Rt-1980-683

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1980-05-09
Publisert:	Rt-1980-683
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 68B/1980
Parter:	Kst. statsadvokat Stein Husby, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen).
Forfatter:	Hellesylt, Endresen, Christiansen, Løchen, justitiarius Ryssdal
Lovhenvisninger:	Markedsføringsloven (1972) §17, §2, §19, §3, §4, §5, §6, §7, §8, §9, Markedsføringsloven (1972)

Dommer Hellesylt: Oslo byrett avsa den 24. januar 1980 dom som for A hadde denne domsslutning:

«A, født xx.xx.1938, dømmes for overtredelse av lov om kontroll av markedsføring av 16. juni 1972 §17 annet ledd, jfr. §2 første ledd til en bot til statskassen stor kr. 4.000,- - kroner firetusen -, subsidiært 5 - fem - dagers fengsel dersom boten ikke betales.»

Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold vises til byrettens domsgrunner. Jeg nevner at A ved Oslo byretts dom av 4. september 1978 ble ilagt en bot på 4.000 kroner for det samme forhold som nærværende byrettsdom gjelder. Denne første dom ble imidlertid opphevet ved Høyesteretts kjennelse av 8. desember 1978, jfr. Rt-1978-1475. På grunnlag av et ikke vedtatt forelegg av 30. mai 1979, som ble sendt Oslo byrett til pådømmelse, har byretten avsagt ny dom i saken.

Domfelte har anket dommen - så vel saksbehandlingen som lovanvendelsen

Side:684

og straffutmålingen.

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre fram.

Når det gjelder saksbehandlingen, anføres for det første at det ikke går tilstrekkelig fram av domsgrunnene hva som skulle være funnet uriktig eller villedende i den annonsering saken gjelder.

Jeg finner at annonsen, av den vanlige avisleser, og kanskje særlig av den leserkrets den er beregnet på, vil bli oppfattet slik at det annonserte slankesystem innebærer noe vesentlig nytt i forhold til de slankemetoder som tidligere har vært lansert, og kan for så vidt i det vesentlige slutte meg til det som er anført om dette i byrettens domsgrunner. Byretten har funnet at slankeprogrammet ikke holder det annonsen forespeiler; det er omtrent som andre tradisjonelle slankeprogrammer. Det går således tilstrekkelig fram hva byretten har lagt til grunn når den har funnet annonsen villedende.

Videre anføres at domsgrunnene er mangelfulle med hensyn til opplysninger om hva som faktisk skjedde på annonseavdelingen da de to annonser ble ekspedert i oktober 1976 og mars 1977. Jeg kan imidlertid ikke se annet enn at domsgrunnene på dette punkt er fullt tilfredstillende.

Anken over lovanvendelsen kan heller ikke føre fram. Selv om - - -Reklamebyrå A/S bare var en formidler av annonsen, har byrået - og dets direktør - et selvstendig ansvar for at annonsen var i samsvar med norsk lov, og hadde plikt til å føre kontroll med dette og å unnlate å innsende annonserekvisisjon dersom annonsen var lovstridig. Etter det saksforhold byretten har ansett bevist, er jeg enig med byretten i at A har medvirket til den straffbare handling. Det spørsmål som gjenstår, er om byretten - når den har funnet at denne medvirkning kan bebreides domfelte som uaktsomhet - her har anvendt en for streng aktsomhetsnorm. Jeg antar - i likhet med byretten - at den manglende kontroll med annonsen før den ble sendt fra reklamebyrået til avisene, må være tilstrekkelig til at det foreligger uaktsomhet fra domfeltes side, iallfall i betraktning av de særlige omstendigheter som forelå, og som omtales av byretten. Jeg peker denne sammenheng også på at domfelte - da annonsen ble rekvirert inntatt i Dagbladet - var kjent med at Forbrukerombudsmannen hadde tatt opp spørsmålet om lovligheten av annonsen.

Når det gjelder straffutmålingen, kan jeg ikke finne den ilagte bot for streng, og kan for så vidt slutte meg til byrettens straffutmålingsbetraktninger.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Endresen: Jeg er enig med førstvoterende.

Dommerne Christiansen, Løchen og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (byrettsdommer Tor Holmøy):

Tiltalte nr. 1 A. født xx.xx.1938, - - -, administrerende direktør, inntekt

Side:685

1979 kr. 186.000,-, formue ca. kr. 150.000,-, gift, forsørgelsesbyrde for ett barn. Ikke tidligere straffedømt eller bøtelagt ifølge utskrifter fra straffe- og bøteregisteret.

Ved forelegg av 30. mai 1979 utferdiget av Oslo politikammer er A forelagt en bot til statskassen stor kr. 7.500,-, eller hvis boten ikke betales, en straff av fengsel i 8 dager, for forseelse mot

lov om kontroll av markedsføring av 16. juni 1972 §17, første og annet ledd, jfr. §2 første ledd.

Den som forsettlig overtrer §2, §3, §4, §5, §6, §7, §8, §9 denne lov eller vedtak som er gjort i medhold av denne lov eller medvirket hertil, straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 måneder.

Uaktsom overtredelse av §2 og §3 eller medvirkning hertil straffes med bøter.

Det er forbudt i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser,

ved høsten 1976 og våren 1977 - som disponent og daglig leder av - - - reklamebyrå A/S, - - -, og som sådan bl.a. firma A/S - - -Import og Agenturs markedsføring av en vitenskapelig metode for slanking - rekvirerte en annonse for firma A/S - - -Import og Agentur i Verdens Gang den 9.10.1976 og gjentok tilsvarende annonse i Dagbladet den 8.3.1977 under overskriften «Slank på bare fire uker» og med anførsler om å bli slank «uten sulting», «uten beinhard gymnastikk» m.m. - eller å ha vært ansvarlig for bestillingen av de nevnte annonser bl.a. ved ikke å ha gitt tilstrekkelig instruksjon til annonseavdelingen og forsømt å innføre arbeidsrutiner som gav tilstrekkelig sikkerhet mot at reklamebyrået kom til å rekvirere slike annonser som inneholdt villedende produktbeskrivelser og som var egnet til å påvirke etterspørselen - eller å ha medvirket hertil.

Videre har Oslo politikammer samme dag utferdiget forelegg mot tiltalte nr. 2 - - -reklamebyrå A/S v/styrets formann A som lyder slik:

Lov om kontroll med markedsføring av 16. juni 1972 §17 femte ledd bestemmer at er en overtredelse av loven foretatt av noen som har handlet på vegne av et selskap, en stiftelse eller organisasjon kan bøtestraff idømmes selskapet, stiftelsen eller organisasjonen når overtredelsen er foretatt for å fremme dettes (dennes) interesser - eller når selskapet, stiftelsen eller organisasjonen må ansees å ha hatt vesentlig fordel av overtredelsen.

I medhold av nevnte bestemmelse ilegges firmaet - - -reklamebyrå A/S, en bøtestraff til statskassen på kr. 40.000,- - førtitusen kroner - idet overtredelsen, beskrevet nedenfor, er foretatt for å fremme firmaets interesser eller firmaet må antas å ha hatt en vesentlig økonomisk fordel av de handlinger som dets disponent og daglig leder A har foretatt i forbindelse med en «markedsføring» høsten 1976 og våren 1977 slik som angitt i et annet forelegg av dags dato som er utferdiget mot disponent A personlig og hvor siktelsen lyder:

lov om kontroll av markedsføring av 16. juni 1972 §17, første og annet ledd, jfr. §2, første og annet ledd.

Den som forsettlig overtrer §2, §3, §4, §5, §6, §7, §8, §9 denne lov eller vedtak som er gjort i medhold av denne lov eller medvirker hertil, straffes med bøter eller fengsel i inntil 3 måneder.

Uaktsom overtredelse av §2 og §3 eller medvirkning hertil, straffes med

Side:686

bøter.

Det er forbudt i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser,

ved høsten 1977 - som disponent og daglig leder av - - -reklamebyrå A/S, og som sådan bl.a. ansvarlig for firmaets reklameproduksjon og annonseformidling - i forbindelse med firma A/S - - -Import og Agenturs markedsføring av en vitenskapelig metode for slanking - rekvirerte en annonse for firma A/S - - -Import og Agentur i Verdens Gang den 9.10.1976 og gjentok tilsvarende annonse i Dagbladet den 8.3.1977 under overskriften «Slank på bare fire uker» og med anførsler om å bli slank «uten sulting», «uten beinhard gymnastikk» m.m. - eller å ha vært ansvarlig for bestillingen av de nevnte annonser bl.a. ved ikke å ha gitt tilstrekkelig instruksjon til annonseavdelingen og forsømt å innføre arbeidsrutiner som gav tilstrekkelig sikkerhet mot at reklamebyrået kom til å rekvirere slike annonser som inneholdt villedende produktbeskrivelser og som var egnet til å påvirke etterspørselen - eller å ha medvirket hertil. - - -

Retten legger til grunn følgende saksforhold som bevist:

Firmaet - - -reklamebyrå A/S (tiltalte nr. 2) - nedenfor kalt AB - er et autorisert reklamebyrå, tilsluttet Autoriserte Reklamebyråers Forening. Firmaet eies med en halvdel hver av A (tiltalte nr. 1) og B. A er daglig administrativ leder og styreformann, og fungerer dessuten som en av firmaets reklamekonsulenter. B er styremedlem og fungerer ellers som tegner under den daglige virksomhet. Disse forhold vedrørende firmaets organisasjon gjaldt også i 1976-77, da begivenhetene i nærværende sak fant sted. Firmaet hadde den gang ca. 17 ansatte i alt.

Som medlem av Autoriserte Reklamebyråers Forening gikk firmaet inn under en tresidig avtale av 14.5.1977 mellom foreningen, presseforeninger og annonsørenes forening. Denne avtale, sammen med en avtale av 10.6.1974 mellom Autoriserte Reklamebyråers Forening og presseorganisasjonene, gir de autoriserte byråer rett til en provisjon for annonseordrer. Provisjonssatsene er noe varierende, men utgjør 16,5% for reklameutformede annonser i Oslo-aviser. Provisjonen beregnes av vanlig annonsepris, slik at avisene bare mottar nettobeløpet. Av de 16,5% går 0,5% til visse fellesformål, slik at byrået beholder 16%. Avtaleverket gir videre rett for byråene til en viss kreditt for oppgjøret til avisene, og dette gir byråene anledning til å gi sine oppdragsgivere en tilsvarende kreditt. Avtaleverket stiller på den annen side forskjellige krav til annonsørene, blant annet at det skal stilles visse garantier for annonsebetalingen, og at minst en av reklamebyråets daglige ledere er en faglig godkjent reklamekonsulent, d.v.s. godkjent av en nærmere angitt nemnd. Det har vært anført i saken av Forbrukerombudsmannens representant, og retten legger det til grunn som riktig, at kravet til faglig godkjent ledelse av byråene blant annet skal gi avisene en viss sikkerhet for at annonser som rekvireres fra byråene er kontrollert i relasjon til kravene i markedsloven av 16.6.1972.

I tillegg til det som er nevnt ovenfor har Autoriserte Reklamebyråers Forening også for sitt eget vedkommende pålagt sine medlemmer visse krav for bedre å kunne møte markedslovens krav. Det er, visstnok fra første del av 1976, stillet krav om at medlemmene blant sine ansatte medarbeidere skal ha en såkalt «RRA-mann», hvor «RRA» står for «reklamerettslig ansvarlig».

Side:687

For å kunne fungere som RRA-mann er det en forutsetning at vedkommende har gjennomgått et spesielt kurs som foreningen har opprettet. Det er på det rene at AB har hatt RRA-mann fra denne ordningen kom i stand. Konrollsystemet i firmaet vedrørende markedsloven har siden vært at annonser det kan være noen tvil om etter loven, skal gjennomgåes av RRA-mannen før de sendes annonseavdelingen for videre ekspedisjon til avisene. Det har imidlertid ikke vært etablert noe system med påtegning fra RRA-mannens side på annonsemanuskriptene, og annonseavdelingen har ikke hatt noen pålagt kontrolloppgave for å sikre at annonsene har vært innom RRA-mannen.

I 1975 inngikk AB et samarbeide med C, som drev selvstendig virksomhet som reklamekonsulent uten å drive autorisert byrå. Samarbeidet gikk ut på at C tikk gratis kontor og telefon hos AB og også anledning til å bruke annet teknisk utstyr i AB. Det var en forutsetning at annonser fra C' s kunder i alle fall normalt skulle rekvireres gjennom AB, hvorved AB fikk en provisjonsinntekt. Annonsene fra C ble utformet av C og hans kunder, slik at AB's funksjon vesentlig lå på det ekspedisjonsmessige plan. Det er imidlertid blitt hevdet fra tiltålte nr. 1, A's side, og retten legger det til grunn, at det var avtalt mellom A og C at annonsene skulle innom RRA-kontroll før de gikk videre til annonseavdelingen. C's fordel ved samarbeidet bestod, foruten den forannevnte gratis kontorplass m.v., i at han fikk benytte AB's posisjon som autorisert byrå med den tillit og kreditt fra avisenes side som dette innebar. Det lå også en viss praktisk fordel i å få benytte AB's ekspedisjonsapparat for annonsene.

C's hovedkunde var A/S - - -Import og Agentur, som drev postordresalg av diverse kosmetiske produkter m.v. I september 1976 fikk A/S - - - Import og Agentur også salg av et slankeprogram for en tysk forbindelse. Det første salgsfremstøt for dette produkt var en direkte henvendelse fra «- - -» til 35.000 norske husstander, et tiltak AB ikke var engasjert i. Man bød da frem et slankeprogram omfattende tre elementer, et diettprogram, et gymnastikkprogram og en olje beregnet for spesielle oljeskumbad.

Det neste salgsfremstøt for slankeprogrammet var en avisannonse i Verdens Gang den 9.10.1976, hvor bare diett- og gymnastikkprogrammene var med. Annonsen lød slik:

«Slankere på bare fire uker!

Igjen normalvekt! Opplagt og slank!

Vitenskapelige metoder triumferer over skjemmende fettpolster og overvekt. Dr. med. Fride har utviklet et slankesystem som effektivt bekjemper «fettpanseret» og gjør Dem slank, samtidig som overflødig vann i kroppen forsvinner. Uten sulting, uten beinhard gymnastikk og uten medikamenter! De spiser normalt og godt - likevel forsvinner fettet! Fordi De hver dag inntar færre kalorier enn kroppen forbruker. Det beste bevis: Den 43 år gamle husmoren Heidi P. fra Zurich gikk ned 23 kilo på bare 5 uker etter å ha fulgt dr.med. Frides slankesystem! Uten problemer! Og for bare 20 kroner. Si rimelig er nemlig dette slankesystem!

Bemerk: VG-lesere kan bestille dette enestående slankesystem direkte. De legger ganske enkelt 20 kroner i en konvolutt og sender denne rekommandert til dr.med. Fride. c/o A/S - - -Import og Agentur, - - -.»

Denne annonse ble rekvirert innsatt i Verdens Gang av AB's annonseavdeling. Retten legger videre til grunn at annonsen ble innlevert til annonseavdelingen av C uten at den var blitt kontrollert av RRA-mannen eller

Side:688

noen annen faglig medarbeider i AB. Annonseavdelingen undersøkte ikke hvorvidt annonsen var RRA-godkjent.

Forbrukerombudsmannen v/underdirektør Heffermehl reagerte på annonsen overfor A/S - - -Import og Agentur's daglige leder, disponent Barkenæs. Etter dette ble det holdt et møte mellom A, C og Barkenæs, og innskjerpet på dette møtet nødvendigheten av at A/S - - -Import og Agentur's annonser ble RRA-kontrollert før de gikk til annonseavdelingen for videre ekspedisjon.

Den samme annonse for slankeprogrammet ble imidlertid tatt inn i Dagbladet den 8.3.1977. Retten legger til grunn at det denne gang var Barkenæs som hadde gått med annonsen direkte til annonseavdelingen utenom RRAkontrollen. C var på dette tidspunkt på vinterferie. AB's annonseavdeling rekvirerte også denne gang annonsen innsatt i vedkommende avis uten å undersøke om det var foretatt noen RRA-kontroll.

I mars 1977 ble det også forsøkt å få annonsen inn på ny i Verdens Gang, men dette ble stoppet av avisen. Det var i denne forbindelse at Forbrukerombudsmannen ble gjort kjent med at AB hadde formidlet disse annonser til Verdens Gang og Dagbladet. Dette forsøk på å få annonsen inntatt er imidlertid ikke tatt med i saken.

Hvis tiltalte nr. 1, A's forhold skal være straffbart etter markedslovens §17, første og annet ledd, jfr. §2 første ledd, må for det første annonseteksten kunne sies å gi en villedende fremstilling som var egnet til å påvirke etterspørselen av slankeprogrammet. For det annet må A rent faktisk ha handlet på en måte som i alle fall karakteriseres som medvirkning til at annonsen ble inntatt i de to aviser. For det tredje må A kunne tillegges subjektiv skyld i alle fall i form av uaktsomhet. Retten er kommet til at alle disse tre vilkår for straffeskyld for A er til stede.

At annonseteksten er en «fremstilling» i lovens forstand, fremgår av lovens §19 annet ledd. Det er også på det rene at annonsen var egnet til å påvirke etterspørselen av slankeprogrammet. Når annonsen må betegnes som villedende, er det fordi den for det vanlige lesende publikum, og i særlig grad for det publikum som er spesielt interessert i slankemidler, gir inntrykk av at man her står overfor en ny vitenskapelig triumf som gjør det mulig å oppnå effektiv slanking uten de tradisjonelle ulemper med sultfølelse og ulystbetonet mosjon. Dette står i sterk motsetning til realiteten, idet det produkt kjøperne ville få tilsendt bare var en liten brosjyre med et kostholdsprogram og et mosjonsprogram omtrent tilsvarende andre tradisjonelle slankekurer. Man måtte sulte og gymnastisere like meget etter A/S - - - Import og Agentur' s program som etter andre slankeprogrammer for å oppnå de samme resultater i form av vekttap. Spesielt misvisende er for øvrig eksemplet med den 43 år gamle husmoren som gikk ned 23 kilo på fem uker etter å ha fulgt systemet. Det er bekreftet av sakkyndig vitne i retten at et slikt resultat ikke tilnærmelsesvis kan oppnås ved bruk av slankeprogrammet av normale, overvektige personer.

Den handling A har begått og som representerer en medvirkning til at annonsen ble innrykket, er at han inngikk samarbeidet med C og derved stillet AB's ekspedisjonsapparat og posisjon som autorisert reklamebyrå til disposisjon for C. Det var i henhold til denne ordning A's underordnede i annonseavdelingen foretok rekvireringen av annonsene til Verdens gang og Dagbladet. Allerede i dette ligger det en faktisk medvirkning til at annonsen

Side:689

kom inn i de to aviser. Hertil kommer imidlertid også at ekspederingen av annonsene gjennom AB innebar en lettere adgang for A/S - - -Import og Agentur til å få gjennomført annonseringen enn firmaet ellers ville ha hatt. Man oppnådde å opptre gjennom et autorisert byrå, med den tillit dette gav overfor avisene bl.a. i relasjon til markedsloven.

A's uaktsomhet består i at han ikke sørget for en tilstrekkelig kontroll med A/S - - -Import og Agentur-annonsene. Det er nok så at det ble avtalt med C og Barkenæs at A/S - - -Import og Agentur-annonsene skulle forelegges til RRA-godkjenning før de gikk videre til ekspedisjon i annonseavdelingen. Det ble imidlertid ikke etablert noe system for å kontrollere at C og Barkenæs overholdt denne avtalen. Annonseavdelingen ble ikke pålagt å holde annonsene tilbake til det var attestert på annonsene eller på annen måte bekreftet at de var RRA-godkjent. Særlig fordi det dreide seg om annonser for et firma som drev postordresalg innenfor varegrupper hvor tvilsom annonsering har forekommet i atskillig grad, og fordi annonsenes tekst ikke ble utarbeidet av AB's egne medarbeidere, var det en ekstra grunn til forsiktighet. Under disse omstendigheter var det etter rettens oppfatning klart uaktsomt av A bare å avtale en RRA-kontroll som C og Barkenæs uhindret kunne omgå hvis de ønsket det.

Etter det som er anført ovenfor, finner retten at A's forhold representerer en uaktsom medvirkning til at de villedende annonser ble innrykket i Verdens Gang og Dagbladet, og han har således overtrådt markedslovens §17, 2. ledd,j fr. §2 første ledd.

Når det gjelder straffeutmålingen er det et skjerpende moment at det gjelder salg av et produkt som har interesse for en stor gruppe mennesker på grunn av en egenskap de selv anser som et handicap. Disse mennesker kan derfor være lette å lokke. og når man først har et system med kontroll med markedsføring, står man her overfor et felt hvor det er viktig å håndheve systemet. På den annen side må det i formildende retning tas betydelig hensyn til at A's medvirkning bare er skjedd ved uaktsomhet, og at den også har et nokså indirekte preg. Man må videre begrense straffen til å gjelde de to konkrete tilfeller av annonseinnrykking som saken gjelder, selv om mangelen på kontroll med A/S - - -Import og Agentur-annonsene var generell. Et ytterligere moment det er grunn til å fremheve, er at nærværende sak visstnok skal være den første hvor et reklamebyrå og dets leder er blitt straffeforfulgt for formidling av annonser for en klient. Selv om A har en god økonomi, har retten under henvisning til ovenstående funnet det tilstrekkelig å markere hans ansvar med en bot på kr. 4.000,-. Den subsidiære fengselsstraff settes til 5 dager.

Når det gjelder tiltalen mot A og B reklamebyrå A/S etter markedslovens §17 femte ledd, er retten kommet til at selskapet må frifinnes. Etter den nevnte lovbestemmelse er det et vilkår for at A's overtredelse også kan påføre selskapet straff, at overtredelsen er foretatt for å fremme selskapets interesser eller at selskapet har hatt vesentlig fordel av overtredelsen. Retten kan ikke se at noen av disse vilkår er oppfylt. Selskapets økonomiske fordel av at annonsene ble innrykket har begrenset seg til en provisjon på ca. kr. 300,-, hvilket åpenbart ikke er noen vesentlig fordel i denne sammenheng. Man kan heller ikke si at innrykkingen har skjedd for å fremme AB's interesser. Fra AB's side dreier det seg om et uaktsomt glipp at man har formidlet annonsene, og allerede av denne grunn er det vanskelig å tale om

Side:690

noen hensikt i retning av å fremme selskapets interesser. Det er for øvrig ikke lett å se hvilken faktisk interesse det skulle ha for AB å få rykket inn disse annonser, utover provisjonsinntekten. Det er f.eks. ikke hevdet i saken at AB skulle ha noe behov for å formidle tvilsomme annonser for A/S - - - Import og Agentur for å beholde A/S - - -Import og Agentur som kunde, og det er heller ikke fremkommet noe som kan peke i denne retning. Det er A/S - - -Import og Agentur's interesser som er fremmet ved den rettsstridige annonsering, og A/S - - -Import og Agentur har da også vært straffet gjennom vedtatt forelegg i forbindelse med at også dette firmaets leder har vedtatt forelegg.

Saksomkostninger er ikke påstått.

Dommen er enstemmig. - - -