Rt-1981-728

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1981-05-29
Publisert:	Rt-1981-728
Stikkord:	Erstatningskrav mot sykehus
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 73B/1981.
Parter:	Erik Nordbye (advokat Ole Nyfløt - til prøve) mot Hedmark Sentralsjukehus (høyesterettsadvokat Birger Svensson).
Forfatter:	Skåre, Holmøy, Aasland. Mindretall: Bølviken, Blom
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1

Dommer Skåre: Erik Nordbye, som den gang var 11 år gammel, fikk 12. august 1965 fjernet en kul - en lymfeknute - fra høyre side av halsen. Inngrepet ble gjort under lokalbedøvelse ved poliklinikken ved Elverum fylkessykehus - det som senere er blitt Hedmark Sentralsju- kehus. Det ble foretatt med sikte på mikroskopisk undersøkelse av vevet - en såkalt biopsi. Ved undersøkelsen ble påvist en vanlig betennelse, men ingen ondartet svulst eller noe som for øvrig var alvorlig.

Nordbye fikk senere i ungdommen problemer med høyre arm og skulder. Ved undersøkelser i 1974 og senere ble påvist at en vesentlig del av kappemuskelen - musculus trapezius - er lammet, og det er påvist deformitet av høyre skulder. Nordbye antok at dette måtte skyldes skade på nervus accessorius ved inngrepet i 1965, og i januar 1976 reiste han søksmål ved Sør-Østerdal herredsrett med påstand om at sykehuset skulle kjennes ansvarlig for den skade han var påført.

Herredsretten avsa 15. februar 1977 dom med slik domsslutning:

«1. Hedmark Sentralsjukehus i Elverum ved fylkesordføreren i Hedmark kjennes ansvarlig for den skade som er påført Erik Nordbye ved operativt inngrep foretatt på ham den 12.8.1965 på sjukehuset.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Hedmark Sentralsjukehus v/fylkesordføreren påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som 29. juni 1979 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Hedmark sentralsjukehus v/fylkesordføreren i Hedmark frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Side:729

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Erik Nordbye har anket over lagmannsrettens dom.

For Høyesterett er oppnevnt tre sakkyndige. To av dem - overlege Sven Klaveness Hjort, Lillehammer sykehus, og overlege Rolf Ole Lied, Gjøvik fylkessykehus - var sakkyndige også for lagmannsretten. Deres felles skriftlige redegjørelse til lagmannsretten er dokumentert også for Høyesterett, og de har i tillegg gitt muntlig forklaring ved Gjøvik byrett. Som den tredje sakkyndige for Høyesterett er oppnevnt assisterende overlege Atle Rønning-Arnesen, øre- nese- hals- avdelingen, Ullevål sykehus, som har avgitt skriftlig uttalelse.

Det er også foretatt dokumentasjon av uttalelsene fra de to som var sakkyndige for herredsretten - overlegene H. S. Nissen-Lie, Kronprinsesse Marthas Institutt, og Kjell Nøkleby, Rikshospitalet. Nøkleby har dessuten avgitt forklaring til bruk for Høyesterett ved bevisopptak ved Oslo byrett. Nytt for Høyesterett er også en uttalelse fra dosent dr. med. Fredrik Skjørten, Patologisk/Anatomisk Institutt, Ullevål sykehus, etter mikroskopiundersøkelse av vevsprøven fra 1965.

Ved bevisopptaket ved Oslo byrett ble avgitt forklaring også av Erik Nordbye og hans mor, av dosent dr. med. Sten Sander, som var reservelege ved Elverum fylkessykehus og som foretok biopsien, og av overlege Olav Brennhovd, Radiumhospitalet, som sakkyndig vitne. Brennhovd har ikke vært avhørt tidligere.

Ankemotparten har for de tidligere instanser hevdet at det ikke forelå bevis for årsakssammenheng mellom inngrepet i 1965 og de påståtte skader. Denne anførsel er frafalt under saksforberedelsen for Høyesterett. Etter den undersøkelse som er foretatt av Skjørten, må det antas at en gren av nervus accessorius ble brutt ved inngrepet, enten ved overskjæring eller ved at den ble slitt over.

Den ankende part - Erik Nordbye - har i det vesentlige anført:

Skaden er voldt ved uaktsomhet i forbindelse med biopsien i 1965. Inngrepet var unødvendig, og under enhver omstendighet burde det ha vært gjort ytterligere undersøkelser før det fant sted. Dette ville ha vært ønskelig av hensyn til planlegging av inngrepet. Man hadde tid til en viss utsettelse.

Nordbye har dessuten forklart at kulen - som han hadde hatt flere måneder - hadde avtatt noe i tiden før inngrepet. Også dette skulle ha tilsagt at inngrepet ble utsatt.

Under enhver omstendighet var det en feil at inngrepet ble foretatt under lokalbedøvelse. Det skulle ha vært gitt full narkose, og dette kunne i 1965 bare gjennomføres ved innleggelse.

Det er flere forhold som taler for at det var feil ikke å bruke full narkose. For det første var pasienten bare 11 år gammel, og en så ung pasient kan lett bli urolig og skape vanskeligheter for at operasjonen kan gjennomføres forsvarlig. Totalbedøvelse vil også skape sikrere arbeidsforhold om det skulle vise seg å være nødvendig å utvide inngrepet. Inngrep under full narkose er også av andre grunner å foretrekke. Det må legges til grunn at skaden ville ha vært unngått om narkose var blitt benyttet, og det er en feil at denne framgangsmåte ikke ble anvendt. Den ankende part bestrider at narkose medførte noen risiko for pasienten.

Side:730

Det må dessuten kritiseres at det ikke ble gitt orientering til Erik Nordbye og hans mor om risikoen for nerveskade. Moren kunne da ha tatt opp spørsmålet om innleggelse, eventuelt overføring til annet sykehus.

Selv om det skulle bli ansett forsvarlig å foreta inngrepet slik det ble gjort - med lokalbedøvelse og uten forutgående blodprøver - må det ligge uaktsomhet bak når nerven ble skåret eller slitt over. Det er ingenting som viser at de anatomiske forhold var særlig vanskelige. Det må legges til grunn at nerven på vanlig måte lå under lymfeknuten, og at den ikke var sammenvokst med den. Det kan heller ikke legges til grunn at det var betennelse i vevet omkring knuten, og at det derfor var vanskelig å lokalisere nerven. Skaden kan bare forklares ved at legen ikke var tilstrekkelig oppmerksom på faremomentene og ikke planla inngrepet ut fra disse momenter.

Den journal- eller kartotekføring som har funnet sted, er mangfull i forhold til de krav som ble stilt i de forskrifter som da gjaldt og i forhold til praksis. Man savner opplysninger om undersøkelser som er blitt gjort og som har betydning for indikasjonen. Man har heller ingen operasjonsbeskrivelse. Lagmannsretten har ikke grunnlag for sin uttalelse om at det gjaldt lempeligere krav for poliklinikker enn for sykehusavdelinger når det gjaldt journal- eller kartotekføring.

Lagmannsretten tar også feil når den finner at de opplysninger som det kunne ha vært aktuelt å ta inn i en journal, ikke ville ha hatt noen bevisverdi i spørsmålet om inngrepet var foretatt på en forsvarlig måte. Prinsipalt hevdes at det foreligger tilstrekkelig bevis for uaktsomhet, men eventuell tvil på dette punkt må gå ut over sykehuset som ved forsvarlig journalføring kunne ha sikret beviser av betydning for bedømmelsen. Ved aktsomhetsbedømmelsen må dessuten legges til grunn at skader på nerven normalt skal kunne unngås, og at selve den omstendighet at det oppsto en slik skade, skaper presumsjon for at uaktsomhet foreligger. Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotparten - Hedmark sentralsjukehus - har i det vesentlige anført:

Før inngrepet ble foretatt forelå klare indikasjoner på at det var nødvendig. Ved vevsprøven kunne det avdekkes om det forelå en farlig svulst. Prøven kunne utsettes noen dager, men utsettelse var ikke noe poeng fordi inngrepet likevel ville ha blitt foretatt poliklinisk og med lokalbedøvelse. Det måtte anses unødvendig med blodprøver før inngrepet ble foretatt.

Nordbye har først ved bevisopptaket for Høyesterett hevdet at kulen var avtakende i størrelse da inngrepet ble foretatt. Hans forklaring kan ikke være riktig, men under enhver omstendighet kunne et slikt forhold ikke ha betydning. Man ville løpe en vesentlig risiko om det over lengre tid skulle observeres om kulen gikk tilbake. Dessuten har de sakkyndige Rønning-Arnesen og Hjort forklart at dette ikke ville hatt vesentlig betydning for indikasjonen.

Side:731

Det bestrides ikke at risikoen for skaden på nervus accessorius ville ha vært mindre ved full narkose. Den ville likevel ha vært til stede også da. Full narkose representerer dessuten en risiko i seg selv. Valget av fremgangsmåte - inngrep under lokalbedøvelse - måtte her være fullt forsvarlig.

Ved biopsi på halsen foreligger alltid en viss risiko for skade på nervus accessorius. Slik skade kan imidlertid oppstå selv med den største aktsomhet. Man kan ikke trekke den slutning at fordi noe gikk galt, må det foreligge uaktsomhet. Det foreligger dessuten indikasjoner på at de anatomiske forhold på det sted kulen satt, var særlig vanskelige. Det foreligger blant annet opplysninger som synes å vise at den lymfeknute som ble fjernet, var en del av flere knuter som satt tett sammen, og dette forhold kunne gjøre det vanskelig å identifisere nerven. Dessuten må det legges til grunn at det var betennelse i vevet rundt lymfeknuten. Også av denne grunn måtte det være vanskelig å se hvor nerven lå. På bakgrunn av at det ved biopsien kunne avdekkes alvorlig sykdom, kan det ikke kreves at legen i en slik situasjon skal avbryte inngrepet og søke alternative løsninger.

Det var ingen feil at legen ikke sa fra om risikoen. Nødvendigheten av inngrepet var klar - pasienten hadde reelt sett ikke noe valg.

Nordbye må ha bevisbyrden når det gjelder uklarhet omkring forhold som har med aktsomhetsvurderingen å gjøre, og man kan ikke slutte at siden nerven ble skadet, må det foreligge uaktsomhet. Sykehuset er heller ikke enig i det den ankende part har anført om manglende journal- eller kartotekføring, og om betydningen av eventuelle mangler. Den patologiseddel som ble utfylt ved inngrepet - og en gjenpart av denne ble beholdt ved sykehuset - inneholder de opplysninger som på dette tidspunkt var nødvendige. Det som står i patologiseddelen, må for øvrig ses i sammenheng med blant annet den epikrise som ble skrevet ca. 3 uker etter inngrepet. Lagmannsretten har dessuten rett i at de opplysninger det eventuelt kunne ha vært aktuelt å ta med i tillegg, ikke ville ha vært relevante for bedømmelsen av aktsomhetsspørsmålet.

Ankemotparten - Hedmark Sentralsjukehus - har nedlagt slik påstand:

«1. Hedmark Sentralsjukehus, v/Fylkesordføreren i Hedmark frifinnes.

2. Hedmark Sentralsjukehus, v/Fylkesordføreren i Hedmark tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og vil bemerke:

Som nevnt tidligere hevder den ankende part at skaden skyldes uaktsom handlemåte fra den opererende leges side. Det er ikke anført at sykehuset måtte være ansvarlig selv om uaktsomhet ikke forelå, og jeg er enig i at en slik anførsel ikke kunne ha ført fram. Den ankende part har ikke opprettholdt en anførsel om at den opererende lege manglet de nødvendige kvalifikasjoner. På den annen side erkjenner sykehuset sitt ansvar dersom det konstateres at den opererende lege har handlet erstatningsbetingende uaktsomt, og det er ikke anført at erstatningskravet er foreldet.

Side:732

Jeg er enig med lagmannsretten når den er kommet til at indikajson for inngrep klart forelå. Den nye sakkyndige for Høyesterett - Rønning-Arnesen - har riktignok gitt uttrykk for en viss tvil for såvidt, men han bygger da på en oppfatning av hva som skjedde forut for inngrepet, som jeg ikke kan slutte meg til. Jeg må nemlig på grunnlag av den epikrisen som ble skrevet mindre enn tre uker etter inngrepet, legge til grunn at dr. Sander ved mottakelsen på poliklinikken den 12. august 1965 konstaterte flere forstørrede lymfeknuter på begge sider av halsen, og at det dessuten var forstørrede lymfeknuter «svarende til axillene». Når denne situasjonsbeskrivelse legges til grunn, er det også ifølge Rønning-Arnesen grunn til å rette mistanken mot en ondartet lidelse i lymfesystemet. Inngrepet måtte da så vidt skjønnes anses nødvendig også ut fra hans oppfatning.

Om det er riktig som Nordbye forklarer at kulen var gått tilbake før inngrepet, er etter min mening uten betydning, fordi det neppe var forsvarlig å utsette inngrepet så lenge at det kunne foretas en reell observasjon av kulens utvikling.

Spørsmålet blir så om det kan reises innvendinger mot den fremgangsmåte som ble benyttet.

Når det gjelder dette spørsmål, nevner jeg innledningsvis at risikoen for at man ved biopsi på halsen kan skade nervus accessorius, er velkjent. Hvor stor risikoen er, er det imidlertid vanskelig å finne sikre mål for. I en artikkel av Valtonen og Lilius i Acta Chir. Scand. 1974 453-155 hevdes at antallet skadetilfeller antas å ligge på mellom 3 og 10 prosent av antallet biopsier. I dette materiale synes imidlertid å inngå inngrepstilfeller av forholdsvis ulik karakter, og tallene kan neppe uten videre være representative for biopsier av den type det her er tale om. Disse spørsmål er det imidlertid ikke grunn til å utdype nærmere: Uansett hvor stor skadefrekvensen er, er det ifølge de sakkyndige åpenbart en ikke ubetydelig risiko til stede for at man ved biopsier av den her foreliggende karakter kan komme til å skade nerven. Dette reiser spørsmålet om det kunne og burde ha vært tatt forholdsregler for å unngå skaden.

Et sentralt spørsmål er om det var riktig å foreta inngrepet under lokalbedøvelse.

De synspunkter som er fremkommet om fordeler ved bruk av full narkose, er dels av generell karakter ved at de gjelder denne type biopsier i sin alminnelighet. Argumentene gjelder dels at man ved full narkose har bedre arbeidsforhold og vil kunne utvide operasjonen om dette viser seg nødvendig (Rønning-Arnesen), og dels at ved full narkose vil nerven fremdeles være aktiv, slik at den reagerer når man er i nærheten av den (Brennhovd). I den uttalelse Hjort og Lied avga for lagmannsretten, heter det dessuten at ved lokalanestesi «blir det injisert væske som i noen utstrekning forvisker de anatomiske forhold På operasjonsstedet». Etter de uttalelser som er avgitt senere, står det imidlertid uklart for meg om man kan legge noen vesentlig vekt på dette.

Det er enighet mellom partene om at risikoen for skader på nervus accessorius reduseres ved bruk av full narkose. Som et argument for ikke å bruke sistnevnte fremgangsmåte er imidlertid fra Sanders og

Side:733

sykehusets side anført at bruk av full narkose i seg selv representerte en risiko,og at bruk av eter med åpen maske, som var den aktuelle fremgangsmåte, var lite egnet for barn. Disse spørsmål er imidlertid ikke belyst nærmere, og fra den annen side er den nevnte oppfatning bestridt.

For mitt vedkommende legger jeg vesentlig vekt på de opplysninger som foreligger om praksis ved biopsier av denne type. De sakkyndiges uttalelser er riktignok ikke entydige her, men jeg må trekke den konklusjon at ved sykehus av denne karakter og størrelse var det ihvertfall i 1965 vanlig å foreta slike biopsier under lokalbedøvelse. Jeg tar dette som uttrykk for at man ikke anså risikoen for skade så stor eller risikoreduksjonen ved full narkose så vesentlig, at full narkose generelt måtte foretrekkes. Jeg finner ikke grunnlag for å si at denne praksis lå under «de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten», sammenlign ordlyden i erstatningslovens §2-1 som gir uttrykk for noe som også gjaldt i 1965.

Er det så - slik som anført av Nordbye - at skade på nervus accessorius under enhver omstendighet skal kunne unngås, og at selve det forhold at den ble skåret eller slitt over, er tilstrekkelig til at man kan konstatere uaktsomhet? Etter Nordbyes oppfatning må det prinsipalt legges til grunn at det ikke forelå betennelse i vevet, sammenvoksing av knuter eller andre kompliserende anatomiske forhold. Jeg vil først vurdere den nevnte anførsel ut fra denne forutsetning.

Som støtte for argumentasjonen henviser Nordbye til den foran nevnte artikkel av Valtonen og Lilius, hvor det heter at «the cutting of this nerve during an ordinary superficial biopsy, however, must be concerned as showing lack of skill and knowledge».

De norske sakkyndige synes reserverte til denne uttalelse. Jeg peker dessuten på at artikkelen gjelder den senere behandling hvor nerveskade først er påført. Spørsmålet om skadeårsaker m.v. lå dertor utenfor hva fortatterne angir å ha undersøkt, og det fremgår ikke av uttalelsen om forfatterne bygger på egne vurderinger eller på andre kilder som i så fall ikke er oppgitt. Det må etter min mening også legges til grunn at forfatternes uttalelse ikke har vært tenkt som et utsagn om erstatningsbetingende uaktsomhet. I så fall ville det ut fra fortatternes eget tallmateriale foreligge uaktsomhet i fra 3 til 10 prosent av biopsitilfellene.

Det foreligger dessuten ikke supplerende opplysninger som kan underbygge Nordbyes anførsel om at skader må skyldes uaktsomhet - ihvertfall i de ukompliserte tilfeller. Det foreligger heller ikke materiale som viser hvor vanskelig eller lett det er å se og lokalisere nerven, eller andre forhold som underbygger at en skade normalt må skyldes uaktsomhet. Det er opplyst at nervens tykkelse antas å ha vært 2 mm, men dette forhold alene sier ikke så meget om aktsomhetsvurderingen. Jeg tilføyer at spørsmålet om å begrense vevsprøven til en del av lymfeknuten, har vært berørt av de sakkyndige, men uten at spørsmålet er nærmere belyst. En metode for vevsprøve hvor en del av vevet i knuten tas ut med en nål, var etter det opplyste i alminnelig bruk i 1965. Spørsmålet om snittet burde ha vært kontrollert, og om

Side:734

nerveskaden i så fall kunne ha vært oppdaget og reparert ved sammensying, har ikke vært berørt av de sakkyndige.

Det gjenstår å vurdere om det forelå særlige forhold i det foreliggende tilfelle som skulle tilsi at inngrepet ble foretatt under full narkose.

De sakkyndige synes å være enige om at ved inngrep overfor små barn bør det ofte brukes full narkose. Poenget i denne forbindelse er så vidt jeg kan skjønne at et lite barn ikke vil forstå situasjonen eller ikke vil kunne vise den selvbeherskelse som er nødvendig. Spørsmålet om når det bør brukes full narkose, må etter dette bli en vurderingssak hvor barnets alder, inngrepets størrelse og pasientens tilstand blir avgjørende momenter. Rønning-Arnesen mener at full narkose skulle ha vært benyttet i det foreliggende tilfelle, mens Hjort og Lied mener at en konkret vurdering måtte bli avgjørende.

Jeg må gå ut fra at Sander vurderte konkret om det for Nordbyes vedkommende var grunn til å bruke full narkose, og vi har etter min mening ikke grunn til å si at hans vurdering var uriktig.

Som et ytterligere argument for å bruke full narkose er blitt nevnt at kulen var forholdsvis stor - den er betegnet som druestor - og matte forutsettes å kunne ligge så dypt at nerven kunne berøres. Momentet er fremhevet av Rønning-Arnesen, men uten at situasjonen her er vurdert konkret. Verken Hjort eller Lied nevner dette moment. Jeg kan etter omstendighetene ikke trekke den slutning at kulens størrelse alene kan være avgjørende for valg av full narkose.

Ytterligere må imidlertid reises spørsmål om ikke de anatomiske forhold for øvrig var slik at Sander burde ha valgt full narkose, eventuelt foretatt mer omfattende undersøkelser før inngrepet ble gjort. Det som i denne forbindelse særlig er av interesse, er spørsmålet om det forelå betennelse omkring den lymfeknute som ble fjernet, og om og i tilfelle hvordan dette kompliserte inngrepssituasjonen.

Sander sier selv i sin vitneforklaring at når det som her forelå generell lymfeknutebetennelse, «vil det uvegerlig også være betennelse i omkringliggende vev». Han nevner dessuten at lokale betennelsestegn vanskeliggjør identifikasjon av nerveforgreninger. De sakkyndige som har berørt spørsmålet om komplikasjoner ved betennelse, nevner mer konkret blant annet at nerven kan bli «loddet» til lymfeknuten eller «innbakt» i et system av betente lymfeknuter. Det foreligger for øvrig ingen sikre opplysninger om hvor alvorlig betennelsessituasjonen var, og om betennelsen kan forklare at nerven ble skåret eller slitt over. Det virker uklart om man ved blodprøver eller på annen måte kan kartlegge den konkrete risiko.

Jeg ser det slik at den generelle forutsetning om at det ved lymfeknutebetennelse også er betennelse i vevet omkring, ikke kunne være avgjørende for at det her skulle ha vært valgt full narkose. De sakkyndige som fremhever valget mellom full narkose og lokalbedøvelse som et konkret vurderingsspørsmål, synes ikke å legge vekt på dette. Betennelsessituasjonen er så vidt skjønnes alminnelig, og det ville ha vært naturlig å nevne dette moment dersom det var av betydning. Hvis det er slik at det ved visse særlig alvorlige betennelsessituasjoner er riktig å velge full narkose, foreligger det som nevnt ikke

Side:735

holdepunkter for at dette var situasjonen her, og det er også et åpent spørsmål om Sander kunne forutse en slik situasjon. Spørsmålet om inngrepet kunne ha vært avbrutt, er ikke vurdert av de sakkyndige.

Jeg kan etter dette ikke se at Sander har handlet uaktsomt ved å foreta inngrepet under lokalbedøvelse - dette gjelder også om de momenter jeg har nevnt foran blir sett under ett. Slik jeg bedømmer det, har ikke Sander handlet i strid med det som man ved sykehus av denne art og størrelse i 1965 måtte anse som forsvarlig praksis.

Jeg kan ikke legge noen vekt på at Nordbyes mor ikke ble orientert om skaderisikoen. Man måtte i så fall ha orientert om at inngrepet kunne avdekke livstruende sykdom. Etter min mening kan man ikke bebreide Sander for at han utførte inngrepet uten å gi noen slik orientering. Spørsmålet om mangler ved journalføringen finner jeg ikke grunn til å ta opp i sin fulle bredde. Jeg finner det imidlertid nokså uklart hvilke krav til journalens innhold man måtte stille etter de da gjeldende regler og vanlig praksis ved poliklinikker på den tid. Jeg finner det også uklart om de opplysninger som eventuelt burde ha vært gitt, kunne belyse de spørsmål om ansvar som er tatt opp foran.

Jeg har funnet avgjørelsen tvilsom - det gjelder særlig spørsmålet om det burde ha vært gitt full narkose. Saksomkostninger bør av denne grunn ikke tilkjennes.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Bølviken: Jeg har funnet saken tvilsom, men er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Etter min mening må det i det foreliggende tilfelle være grunnlag for erstatningsansvar.

Den nye sakkyndige for Høyesterett, assisterende overlege Rønning-Arnesen, som er øre-, nese- og halsspesialist, har gitt uttrykk for at det var klanderverdig at pasienten i dette tilfelle ble operert i lokalanestesi. Han uttaler at full kontroll og oversikt over operasjonsområdet får man under en operasjon som denne først under full narkose. Men har man sikret seg dette, burde nervus accessorius ikke bli skadet med mindre det skulle foreligge et ekstremt tilfelle, noe han ikke kan se har foreligget her. Overlege Rønning-Arnesen finner det også klanderverdig at det ikke foreligger journalopplysninger som viser hvorfor inngrepet ble foretatt så raskt, og hvorfor det ble foretatt poliklinisk under lokalbedøvelse i stedet for narkose.

De kirurgisk sakkyndige har gitt uttrykk for at ved uventede komplikasjoner kan skade inntre som et hendelig uhell, og at dette kan hende den mest kyndige kirurg under vanskelige forhold. Uten noen operasjonsbeskrivelse finner disse sakkyndige ikke å kunne uttale noe om skaden i det foreliggende tilfelle kan antas å være skjedd som et hendelig uhell, eller som følge av at det er utvist uaktsomhet i forbindelse med inngrepet.

De oppnevnte sakkyndige og de som har uttalt seg som sakkyndige

Side:736

vitner, har også på en rekke andre punkter avgitt uttalelser som ikke er sammenfallende.

På denne bakgrunn finner jeg aktsomhetsvurderingen vanskelig. Men jeg er blitt stående ved at det i dette tilfelle ikke kan legges til grunn at det er gått frem på en måte som kan aksepteres som forsvarlig.

Jeg nevner først at jeg er enig med førstvoterende i at det forelå medisinsk indikasjon for at biopsi måtte foretas innen forholdsvis kort tid, og at det ikke er grunnlag for kritikk over at gutten eller moren ikke ble orientert om risikoen ved inngrepet. For så vidt henholder jeg meg til det førstvoterende har uttalt.

For min del legger jeg avgjørende vekt på at risikoen for nervelesjoner ved biopsi på halsen er ganske betydelig, at denne risiko var alminnelig kjent på den tid inngrepet ble foretatt, og at også dr. Sander var fullt orientert om den. Jeg viser til det førstvoterende har uttalt om dette. Heller ikke jeg tør kvantifisere risikoen. De sakkyndige som har uttalt seg på dette punkt, synes imidlertid enige om at den er meget betydelig i betraktning av at det operativt ikke dreier seg om noe stort inngrep. Nervus accessorius ligger slik til, vanligvis 1 til 11/2 cm under huden, at det skal lite til for å skade den. Det er gitt uttrykk for at det er nødvendig å være spesielt oppmerksom på nerven, og nødvendig å utvise ytterst varsomhet. Når det da som her dreiet seg om et inngrep på en 11 år gammel pasient, hvor en nervelesjon kunne virke invalidiserende for hele livet, forekommer det meg klart at inngrepet måtte legges slik an at risikoen ble mest mulig redusert.

Det forekommer meg videre klart at risikoen vil være mindre jo bedre kjent legen har gjort seg med de forhold han vil møte under inngrepet. Her nevner jeg først at hele behandlingen fra gutten ble hentet på gangen, hvor han ventet sammen med sin mor, til han kom tilbake etter inngrepet, av moren og gutten er anslått til å ha tatt et kvarters tid, et anslag dr. Sander har erklært seg enig i. I løpet av dette kvarter er gutten undersøkt, indikasjonen vurdert, lokalbedøvelse foretatt, biopsien utført, såret behandlet og gjensydd med fire sting. Det står for meg som det her er gått for raskt frem i betraktning av den risiko som var forbundet med inngrepet. Jeg går ikke nærmere inn på hvilke undersøkelser som burde vært foretatt, og hva de hadde kunnet klarlegge. Jeg innskrenker meg til å bemerke at man neppe kan se bort fra at både en grundigere klinisk undersøkelse, blodundersøkelser og en mer inngående eksaminasjon av pasienten om kulens utvikling og sykehistorien for øvrig her kan tenkes å ville ha gitt verdifulle opplysninger.

Større vekt legger jeg imidlertid på at inngrepet ble foretatt i lokalbedøvelse. Her synes det å være enighet mellom de sakkyndige om at inngrep i narkose reduserer risikoen for nervelesjon. Hva enten dette grunngis med at det er lettere å holde pasienten i ro, med at det er lettere å se nerven og lettere å unngå den fordi den under nakose vil være aktiv, mens den ved lokalanestesi vil være lammet, eller begrunnelsen er at injisering av væske ved lokalbedøvelse vil kunne utviske de anatomiske forhold, blir for meg av mindre betydning. Når forholdet er at risikoen på den ene eller annen måte ville vært redusert ved narkose, blir spørsmålet for meg om det i det foreliggende tilfelle

Side:737

forelå avgjørende argumenter for å velge lokalbedøvelse.

Overlege Rønning-Arnesen har - som jeg allerede har vært inne på - gitt uttrykk for at full narkose var nødvendig i dette tilfelle. Han har i den forbindelse både vist til den mindre risiko under full narkose og til guttens alder. De øvrige sakkyndige har uttalt seg noe ubestemt på dette punkt. Dels er uttalt at det er vanlig rutine å foreta biopsi under lokalbedøvelse. Dels er det pekt på at forholdene på Elverum fylkessykehus i 1965 gjorde det naturlig å foreta inngrepet poliklinisk under lokalbedøvelse. Dels er uttalt at det er et vurderingsspørsmål om man skal bruke lokalbedøvelse eller full narkose. Jeg legger imidlertid også etter disse sakkyndiges uttalelser til grunn at det ville vært nødvendig å anvende full narkose om pasienten hadde vært et mindre barn, og at en 11-åring kommer i en mellomstilling for så vidt.

I det foreliggende tilfelle dreide det seg - foruten om en 11 år gammel gutt - om fjerning av en relativt stor lymfeknute på guttens hals. Man måtte, så vidt jeg har forstått, regne med at knuten gikk forholdsvis dypt, slik at man under inngrepet kunne få kontakt med nervus accessorius. Legen regnet også med at det var betennelse i vevet omkring knuten. Jeg kan da vanskelig komme utenom at inngrepet burde ha vært foretatt i narkose, også slik forholdene var på Elverum sykehus i 1965.

Jeg tilføyer at om situasjonen skulle ha vært så komplisert at nerven ikke kunne lokaliseres - slik det er antydet at det kan være - kan jeg ikke forstå annet enn at operasjonen kunne og burde ha vært avbrutt. Det fremgår av de sakkyndiges uttalelser at situasjonen under operasjoner for livstruende sykdommer kan være slik at en nerve i operasjonsområdet må «ofres». Det forelå imidlertid ikke her en situasjon av den art at det var spørsmål om å ofre nerven. Det er ikke under forhandlingene for Høyesterett eller i det foreliggende materiale fremkommet noe holdepunkt for at det ville være umulig eller betenkelig å avbryte inngrepet dersom situasjonen skulle ha vist seg å være så uoversiktlig at man var henvist til å fortsette inngrepet uten hensyn til den truede nerve.

Noen sikker forklaring på hvorfor det her gikk galt, er det ikke mulig å gi fordi man helt mangler opplysninger om hvordan inngrepet ble foretatt, forløpet av inngrepet og de komplikasjoner som kan ha oppstått. Det er derfor heller ikke mulig for Erik Nordbye å påvise den konkrete årsakssammenheng. Utgangspunktet er imidlertid at nerven er blitt skåret eller slitt over, og at det - etter min vurdering - er overveiende sannsynlig at det er begått feil i forbindelse med inngrepet. Slik denne sak ligger an, finner jeg da å måtte legge til grunn at det er årsakssammenheng mellom skaden og den eller de feil som er begått. Bevistvil må etter min oppfatning gå ut over sykehuset, fordi journal eller andre bevismidler som bare sykehuset kunne ha skaffet, mangler. Jeg viser i denne forbindelse til det førstvoterende i dom i Rt-1980-1299 uttaler om kravene til bevisets styrke i tilfelle som etter forholdene ikke helt ut lar seg oppklare, og hvor det for pasienten er vanskelig å fremskaffe bevis, en uttalelse som etter min mening må ha gyldighet også i et tilfelle som det foreliggende.

Jeg stemmer etter dette for at herredsrettens dom stadfestes, men

Side:738

at det ikke tilkjennes omkostninger for noen retter.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Skåre, men tilføyer at den eneste av de sakkyndige som har stillet seg kritisk overfor den fremgangsmåte som ble fulgt, er assisterende overlege Rønning-Arnesen. Hans uttalelse er forelagt de andre oppnevnte sakkyndige for Høyesterett. Disse har blant annet uttalt at Rønning-Arnesens uttalelse synes noe preget av hans praksis ved et universitetssykehus, og at hans innvendinger ikke kan ha full gyldighet for praksis ved lokale sykehus. Jeg oppfatter de andre sakkyndige slik at dr. Sanders fremgangsmåte ikke atskiller seg fra vanlig praksis ved andre sykehus av tilsvarende kategori.

Dommer Aasland: Som dommer Holmøy.

Dommer Blom: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bølviken.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Magnus Kristensen): - - -

Det er innledningsvis pekt på at bakgrunnen for søksmålet er at saksøkeren - Erik Nordbye - fikk fjernet en kul på høyre side av halsen på sjukehuset i Elverum i august 1965. Han var på det daværende tidspunkt 11 år og hadde i første omgang søkt lokal lege, dr. Strømmen på Haslemoen, men denne henviste ham til poliklinisk avdeling ved sjukehuset i Elverum. Her ble han behandlet av dr. med. Sten Sander som på det daværende tidspunkt var knyttet til sjukehuset som reservelege ved den kirurgiske avdeling. Dr. Sander fjernet svulsten som ble sendt til Radiumhospitalet for histologisk undersøkelse. Denne undersøkelse viste at det ikke var tegn til at svulsten var ondartet, men at det dreiet seg om en betent lymfeglandel.

I dagene etter inngrepet utviklet det seg en betennelse i sårområdet. Dette førte til at Erik Nordbye - etter først å ha konsultert dr. Strømmen - ble innlagt i sjukehuset i Elverum den 18. august 1965. Ved innkomsten var det intet å merke ved den generelle undersøkelse bortsett fra en generell glandelsvulst og det forelå infeksjon i såret på høyre side av halsen.

Under oppholdet på sjukehuset fikk han penicillinbehandling. Glandelsvulsten gikk tilbake, og såret på høyre side av halsen var ved utskrivningen den 28. august 1965 praktisk talt tørt. I den tid som senere er gått har han etterhvert merket at det var noe galt med høyre skulder, og senere undersøkelser har vist at en av nervene til skulderbladets muskulatur - nervus accessorius - er skadet. Dette har ført til en delvis lammelse av en muskel på høyre side (musculus trapezius). Lammelsen av denne muskel som vanlig kalles kappemuskelen, har ført til at han etter hvert har fått en del plager i høyre skulder og i høyre arm. Overlege Nøkleby har i sin erklæring som sakkyndig gitt uttrykk for at han anslår den medisinske invaliditet til 10 prosent.

Som pekt på foran, har retten oppnevnt to medisinsk sakkyndige som har fått i oppdrag å avgi uttalelse om årsaken til den skade som gutten ble påført og om det har vært utvist uaktsomhet av den behandlende lege.

Dr. Nissen-Lie har i sin uttalelse som er datert 19. august 1976 konkludert med følgende: «En må regne med som en overveiende sannsynlighet at de partielle lammelser som en idag finner i høyre skulderregion på Erik Nordbye

Side:739

er en direkte eller indirekte følge av det inngrep som ble foretatt poliklinisk på Fylkessykehuset i Elverum den 13.8.1965. Hvorvidt lammelsen er oppstått som følge av en direkte lesjon av en nervegren ved det primære inngrep som ble utført poliklinisk eller mer sekundært etter den følgende infeksjon og betennelse i såret, lar seg vanskelig avgjøre. For en sekundær arrskrumpning etter betennelsen, taler den ting at skadede ikke merket noe til lammelsen det første halvår, at det ikke ble registrert noen lammelse ved innleggelsen i Hedmark Fylkessykehus kort tid etter den primære incisjon, og kanskje særlig ved at skadede bestemt angir at symptomene har vært særlig plagsomme de 2 siste år, 10 år etter den opprinnelige operasjon. Hvorvidt legen har handlet uaktsomt da han foretok det polikliniske inngrep i august 1965, er meget vanskelig å uttale seg om, da det ikke foreligger noen operasjonsbeskrivelse eller andre opplysninger om hvorledes inngrepet ble foretatt. Indikasjonen for å foreta inngrepet var utvilsomt berettiget. Det forelå en voksende tumor og en generell glandelsvulst med mistanke om en ondartet lidelse, og det var derfor fullt berettiget å ta ut tumor til histologisk undersøkelse. At et slikt inngrep ble utført poliklinisk i lokalanestesi, må antas å være en vanlig rutine. Det var neppe noen grunn til innleggelse i sykehuset pga. et slikt inngrep. At inngrepet førte til en lesjon i en nervegren, er en uheldig komplikasjon som kan forklares ved de uventede vanskeligheter som kan oppstå ved fjernelse av en betent lymfeglandel.»

Overlege Nøkleby har i sin uttalelse som er datert 6. september 1976 konkludert med følgende uttalelse:

«Jeg mener at årsaken til pasientens lammelse av musculus trapezius (kappemuskelen) er det inngrep som ble foretatt den 13.8.1965.

Det foreligger ikke notater fra den dag pasienten ble operert, og operatøren, dr. Sten Sander, husker ikke detaljer om dette nå, 11 år senere. Jeg kan derfor ikke uttale meg om det kan sies å være handlet uaktsomt fra operatørens side.»

Det er på det rene at det var dr. Sander som har foretatt inngrepet. Han var på det daværende tidspunkt knyttet til sjukehuset i Elverum. Han var som allerede nevnt reservelege ved den kirurgiske avdeling, men inngrepet ble foretatt ved sjukehusets poliklinikk.

Dr. Sander hadde vært knyttet til sjukehuset i Elverum siden januar 1964. Tidligere hadde han i omlag 5 år tjenestegjort ved kirurgiske avdelinger ved andre sjukehus. Før han kom til Elverum, hadde han vært assistentlege ved Rikshospitalets kirurgiske avdeling.

Dr. Sander har forklart at han - før han i august 1965 foretok det omhandlede inngrep - hadde utført liknende inngrep flere ganger. Retten kan ikke se at det er grunn til å trekke i tvil at han måtte ansees fullt kvalifisert til å foreta inngrepet. Etter de opplysninger som foreligger kan retten heller ikke se at det har vært noen feil at inngrepet er utført av en reservelege og at det ble utført poliklinisk.

Retten finner å måtte gå ut fra at det under slike inngrep kan forekomme at nervus accessorius kan bli skadet. Overlege Nøkleby har således i sin sakkyndige erklæring fortalt om et tilfelle som gjelder en gutt på 8 år som ble operert på Rikshospitalets øre- Nese- Halsavdeling. Under operasjonen ble man oppmerksom på at man hadde kommet til å skade nervus accessorius. Overlege Nøkleby forteller videre at han har drøftet dette tilfelle med dosent dr. med. Gisle Djupesland ved den nevnte avdeling ved Rikshospitalet, og at

Side:740

denne ga uttrykk for at dette hendte av og til ved operasjoner i denne halsregion. Det ble i denne sammenheng pekt på at det vil avhenge av hvor vanskelig forholdene ligger til rette om man skal kalle det et hendelig uhell eller en uunngåelig komplikasjon. Og om dette siste sier overlege Nøkleby i sin sakkyndige erklæring at det ikke er mulig å si noe om den foreliggende skade kan rubriseres under disse begrep eller om det foreligger en uaktsom handling fra operatørens side.

Det vil gå fram av det som er referert foran av de sakkyndiges erklæringer at grunnen til at de ikke kan si noe om det har vært handlet uaktsomt er at det ikke foreligger noen operasjonsbeskrivelse eller andre opplysninger om hvorledes inngrepet ble foretatt. Det foreligger således ikke noen journal eller andre notater om det inngrep som ble foretatt. Det som foreligger er den patologiseddel som ble sendt Radiumhospitalet sammen med den tatte prøve av svulsten. Det foreligger videre et journalutdrag i forbindelse med at Nordbye ble innlagt i sjukehuset den 18. august 1965, for etterbehandling av den betennelse som var oppstått i operasjonssåret. Dr. Sander har naturlig nok nå 11 år siden inngrepet ble foretatt ikke kunnet si noe om de nærmere omstendigheter ved operasjonen.

Det er på det rene at det i det området hvor inngrepet ble foretatt ligger en del nerver like under huden. Overlege Holstad - som nå er overlege ved kirurgisk avdeling ved sjukehuset i Elverum, men som ikke var knyttet til dette sjukehus da det nevnte inngrep ble utført - har i et brev av 31. juli 1975 gitt uttrykk for «at nerven ved inngrepet kan ha ligget innleiret i eller vært dislosert av det foreliggende betente glandelpaquet - med betydelig forviskning av de anatomiske forhold». Overlege Holstad sier videre at man under slike forhold lett kan komme til å skade nerven selv om det blir utvist behørig aktsomhet.

Om det er utvist den nødvendige aktsomhet vil måtte avhenge av de forhold som forelå og hva som ble gjort for å bringe forholdene på det rene. Om dette vet man ikke tilstrekkelig til å kunne danne seg noen sikker mening om dette. Grunnen til dette er at det ikke foreligger noen operasjonsbeskrivelse eller andre notater om operasjonen og de undersøkelser som ble foretatt for å bringe mest mulig klarhet over de forhold som forelå.

Den usikkerhet som foreligger må etter rettens oppfatning gå ut over den behandlede lege som ikke har sikret de nødvendige noteringer. Avgjørende for om det foreligger erstatningsrettslig ansvar må dertor i første rekke avhenge av om nerven ble skadet under inngrepet.

Overlege Holstad har i sitt nevnte brev av 31. juli 1975 pekt på at det foreligger flere alternative muligheter. Han peker for det første på at nerven kan være skadet under inngrepet og videre på at nerven kan være skadet av den forutgående betennelsesprosess eller ved den abscessdannelse som kom etter inngrepet. Som en alternativ årsak peker han videre på muligheten for at defekten i muskel eller nerve kan være medfødt.

Etter de opplysninger som er kommet fram under behandlingen av saken må det antas at den sist nevnte mulighet - medfødt defekt - må ansees så lite sannsynlig at den må kunne forkastes uten videre. Om de andre muligheter har dr. Nissen-Lie - som det vil sees av det som er referert fra hans skriftlige uttalelse - gitt uttrykk for at det er vanskelig å avgjøre om lammelsen er oppstått som en følge av en direkte lesjon av nerven eller kan skyldes den etterfølgende infeksjon og betennelse i såret. Overlege Nøkleby har om dette anført i sin skriftlige redegjørelse:

Side:741

«Nå, 11 år etter at Nordbye ble operert, foreligger det ikke notater om selve operasjonen. Man vet at det ble fjernet en lymfeknute. Bortsett fra at lymfeknuten var forstørret, forelå det ikke noen andre sikre kliniske tegn på infeksjon. Den infeksjon som oppsto kunne like gjerne være forårsaket av selve operasjonen. Så vidt man vet har pasienten bortsett fra den omtalte kul på halsen, vært frisk før operasjonen. Selv om det kan forekomme at betennelsesinfiltrat eller en svulst kan trykke på en nerve, slik at det oppstår mer eller mindre lammelse, må man anse det som overveiende sannsynlig at nerveskaden skjedde ved inngrepet foretatt den 13.8.65.»

Overlege Nøkleby har i tilslutning til denne uttalelse under hovedforhandlingen gitt uttrykk for at han mener å kunne si nokså sikkert at nerven er blitt skadet ved det inngrep som ble foretatt.

Selv om de sakkyndige ikke har utelukket helt muligheten for at nerven kan være skadet av den betennelse som var oppstått før eller etter inngrepet, finner retten - etter de uttalelser som foreligger, og da særlig uttalelsen fra overlege Nøkleby - at muligheten for at nerven er blitt skadet under inngrepet må ansees for å være så sannsynlig at denne mulighet må legges til grunn for avgjørelsen.

Det er innledningsvis pekt på at det fra sjukehusets side er fremholdt at dette ikke er ansvarlig for den skade som måtte foreligge. Dette er grunngitt med at dr. Sander har utført inngrepet som privatpraktiserende lege.

Både saksøkerens prosessfullmektig og prosessfullmektigen til dr. Sander har til dette anført at inngrepet ble foretatt på sjukehusets poliklinikk med sjukehusets utstyr og under assistanse av sjukehusets personell. Det fremholdes at sjukehuset må være ansvarlig for den oppståtte skade. Det er i denne sammenheng vist til en dom avsagt av Eidsivating lagmannsrett og som er tatt inn i Rettens Gang for 1953 389 ff. Det er også vist til Kr. Andersen: Norsk Erstatningsrett side 173 ff.

Det er på det rene at dr. Sander utførte det omhandlede inngrep ved sjukehusets poliklinikk. For den polikliniske virksomhet ved sjukehuset forelå reglement som hadde vært gjeldende fra 27.10.1959. Det går fram av dette reglement at det bare var sjukehusets overleger som hadde adgang til å drive privatpraksis. Det heter videre i reglementet at reservelegene - etter anbefaling fra vedkommende overlege og med styrets samtykke - kunne drive slik praksis.

Saksøkerens prosessfullmektig har under saksforberedelsen bedt om at det må bli dokumentert at det nødvendige samtykke for reservelege Sander til å drive slik privat praksis har foreligget, men uten at et slikt samtykke har kunnet legges frem. Etter de opplysninger som er kommet fram under hovedforhandlingen finner retten imidlertid å måtte gå ut fra at sjukehusstyret har vært kjent med og også stilltiende har godtatt at reservelegene ved sjukehuset i Elverum har drevet privat praksis. Spørsmålet blir derfor om den virksomhet det dreier seg om likevel har vært drevet på en slik måte at det er sjukehuset som må bli ansvarlig. Dette spørsmål, som dreier seg om en arbeidsgivers erstatningsansvar, må etter rettens oppfatning bli å avgjøre etter reglene i N. L. 3-21-2.

Det er på det rene at den polikliniske virksomhet ved sjukehuset drives i sjukehusets lokaler, med sjukehusets utstyr og under deltakelse av sjukehusets sykepleiere. Virksomheten har således nær tilknytning til sjukehuset. Det er opplyst at pasienter som utskrives fra sjukehuset blir henvist til eventuell kontroll ved poliklinikken. Virksomheten er organisert av sjukehuset, og det er

Side:742

legenes tilknytning til dette som er avgjørende for at deres virksomhet ved poliklinikken kan drives. Utad fremtrer virksomheten som en del av sjukehusets virksomhet, og med den nære tilknytning som foreligger mellom virksomheten og sjukehuset, må det etter rettens oppfatning være naturlig å se det som en del av sjukehusets virksomhet og slik at sjukehuset må bli ansvarlig for eventuelle feil som måtte oppstå under behandlingen ved den polikliniske virksomhet. Retten finner støtte for denne avgjørelse i den nevnte dom som er referert i RG-1953-389.

Med det resultat retten således er kommet til vil saksøkte - Hedmark Sentralsjukehus i Elverum - bli å kjenne ansvarlig for den skade som Erik Nordbye ble påført ved inngrepet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Trygve Lange-Nielsen, H. Byrkjeland og ekstraordinær lagdommer Sigurd Fougner Hagen): - - -

Fra den ankende parts - Hedmark fylkessykehus' side - er i det vesentlige anført;

Det gjøres for lagmannsretten - i motsetning til for herredsretten - ikke gjeldende at sykehuset ikke hefter for legens mulige feil fordi han ved anledningen skulle ha opptrådt som privatpraktiserende lege. Hvis det finnes å foreligge nødvendig årsakssammenheng, og legen har opptrådt uaktsomt, erkjenner sykehuset nå sitt ansvar. Videre er foreldelsesinnsigelsen frafalt for lagmannsretten. - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og bemerker:

Når det gjelder årsaken til Erik Nordbyes skade i høyre arm og skulder er det under saken pekt på 4 muligheter:

(1) En medfødt defekt muskel/nerve

(2) Nerven er skadet av den forutgående betennelsesprosess

(3) Nerven er skadet under det operative inngrefødt xx.xx.1965

(4) Nerven er skadet ved den etterfølgende betennelsesprosess eller ved

arrskrumping.

Den førstnevnte mulighet er ikke i noen av legeerklæringene som er gitt i saken ansett som et reelt alternativ, og den ankende part har ikke gjort det gjeldende under ankeforhandlingen. Lagmannsretten finner å kunne se bort fra denne mulighet. Heller ikke mulighet nr. 2 har fått støtte fra sakkyndig hold, og lagmannsretten anser det derfor lite sannsynlig at den forutgående betennelse er årsaken til skaden, eller eventuelt er en medvirkende skadeårsak av nevneverdig betydning. De reelle årsaksmuligheter er dertor begrenset til (3) det operative inngrep og (4) forhold som er kommet til senere. Det er på det rene at Nordbye i dagene 18.8.-28.8.1965 var innlagt i sykehuset pga. betennelse med abscess i operasjonssåret, men ved penicillinbehandling gikk betennelsessymptomene raskt tilbake.

De sakkyndige er blitt forelagt spørsmål vedrørende årsaksforholdet, punkt 6-9 i spørsmålsskriftet og har svart som følger:

6) «Vurdere og uttale seg om spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng mellom pasientens defekt og inngrepet.»

Man mener at årsaken til pasientens lammelse av musculus trapezius er et resultat av operasjonen som ble utført den 12/8.65 (13/8.65?). Den sekundære betennelse kan selvsagt ha gitt en viss mulighet for forverrelse av tilstanden.

Side:743

7) «Vurdere og uttale om hvilken betydning de sakkyndige eventuelt tillegger det faktum at defekten viste seg så sent at selv nevrolog Pedersen, Hamar, i 1968 (3 år etter inngrepet) ikke kunne stille noen sikker diagnose.» Om dette kan man ikke gi noen uttalelse da hans dokumentasjon av foretatt undersøkelse ikke foreligger og man ikke kjenner hvordan og hvorledes undersøkelsen ble utført.

8) «Vurdere den opererende lege, dr. med. Sten Sanders uttalelse om at hvis defekten skyldes overskjæring av nervus accessorius burde defekten vist seg mye tidligere og normalt senest etter 1/2 år.» Av den literatur som foreligger om operativ skade på nervus accessorius framgår det at påvisningen av skader vanligvis skjer sent. Et tilleggsmoment i dette tilfelle er pasientens unge alder - 11 år ved operasjonen. -

Aldersgruppen 11 år og oppover blir vel ikke observert så nøye av de pårørende som i småbarnsalderen, og egenobservasjon og egenerkjennelse markerer seg vanligvis først omkring voksen alder. -

9) «Vurdere muligheten for at defekten kan skyldes en progressiv og nedsatt funksjon i nerven på grunn av betennelse eller sekundær arrskrumping.» Det er selvsagt en mulighet for at defekten kan skyldes nedsatt og progresssiv defekt i nervens funksjon med ledsagende sekundær arrskrumping. Men disse sekundære forandringer må sees som en direkte følge av selve det operative inngrep med betennelse. -

De sakkyndige har fastholdt sitt syn under ankeforhandlingen, og deres syn har også klar støtte fra de sakkyndige i herredsrettssaken, jfr. ankemotpartens anførsler. Selv om det foreligger en viss mulighet for at den etterfølgende betennelse er en medvirkende årsak - overlege Hjort anslår den til ca. 25% - finner lagmannsretten å kunne bygge på at det operative inngrep er den dominerende årsaksfaktor, og at vilkåret for erstatningsplikt for sykehuset for så vidt er til stede. På hvilken måte skaden har skjedd, ved snitt, avrivning eller eventuelt annen form for lesjon lar seg ikke fastslå.

Sykehusets ansvar antas betinget av at legen i forbindelse med det operative inngrep finnes å ha opptrådt uaktsomt. Det vites ikke etablert objektivt erstatningsansvar når det gjelder skade oppstått ved behandling av pasienter i sykehus. Lagmannsretten er enig med den ankende part i at spørsmålet om hvem som bør bære risikoen ved slike skader, herunder forsikringsbetraktninger, ikke kan bringes inn ved vurderingen av aktsomhetsspørsmålet.

Aktsomhetsspørsmålet gjelder for det første de forutgående beslutninger som legen traff før inngrepet: om inngrep i det hele var nødvendig, om det i tilfelle behøvde å foretas straks - i tilknytning til konsultasjonen, om det var forsvarlig å utføre det poliklinisk ved sykehuset, om det kunne skje under lokalanestesi uten full narkose, og om legen selv var kvalifisert til å foreta inngrepet.

Etter de sakkyndiges uttalelser og av det som ellers er fremkommet, kan lagmannsretten ikke finne at legen er noe å bebreide i forbindelse med disse spørsmål. At inngrepet var medisinsk begrunnet er ifølge de sakkyndige ikke tvilsomt, og det er heller ikke grunnlag for å anta at dr. Sander, med sin 6 år lange kirurgiske praksis og sin formelle og faktiske stilling ved sykehuset, ikke skulle være kvalifisert til selv å foreta en slik biopsi. Å utføre slike inngrep poliklinisk var etter det opplyste dengang vanlig, og selv om ordinær innleggelse også var et alternativ, kan ikke det valg legen traff ut fra sitt

Side:744

medisinske skjønn under forholdene dengang bebreides ham som uaktsomt. Det samme gjelder legens valg av lokalanestesi framfor full narkose. Valget var bl.a. begrunnet i at full narkose ved sykehuset måtte foregå på en måte som var mindre egnet for barnepasienter (eter med åpen maske). Med hensyn til tidsfaktoren bemerkes at selv om det ut fra mistanken om at svulsten kunne være ondartet var ønskelig å foreta inngrepet snarest mulig, hastet det ikke slik at det måtte foretas samme dag. Men selvom det hadde blitt utsatt til en senere dag ville det etter det opplyste ha foregått på samme måte - poliklinisk - under lokalanestesi, og utsettelsen ville bare betydd mer uleilighet for pasienten og hans pårørende, som var bosatt på Flisa. Lagmannsretten kan ikke finne noe kritikkverdig i at inngrepet ble foretatt samme dag på Fylkessykehuset. Å søke pasienten innlagt på et annet sykehus for et inngrep av denne art. måtte for legen være en helt unaturlig løsning. Spørsmålet om legen burde gitt pasientens mor informasjon om farene ved inngrepet må sees i sammenheng med eventuell informasjon om hensikten med inngrepet - å få fastslått svulstens karakter. De sakkyndige har fremholdt at det må bero på legens skjønn i den konkrete situasjon hvilke opplysninger som bør gis pasienten eller hans pårørende i deres interesse, om sykdomssituasjonen. Lagmannsretten kan ikke se at det er tilstrekkelig grunn til å bebreide legen for hans vurdering og handlemåte når det gjelder dette spørsmål.

Om selve det operative inngrep foreligger ikke nærmere opplysninger ut over de som fremgår av det utfylte skjema til Radiumhospitalet - «patologiseddelen». Kopien av dette brev, som ble brukt som journal ved sykehuset, har ikke kunnet fremskaffes. Men ifølge den ankende part er det ikke sannsynlig at det på kopien ble inntatt flere opplysninger enn på den fremlagte original, og retten må da bygge på at så ikke var tilfelle. Det eneste som sies angående selve inngrepet var at det ved biopsi ble uttatt en lymfeknute på høyre side av halsen. Legen har opplyst at når intet ble anført om selve inngrepet. kan det derav sluttes at det intet spesielt var å anføre, m.a.o. at det forløp normalt uten at legen under utførelsen kunne registrere noen usedvanlige eller kompliserende forhold. De sakkyndige har uttalt at det ved biopsi ikke er vanlig praksis å si stort mer enn det er gjort her, men det kunne likevel ha vært anført f. eks. nærmere opplysninger om bedøvelsen, hvordan snittet var, hvor stor glandel som ble fjernet, og hvordan såret ble lukket.

Ankemotparten har reist spørsmålet om de summariske opplysninger som er gitt tilfredsstiller de krav til nedtegnelse av opplysninger og journalføring som er gitt i lov og forskrifter, jfr. anførslene, eller om det her foreligger en pliktforsømmelse, som må gå ut over den ankende part. Lagmannsretten anser det ikke klart hvor langt kravene for så vidt rekker i dette tilfelle. Det bemerkes at de krav til journalopplysninger som er omhandlet i professor Axel Strøms redegjørelse, inntatt i den refererte høyesterettsdom, gjelder behandling i en medisinsk sykehusavdeling og synes ikke å kunne overføres direkte eller fullt ut på tilfellet i denne sak som gjelder et poliklinisk kirurgisk inngrep - biopsi. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke påkrevd å ta stilling til spørsmålet, da de opplysninger som det i følge de sakkyndige kunne ha vært aktuelt å innta i journalen neppe ville hatt noen bevisverdi i spørsmålet om inngrepet ble foretatt på forsvarlig måte.

Skadeforvoldelsen må sees i sammenheng med at den omhandlede nerve har forgreninger på halsen - vanligvis 4-6 grener, hvis beliggenhet er noe individuelt bestemt og dertor ikke kan sikkert fastslås på forhånd. En slik gren

Side:745

er det som antas rammet i dette tilfelle. Det er også andre nerver i området. Når det som her forelå en betennelse i lymfekjertler, har retten forstått det slik at også det omkringliggende og sammenbindende vev var mer eller mindre betent. En nervetråd vil i en slik sammenheng verken ved farge eller på annen måte være klart identifiserbar, men vil være involvert i det betente vev. Etter de sakkyndiges oppfatning vil en nervetråd under slike forhold kunne kuttes eller beskadiges selv om operatøren er forsiktig og viser aktsomhet. Inngrepet er forbundet med en viss risiko, og skader kan under givne omstendigheter være uunngåelige. Lagmannsretten har ikke funnet tilstrekkelig grunnlag for å sette de sakkyndiges vurdering av dette spørsmål til side. Man kan ikke av skadeforvoldelsen slutte at skaden er voldt uaktsomt, og har for så vidt ikke kunnet tillegge den nevnte uttalelse fra de finske leger avgjørende betydning. Man kan ikke finne det godtgjort at legen har begått noen bestemt feil som kan bebreides ham, eller at hans samlede opptreden skulle være uforsvarlig, og skadeforvoldelsen må da sees som et hendelig uhell, som legen og sykehuset ikke hefter for. Etter dette vil sykehuset bli å frifinne. - - -