en del tvil på grunn av den usikkerhet som har vært forbundet med vurderingen av Kasper Nilsens mentale tilstand i tiden fra det nye testament ble opprettet og til han døde. De ankende parter har for Høyesterett fremlagt nye opplysninger som avsvekket denne tvil.

Jeg stemmer for denne

D O M :

Skifterettens kjennelse stadfestes så langt den er påanket.

Saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Mellbye, Schweigaard Selmer og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av skifterettens kjennelse (dommerfullmektig Finn Chr. Mostad):

Retten skal bemerke:

Retten vil først ta stilling til om eksistensen av en eventuell forkjøpsrett er et hypotetisk spørsmål eller om skiftetvisten ad forkjøpsretten gjelder et aktuelt rettsforhold. I første tilfelle blir saken å avvise, i det annet tilfelle blir saken å fremme. Retten vil bemerke at reale grunner kan tale for under tiden å tolke regelen i Rl. §54 utvidende slik at §54 i en viss utstrekning bør gis adgang til søksmål om fremtidige rettsforhold dersom saksøkeren har den nødvendige rettslige interesse i å kreve rettens avgjørelse. Det må sondres mellom aktuelle rettsforhold og hypotetiske spørsmål hvor spørsmålet er avhengig av kjennsgjerninger som ennå ikke er inntrådt, en sondring som ikke er skarp og hvor overgangen er flytende. Retten fremhever at det ikke er utelukket at man kan få avgjort et rettsspørsmål selvom ikke alle de kjennsgjerninger som spørsmålet avhenger av, ennå er inntrådt. Retten vil ved denne vurdering legge vekt på hvor vesentlige eller hvor sannsynlige de

Side:929

ennå ikke inntrådte kjennsgjerninger må ansees for å være, og tar spesielt i betraktning hvor sterkt og velbegrunnet behov saksøkerne har for avklaring av hensyn til sin egen rettsstilling. Retten ser det slik at gode grunner taler for at saksøkerne bør få medhold i at saken fremmes da retten ikke kan finne at spørsmålet om eksistensen av forkjøpsretten er et hypotetisk rettsspørsmål da de ikke inntrådte rettsfakta ikke er så vesentlige at saken må bli å avvise etter Rl. §54.

Det gjøres gjeldende at testamentet av 21.01.75 er ugyldig da det ble opprettet av Anna Mathilde Nilsen mens Kasper Nilsen fremdeles levde uten at han ble kalt til stede eller hadde samtykket i det. Retten vil ved avgjørelsen av dette spørsmål legge til grunn at det er den nye arvelov av 05.05.1972 nr. 5 som gjelder, jfr. lovens §85. Retten finner det bevist at avdøde Kasper Nilsen ikke ble kalt til stede da testamentet ble opprettet, men legger til grunn at det var etter forholdene urimelig vanskelig å varsle avdøde, jfr. arvelovens §57 tredje ledd i.f. Retten ser det slik at avdøde Kasper Nilsen var så mentalt redusert at en meddelelse om det nye testament ikke ville bli oppfattet, slik at meddelelsen nærmest ville være hensiktsløs. Retten vil i den anledning henvise til erklæring fra lege Signy Mengshoel av 17.08.1976. Retten kan etter dette ikke finne at det nyopprettede testament er ugyldig på dette grunnlag.

Det gjøres gjeldende av de saksøktes prosessfullmektig at Anna Mathilde Nilsen ikke har tiltrådt arven i henhold til det felles gjensidige testament og at hun derfor ved senere testament kan forføie over sin andel av boet, derunder den faste eiendom og at ingen forkjøpsrett er påheftet denne. Retten vil til dette bemerke at Anna Mathilde Nilsen ikke har tiltrådt arven i henhold til det felles gjensidige testament og at den nye arvelovs §58 for såvidt ikke gjelder i foreliggende situasjon. Retten vil samtidig påpeke at gjenlevende ektefelle ikke har noen plikt til å tiltre arven. Gjenlevende ektefelle, Anna Mathilde, er dermed ubundet av sin egen testasjon, og kan ved senere testament fritt disponere over sin andel av felleseiet. I foreliggende tilfelle vil Anna Mathilde få seg utlagt også den faste eiendommen Bakke, gnr. 42, bnr. 51 i medhold av skiftelovens §63. Retten ser det slik at gjenlevende ektefelle fritt ved senere testament kan forføie over det som blir henne utlagt på skiftet ubundet av det tidligere gjensidige testament også hva forkjøpsretten angår. Det er kun hvor gjenlevende ektefelle har tiltrådt arven etter det gjeldende testament at det gjelder den begrensning i gjenlevendes testasjonsrett at det ikke kan foretas forandringer i det gjensidige testament til skade for andre arvinger enn «arvingene til attlevande ektemake etter loven», jfr. Arvelovens §58. Etter dette ser retten det slik at ingen forkjøpsrett er påheftet angjeldende eiendom etter at Anna Mathilde Nilsens nye testament av 21.01.1975 er opprettet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann T. Brun Fretheim, lagdommerne H. Byrkjeland og Agnes Nygaard Haug med domsmenn):

Denne kjennelse ble av Alf Nilsen i rett tid påanket til lagmannsrett, dog slik at tvisten for lagmannsretten etter hvert er begrenset til pkt. 4 i skifterettens kjennelse, der Anna Mathilde Nilsen og Magnhild Neset ble frifunnet for Alf Nilsens krav om forkjøpsrett i henhold til det første testament. Halvsøsteren Marie Stubberud har akkviescert ved kjennelsen. - - -

Side:930

Anna Mathilde Nilsens dødsbo v/Magnhild Neset og Magnhild Neset personlig har tatt til gjenmæle og gitt uttrykk for at skifterettens kjennelse er riktig og må stadfestes. Etter Magnhild Nesets oppfatning gjorde hennes mor alt som med rimelighet kunne kreves etter at hun var kommet til at hun for sin del ikke ønsket å fastholde den testamentariske disposisjon av 7.11.1969. Hun traff sin beslutning 21.1.1975, og på dette tidspunkt var hennes ektefelle så mentalt redusert at det ville ha vært helt meningsløst å gi ham noen melding eller noe varsel om disposisjonen. Skifteretten har foretatt en helt korrekt vurdering av hans tilstand da testamentet ble opprettet, og har bl.a. lagt vekt på den erklæring som ble avgitt 17.6.1976 av tilsynslegen på Haugtun sykehjem, Signy Mengshoel. Erklæringen har følgende ordlyd:

«Kasper Nilsen, født xx.xx.87, var innlagt Haugtun sykehjem fra 18.10.74. Døde 27.4.75. Han hadde forut for dette et hjerneslag. Vi fikk lite kontakt med han. Man må kunne si at han ikke var i stand til å ta avgjørelser, og kunne ikke skrive i den tiden han var på Haugtun.» - - -

Lagmannsrettens flertall. lagdommer Nygaard Haug med tilslutning av domsmennene gårdbruker Gunnar Storruste og husmor Mary Bredstu, er kommet til et annet resultat enn skifteretten.

Det er i og for seg ikke selvsagt at testamentet av 7.11.1969 bør betraktes som et vanlig gjensidig testament. Allerede det forhold at ektefellene Nilsen hadde både fellesbarn og særkullsbarn hvis pliktdelsarv måtte respekteres, kunne gjøre det mer naturlig å betrakte dokumentet som et fellestestament opprettet av de to ektefeller. I samme retning trekker det faktum at testamentet bare i meget beskjeden utstrekning inneholder disposisjoner fra den ene ektefelle til fordel for den annen, og at det i langt større grad søker å regulere forholdet til sekundærarvingene ved begges død. Begge parter har imidlertid såvel for skifterett som for lagmannsrett bygget på at man her har med et gjensidig testament å gjøre, og at et slikt bare kan kalles tilbake etter reglene i arvelovens §57 tredje ledd. Lagmannsrettens flertall vil i den anledning bemerke:

En tilbakekalling av et gjensidig testament er som hovedregel bare gyldig, dersom den annen testator har fått kunnskap om tilbakekallingen. Det er ikke i loven noe krav om at vedkommende skal ha fått tid og anledning til å «gjøre gjengjeld», og det er heller ikke nevnt noe om at den annen skal ha nødvendig mental kapasitet til en egen ny testamentarisk disposisjon. Bestemmelsen i arvelovens §57 tredje ledd har først og fremst sin bakgrunn i de åpenbare behov for gjensidig orientering som foreligger i så personlig pregete forhold som dette. Spørsmålet blir da om Anna Mathilde Nilsen oppfylte lovens krav på dette punkt. Rettens flertall mener at dette spørsmål må besvares benektende. Det er riktignok så at Kasper Nilsen var klart mentalt redusert etter at han sommeren 1974 ble rammet av hjerneslag, og meget tyder på at hans tilstand ble ytterligere forverret etter en lungebetennelse ved juletider 1974. Flere vitner har imidlertid forklart at hans nærmeste også etter nyttår 1975 kunne få kontakt med ham fra tid til annen, og de samme vitner har også gitt uttrykk for at det virket som om han forsto meget av det som ble sagt til ham, selv om han selv hadde vanskelig for å uttrykke seg. Særlig vekt har retten lagt på vitneprovet fra nevøen Sverre Heimdal, som bestemt erindrer at han besøkte sin onkel i vårløsningen 1975, og at onkelen da kjente ham igjen og snakket om nevøens mor og det felles barndomshjem

Side:931

i Totenvika. Det er på det rene at Anna Mathilde Nilsen besøkte sin ektefelle på sykehjemmet hver dag helt frem til hans død i april 1975. Rettens flertall mener at det måtte ha vært mulig, og naturlig for henne en eller annen gant under et slikt besøk å orientere Kasper Nilsen om at hun hadde skiftet oppfatning med hensyn til den felles testasjon. Det er ikke opplyst noe om at hun har gjort noe forsøk på å gi ham en slik orientering, og hennes tilbakekallelse er da ikke gyldig. Denne forståelse av lovens krav kan - slik rettens flertall ser det - vel forenes med den dom som er referert i Rt-1961-1153, der Høyesterett bl.a. la vekt på at ugyldighet i det konkrete tilfelle ville ha vært et støtende resultat, fordi hustruen, om hun hadde vært frisk, ikke kunne ha motsatt seg den nye testamentariske disposisjon, og fordi hun etter alt å dømme også ville ha vært enig i den. I nærværende sak er forholdet det motsatte:

Det er all grunn til å tro at Kasper Nilsen ville ha vært uenig i sin hustrus disposisjon, og selv om han i frisk tilstand ikke kunne ha motsatt seg at hun trakk sin del av testamentet tilbake, kunne han ha overveiet andre disposisjoner - inter vivos eller mortis causa - som i noen grad rettet opp et eventuelt misforhold mellom hva døtrene hadde fått og hva sønnen Alf skulle tilgodeses med.

Flertallet er etter dette kommet til at Anna Mathilde Nilsens testament av 21.1.1975 er ugyldig. Det felles testament av 7.11.1969 sto da fullt ut ved makt da Kasper Nilsen døde. Det neste spørsmål blir hvilken betydning det hadde at enken ikke benyttet seg av sine rettigheter etter dette testament. I stedet for å forsøke å beholde boet mest mulig uskiftet, krevet hun vanlig skifte etter loven med alle avdødes barn, og hun begjærte under skiftet bl.a. boets faste eiendom utlagt til seg i medhold av skiftelovens §63 annet ledd, idet hun hevdet at den forkjøpsrett Alf Nilsen var tiltenkt ved hennes død, ved dette falt bort.

Lagmannsrettens flertall mener at Kasper Nilsens testamentariske bestemmelse om forkjøpsrett for sønnen Alf må respekteres så langt den ikke kommer i direkte konflikt med gjenlevende ektefelles rettigheter på skifte - særlig skiftelovens §63 - eller med andre tvingende bestemmelser. I denne foreliggende sak avgikk gjenlevende ektefelle ved døden etter at hun hadde fremsatt kravet om å få eiendommen utlagt på sin lodd, men før det etter bl.a. Alf Nilsens protest rettskraftig var avgjort om hun skulle få medhold i dette kravet. Det bemerkes i den forbindelse at selv om gjenlevende ektefelles stilling er sterk i relasjon til den felles bolig, har han eller hun etter skiftelovens §63 annet ledd ikke noe ubetinget krav på å få boligen utlagt, slik at man kunne si at overgangen skjedde i og med at kravet var fremsatt. Det er bare «når det ikke vil være åpenbart urimelig etter forholda» at boligen skal utlegges uten spesielle heftelser til en gjenlevende ektefelle etter skiftelovens §63,2. Iedd, jfr første ledd. I den foreliggende sak kunne det jo nettopp hevdes at det ville være åpenbart urimelig om man tilsidesatte avdødes testamentariske disposisjon til fordel for sønnen Alf ved lengstlevendes død. Det vises i denne forbindelse til Peter Lødrup: Materiell skifterett 5. utgave (1976) side 167 første avsnitt i.f.

I den foreliggende sak er det imidlertid ikke nødvendig å vurdere om reservasjonen i skiftelovens §63 annet ledd første setning, jfr første ledd, skal komme til anvendelse, idet som nevnt gjenlevende ektefelles krav om å få boligen utlagt til seg ikke var rettskraftig avgjort før hun døde. Kasper

Side:932

Nilsens testamentariske disposisjon er da gyldig, så lenge den ikke rammes av andre ugyldighetsbestemmelser, f.eks. arvelovens §29 om barnas pliktdelsarv. Det er ikke opplyst noe om forkjøpsrettens verdi, utover at Alf Nilsen i henhold til testamentet skal kunne overta eiendommen etter takst. Selv om det nok kan ligge en økonomisk verdi i en forkjøpsrett som denne, finner lagmannsretten å måtte legge til grunn at denne verdi ikke er så stor at halvsøsteren Magnhilds pliktdelsarv etter sine foreldre angripes. Alf Nilsen er for øvrig også arving i boet etter Kasper Nilsen med 1/4, d.v.s. 1/8 av farens og stemorens samlede bo, jfr. skifterettens kjennelse av 26.8.1976, som er rettskraftig for så vidt.

Alf Nilsen vil etter dette få medhold i sitt krav om å kunne gjøre forkjøpsrett etter takst gjeldende til eiendommen Bakken, gnr. 62 bnr. 51 i Gjøvik etter at såvel faren som stemoren nå er avgått ved døden.

Mindretallet, lagmann Fretheim og lagdommer Byrkjeland legger også til grunn at testamentet av 7. november 1969 er et gjensidig testament, slik at arvelovens §57 tredje ledd gjelder for tilbakekalling av testamentet. Sett på bakgrunn av lovens arvegangsregler, tilgodeser det på den ene siden hustruen (alternativt også hennes enearving), og på den andre siden mannens særkullsbarn, særlig sønnen Alf. Som nevnt av flertallet, går testamentet for øvrig noe lenger til fordel for mannens særkullbarn enn loven tillater, idet det ikke tar hensyn til fellesbarnets pliktdelsarv etter moren.

Testamentet er forklart ved at det hadde vært et svært godt forhold mellom hustruen og alle tre barna, og ved at både Marie og Magnhild før hadde fått tomter til hus, mens Alf ikke hadde fått noen fast eiendom. Eiendommen Bakken var ektefellenes bolig. Det er ikke opplyst noe om hvem som hadde brakt den inn i fellesboet.

Kasper Nilsen synes selv å ha vært sterkt imot å komme på sykehus, og det var til dels uenighet mellom barna i den anledning. Etter at han var kommet på sykehus ved månedsskiftet august - september 1974, har det åpenbart hendt noe som har utviklet seg til at Anna Nilsen er blitt skuffet over særkullsbarna. Hun har så tenkt på at testamentet av 1969 tilgodeså dem til fortrengsel for hennes egen datter og til slutt bestemt seg til å prøve å få testamentet omgjort. Vitneprov tyder på at hun har vært i tvil og hatt det vanskelig under sine overveielser, men retten har ikke grunnlag for å tro at hun har vært utsatt for press fra datterens side. Det er heller ikke hevdet. Det nye testamentet ble så opprettet den 21. januar 1975.

Flere av familien og andre besøkte Kasper Nilsen på sykehjemmet. Han synes å ha hatt vanskelig for å snakke, men vitneprovene tyder på at han iallfall før jul var klar nok til å kjenne dem som kom. Ved juletider fikk han lungebetennelse, men har visstnok vært forholdsvis klar noen dager så sent som i julehelgen. Fra da av har det etter vitneprovene å dømme gått nokså raskt tilbake. Han var uklar og det var vanskelig å få kontakt med ham. Mindretallet viser også til erklæringen fra tilsynslegen ved sykehjemmet av 17. august 1976, som er gjengitt foran. Det er ikke godtgjort eller hevdet at Anna Nilsen har fortalt mannen om det nye testamentet, og lagmannsretten må legge til grunn at han ikke fikk kunnskap om det.

Mindretallet finner det som skifte retten godtgjort at Kasper Nilsen fra og med januar 1975 til han døde i april, nær 88 år gammel, var så vidt mentalt redusert at han ikke kan antas å ville ha oppfattet og forstått en underretning om hustruens nye testament. Dertil kommer at hustruen i det nye testamentet

Side:933

har gitt avkall på de fordeler som det gjensidige testamentet hadde gitt henne og hennes barn. Mindretallet kan for øvrig ikke se at Kasper Nilsen, om han hadde oppfattet og hatt evne til å reagere på en underretning om det nye testamentet, ville ha hatt mulighet for å sikre eiendommen for sønnen Alf mot hustruens vilje. Om han hadde vært testasjonsfør, ville han riktignok ved et nytt testament ha kunnet endre lovens arvefølge til fordel for sine særkullbarn og til fortrengsel for hustruens og fellesbarnets arverett, for sistnevntes vedkommende inntil pliktdelen. Det viktigste med tanke på skiftet etter lengstlevende, både for arvelaterne og de tre barna imellom, har imidlertid utvilsomt vært spørsmålet om hvem som skulle ha eiendommen. Det er da også det saken gjelder.

Mindretallet er kommet til at en underretning etter arvelovens §57 tredje ledd ville ha vært helt hensiktsløs i dette tilfellet og er blitt stående ved at Anna Nilsens testament av 21. januar 1975 derfor er gyldig selv om Kasper Nilsen ikke fikk kunnskap om det. En viss støtte for ikke å se for strengt på meldeplikten kan finnes i Ot.prp. nr. 36(1968/69) 135 første spalte (til §7). Mindretallet viser også til dom i Rt-1961-1153.

En vet ikke akkurat når Anna Nilsen bestemte seg til å få omgjort testamentet av 1969. Mindretallet finner at en da må legge til grunn at hun ikke endelig bestemte seg før hun gikk til advokat og fikk nytt testament skrevet.

Arnholm uttaler i Arveretten 228: «Gode grunner kunne tale for at endringer bare kunne foretas med slikt forhåndsvarsel at den annen fikk tid til å tenke seg om og eventuelt treffe sine motforanstaltninger; men noe slikt krav stiller loven ikke.»

Mindretallet kan være enig i at mye kan tale for dette synspunktet, men er under enhver omstendighet enig i at loven ikke stiller noe slikt krav. Lovens hovedregel er at et testament fritt kan tilbakekalles (§55), og Anna Nilsen hadde etter loven rett til å tilbakekalle testamentet av 1969 selv om hun ventet så lenge med sin bestemmelse at mannen var blitt ute avstand til å treffe «motforanstaltninger».

Mindretallet er ovenfor kommet til at Anna Nilsens testament av 1975 er gyldig. Hun har her tilbakekalt sin tidligere testasjon og frafalt sin rett etter testamentet av 1969. Etter mannens død har hun krevd skifte med medarvingene, og hun har krevd eiendommen utlagt på sin lodd etter skiftelovens §63. Hun døde før spørsmålet om utlegging av eiendommen var avgjort, men det antas at utlegging til henne ikke kan nektes som åpenbart urimelig av den gNnn. Det er heller ikke hevdet i saken. Heller ikke kan det være avgjørende i denne sammenhengen at mannen for sitt vedkommende ikke har tilbakekalt testamentet av 1969. Hva dette siste kunne ha ført til om utlegging etter skiftelovens §63 ikke hadde blitt aktuell, er det da ikke nødvendig å komme inn på. Etter dette er mindretallet kommet til at Alf Nilsen heller ikke kan gis medhold i punkt 2 i sin påstand. Mindretallet stemmer derfor for å stadfeste skifterettens kjennelse så langt den er påanket. - - -

Side:934