Rt-1980-1299

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1980-10-09
Publisert:	Rt-1980-1299
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 140B/1980
Parter:	Grete Osnes (advokat Elisabeth Berthelsen - til prøve) mot Møre og Romsdal fylkeskommune (høyesterettsadvokat Jon Christoffersen).
Forfatter:	Michelsen, Christiansen, Aasland, Mellbye. Mindretall: Skåre
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1

Dommer Michelsen: Grete Osnes gjennomgikk i 1973 en underlivsoperasjon på fylkessykehuset i Ålesund. I forbindelse med dette inngrepet er en nerve i høyre arm - ulnarnerven eller, som den også kalles, enkemannsnerven - blitt påført en skade som har gitt seg utslag i nedsatt bevegelighet og følsomhet i hånden. For å få erstatning for det tap hun som følge av dette har lidt, har Grete Osnes gått til søksmål mot Møre og Romsdal fylkeskommune som eier sykehuset.

I denne sak avsa Ålesund byrett den 30. september 1977 dom med slik domsslutning:

«1. Innen 14 - fjorten - dager betaler Møre og Romsdal Fylke til Grete Osnes erstatning med kr. 75.500,- - kronersyttifemtusenfemhundre -

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Fylkeskommunen brakte denne avgjørelse inn for Frostating lagmannsrett som avsa dom i saken den 19. mars 1979. Dommen har slik domsslutning:

«Møre og Romsdal fylkeskommune frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Over lagmannsrettens dom har Grete Osnes erklært anke.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Ålesund byrett, Nordre-Sunnmøre herredsrett og Bergen byrett. Den ankende part har avgitt forklaring, og det er avhørt 5 vitner som alle er leger som har hatt en befatning med denne pasienten eller hatt en tilknytning til fylkessykehuset i Ålesund. 3 leger som forklarte seg under bevisopptaket for Ålesund byrett, ble av dommeren oppnevnt som sakkyndige.

Side:1300

For Høyesterett er overlege Alf Tysvær som er nevrokirurg, og dosent Ivar Lund som er anestesilege, oppnevnt som sakkyndige. De har avgitt skriftlige erklæringer. Overlege Tysvær har gjort tjeneste som sakkyndig også for byretten og lagmannsretten.

Mens saken har stått under forberedelse for Høyesterett, har Grete Osnes underkastet seg en operasjon i den skadede armen. Dette inngrepet har medført en slik bedring i hennes tilstand at hun atter har vært i stand til å gå ut i ervervslivet. Hennes erstatningskrav er derfor nå begrenset til å gjelde det tap hun mener å ha lidt frem til bedringen inntrådte. Partene er enige om at dette tap skal ansettes til kr. 50.000. For Høyesterett gjelder etter dette saken om det foreligger erstatningsgrunnlag.

Den ankende part har i det vesentlige gjort gjeldende:

Grete Osnes er påført en skade som er en kjent, men sjelden forekommende komplikasjon ved en operasjon. Den er oppstått som følge av et fysisk trykk mot ulnarnerven i albupunktet. Nerven kan bare påføres skade dersom trykket mot den har en viss tyngde, underlaget som armen hviler på, ikke er tilstrekkelig polstret, og påvirkningen har hatt en varighet på i alle fall noen minutter.

Når man i denne sak skal søke å finne frem til den direkte skadeårsak, er utgangspunktet at armen ikke ville blitt skadet om den under operasjonen konstant hadde ligget an mot det polstrede underlaget. Man kan da tenke seg flere alternative skadeårsaker.

Armbrettet kan ha vært plassert galt slik at armen lå an mot den siden som ikke var polstret. Puten som armen hvilte på, kan ha forskjøvet seg slik at albuleddet ble liggende mot en skarp kant. Ermet på skjorten kan ha vært brettet slik opp at en knute av tøy har trykket mot nerven i albuleddet. Et lite sannsynlig alternativ er at armen under operasjonen kan være glidd ned av brettet. I forbindelse med disse tenkelige muligheter må man merke seg at det intet fremgår av journalen om det som bortsett fra selve inngrepet, skjedde under operasjonen.

Man må drøfte de forskjellige alternativer, og for hvert undersøke om det foreligger uaktsomhet fra anestesipersonalets side. Lagmannsretten har unnlatt å foreta en slik drøftelse.

Det må i en operasjonssituasjon som den foreliggende stilles strenge krav til personalets aktsomhet. Dette innebærer at det ikke skal meget til før man må legge til grunn at det er utvist culpa. Det må ved vurderingen legges vekt på at komplikasjonen er velkjent, og det må ses hen til hvor stor skaden er. I dette tilfellet er den av alvorlig art. Det må også tas i betraktning hvilke foranstaltninger som kan tas for å beskytte det utsatte sted. Av betydning er det også at det for å unngå skaden ikke kreves avansert kunnskap, men påpasselighet. Man bør stille strengere krav når det dreier seg om en operasjon som foregår rutinemessig og i en rolig atmosfære, og som ikke medfører noen fare for pasienten. En streng norm kan ha en gunstig preventiv virkning. Det bør også spille en rolle at sykehuset kan forsikre seg mot følgende av slike skader. Det er av viktighet at de legene som var tilknyttet sykehuset, var av den oppfatning at det

Side:1301

burde ytes erstatning da de ble klar over hvilken skade pasienten var påført.

Ved de alternative skademulighetene foreligger det menneskelig svikt. Man behøver ikke ta stilling til hvilke av dem er den riktige. I forhold til hver enkelt må det være utvist uaktsomhet. De opplysninger man har om skadeårsakene og om legenes reaksjon, er tilstrekkelige til at de uregelmessigheter som har funnet sted, må betegnes som utslag av uaktsomhet når man ser dem på bakgrunn av de krav som med rimelighet kan stilles til anestesipersonalet.

Det er ikke riktig i en sak som denne å pålegge pasienten bevisbyrden for at det er utvist culpa. Det er av flere grunner vanskelig for en pasient som har lidd skade under en operasjon, å påvise den direkte skadeårsak, og at personalet har handlet uaktsomt. Det må kunne sies at pasienten blir fratatt det vanlige erstatningsrettslige vern om bevisbyrden for culpa legges på ham. Det er sykehuset som må ha bevisbyrden for at personalet ikke har handlet uaktsomt. I alle fall må det ikke stilles strenge krav til beviset for culpa.

Det er i et tilfelle som det foreliggende også plass for et erstatningsansvar uten hensyn til om skyld er utvist fra sykehusets side. Situasjonen i denne saken atskiller seg fra den som forelå i det tilfellet som er omhandlet i Rt-1978-482. I dette tilfellet er det tale om å råde bot på en plage, mens det i den andre saken dreide seg om å søke å stoppe en dødbringende sykdom. Her foreligger det en klikk i rutinene, og man finner nettopp de momenter som har medført at man i rettspraksis på andre områder har etablert et objektivt ansvar.

Den ankende part som har hatt fri sakførsel for byretten og lagmannsretten, men ikke for Høyesterett, har nedlagt slik påstand:

«1. Møre og Romsdal fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale til Grete Osnes erstatning stor kr. 50.000.

2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

3. Grete Osnes tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Ankemotparten har i det vesentlige anført:

Det ble på sykehuset kort etter operasjonen oppdaget at fru Osnes hadde fått en skade i armen. Da man ut fra tidligere erfaring mente at plagene var forbigående, ble det ikke nærmere undersøkt hva som hadde foregått under inngrepet. Men selv på dette tidspunkt og i alle fall da man etter 11/2 måneds tid ble klar over at skaden antakelig ville bli varig, ville man gjennom undersøkelser ikke maktet å skaffe ytterligere opplysninger om årsaksforholdet enn de som nå foreligger. Det er derfor ikke grunnlag for - som byretten har gjort - å rette bebreidelser mot sykehuset for at saken foreligger dårlig opplyst, og for å trekke noen konsekvenser av dette for utfallet av den.

Selv om det for pasienten vil være vanskelig å fremskaffe beviser for hva som har foregått under operasjonen, kan ikke dette lede til at bevisbyrden snus. Man har også den annen side - legene og det

Side:1302

øvrige personalet - å ta hensyn til. Dette bør medføre at bevisbyrden legges hos pasienten, og til at det skal meget til før man kan tale om at det fra sykehusets side er utvist uaktsomhet. Det vises i denne forbindelse til Pål Bergs votum i Rt-1914-913.

I dette tilfellet kan man ikke ut fra skaden som er påført pasienten, trekke den slutning at det må ha foreligget culpa fra personalets side.

Man har å gjøre med en kjent, men sjelden forekommende komplikasjon. Den kan sies å være en nærmest uunngåelig følge av en operasjon. Den utløsende faktor kan ikke påvises. Man må da spørre om de rutiner man hadde på sykehuset, har vært gode nok. I dette tilfellet må man konstatere at sykehusets rutiner har vært forsvarlige og tilfredsstillende sett i relasjon til en operasjon av denne art og faren for denne komplikasjon. Det er heller ikke belegg for at personalet har handlet i strid med rutinene, eller ikke vist tilstrekkelig påpasselighet.

Hvor man - som her - ikke har kunnet finne frem til den direkte årsak til skaden, kan man ikke se bort fra at man kan ha hatt å gjøre med en pasient med mer enn vanlig sensibilitet som kan ha medført at det skal mindre til enn ellers før skaden inntrer. Lagmannsretten har lagt et riktig synspunkt til grunn når den uttaler at skaden kan skyldes en detalj som ikke med nødvendighet fremtrådte klart for personalet. Det er ikke ført sannsynlighetsbevis for noen av de muligheter eller hypoteser den ankende part har konsentrert seg om.

Heller ikke foreligger det noe holdepunkt for at ikke andre forhold kan ha utløst skaden. Det må legges til grunn at det ikke er påvist noen skadeårsak som kan tilbakeføres til personalet som uaktsomhet.

Det er ikke på sin plass, når det gjelder culpanormen, å sondre mellom de mer bagatellmessige og de livsbevarende operasjoner. For øvrig var det ikke tale om bagatellmessig lidelse hos fru Osnes, og den tankegang den ankende part gjør seg til talsmann for, kan lede til at legene viker tilbake for å foreta de mer bagatellmessige inngrep.

I en sak av denne art er det ikke plass for et objektivt erstatningsansvar. Det som er uttalt i Høyesteretts dom i Rt-1978-482, gir uttrykk for gjeldende rett på dette området, og synspunktet må følges også i denne sak. Noen svikt ved tekniske hjelpemidler eller brudd på rutiner foreligger ikke. Når det ikke er utvist culpa, bør synspunktet være at pasieneten selv bærer risikoen for de skadelige konsekvenser som kan inntreffe som følge av operasjonen.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«Møre og Romsdal fylkeskommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

De sakkyndige som har uttalt seg i saken, har gjort rede for den skaden som har rammet Grete Osnes. Det hender at pasienter som blir leiret på operasjonsbordet liggende på ryggen - som fru Osnes ble det - får en lammelse i ulnarnerven. Skaden kan også påføres

Side:1303

under den postoperative periode. Den skyldes at det utøves et trykk mot nerven i albuleddet, mens pasienten er uten bevissthet, og de naturlige forsvarsmekanismer således ikke blir satt inn. For at skade på nerven skal oppstå, må trykket ha hatt en viss styrke og varighet som dog ikke behøver å ha strukket seg utover et par minutter. Individuelle forhold hos pasienten kan også spille en rolle.

Man står her overfor en kjent, men sjelden komplikasjon ved operasjoner. Det er foretatt flere vitenskapelige undersøkelser om den. Av en svensk avhandling fremgår det at blant 30.000 opererte kunne man konstatere nerveskader hos 31. Av disse hadde 8 ulnarislammelse. Bare hos en av dem viste paresen seg å bli varig. Ifølge en amerikansk undersøkelse som omfattet 50.000 personer, oppstod det nerveskader i 72 av tilfellene. Av disse var 9 rammet i ulnarnerven. Det er også gjort rede for en del undersøkelser av et antall pasienter som alle har fått ulnarisskader i tilknytning til operasjoner. Det fremheves av de sakkyndige i denne forbindelse og ut fra deres egne erfaringer at det er et gjennomgående trekk ved ulnarisskadene at man ikke lykkes i å fastslå den direkte årsaksfaktor.

Da det dreier seg om en kjent komplikasjon ved en operasjon, har sykehusene innarbeidet rutiner som tar sikte på å forebygge skader. Sykepleierne og således anestesipersonalet får under sin opplæring undervisning om hvilke punkter på legemet som lett utsettes for nerveskader under operative inngrep under narkose. Albuleddet hvor ulnarisnerven går og ligger nær overflaten, er ett av disse stedene. Denne nerven er utsatt fordi pasienten under operasjonen får tilførsel av blod og væske gjennom årene i hånden. Det er således et ledd i operasjonen at armen nyttes. Det er større fare for skade på nerven dersom pasientens arm - som i dette tilfellet - plasseres med håndflaten ned. Sykepleierne får opplæring i hvorledes skaden skal søkes forhindret. Armen må legges an og festes med en ikke for stram rem mot et bløtt underlag. Man bruker et polstret brett som står i rett vinkel ut fra operasjonsbordet, og som er festet til det ved at den ene enden, som ikke har polster, stikkes inn under madrassen som pasienten ligger på. Det må påses at klær ikke ligger i harde bretter under albuleddet. Også under den såkalte recovery-fase må det ses til at det ikke blir utøvet trykk mot ulnarisnerven.

Det er ikke vanlig at det utarbeides noen skriftlig instruks til personalet om disse forhold. Det var heller ikke gjort ved Ålesund sykehus. Det anføres vanligvis intet i journalen for operasjonen om de forholdsregler som under forberedelsen til operasjonen blir tatt for å hindre at skader inntrer, og det sies heller intet om uregelmessigheter som måtte oppstå under selve inngrepet, og som man må rette på for å unngå ulnarisskader.

Som det fremgår av hva jeg tidligere har sagt, har fru Osnes etter lagmannsrettens dom blitt operert i den skadede armen. Den sakkyndige, dr. Tysvær, som utførte operasjonen, har kunnet konstatere at ulnarnerven har vært utsatt for et trykk. Det er intet opplyst om at pasienten tidligere har vært utsatt for en skade som har rammet denne nerven, og det må derfor antas at hennes lidelse er oppstått under selve operasjonen eller den postoperative fase på Ålesund

Side:1304

sykehus.

Heller ikke dette tilfellet av ulnarisskade har man kunnet påvise den direkte skadeårsak. Byretten har lagt vekt på dette og har ment at sykehuset må bebreides for at saken på dette punkt ikke er tilstrekkelig opplyst. Etter byrettens oppfatning har sykehuset unnlatt «å skaffe de nødvendige, enkle opplysninger som må til for å avgjøre ansvarsspørsmålet, opplysninger og bevis som ennå er ferske». Ut fra dette synspunkt har byretten pålagt sykehuset erstatningsansvar.

Jeg er ikke enig i at saken kan avgjøres ved en slik bevisbyrdebetraktning. Alt dagen etter operasjonen klaget fru Osnes over nummenhet i den høyre armen. Det er meget alminnelig at det etter operasjoner oppstår en slik fornemmelse som dog i de aller fleste tilfeller ganske fort atter forsvinner. Det var derfor på dette tidspunkt ikke oppfordring for sykehuset til å søke nærmere klarlagt om det under operasjonen eller i det postoperative forløp skulle ha inntruffet noe som kunne kalles uregelmessigheter. Først da fru Osnes etter 11/2 måneds forløp kom til kontroll på gynekologisk avdeling, ble sykehuset klar over at det forelå en skade som kunne bli varig. Sykehuset søkte å bedre tilstanden gjennom behandling, men foretok ingen undersøkelser med henblikk på å fastlegge det nærmere årsaksforhold til skaden. De sakkyndige har gitt uttrykk for, og partene er enige om at det ikke på dette tidspunkt ville ha vært mulig å fremskaffe andre opplysninger om årsaksforholdet enn de man under prosessen har fått. Det dreide seg om en ukomplisert rutineoperasjon, som man ved sykehuset foretar mange av, og som operasjonspersonalet etter en tids forløp ikke hadde noen erindring om.

Jeg finner det formålstjenlig i denne sak først å ta stilling til om sykehuset på objektivt grunnlag kan gjøres erstatningsansvarlig for den skaden som har rammet den ankende part.

Innledningsvis må det pekes på at man ikke har å gjøre med en skade på pasienten som er inntrådt som følge av svikt i tekniske hjelpemidler som nyttes på sykehuset. Man står overfor spørsmålet om sykehuset uten hensyn til skyld skal gjøres erstatningsansvarlig for skade som påføres en pasient, når den er en følge av en helt ut adekvat medisinsk behandling. Dette spørsmål ble forelagt Høyesterett i den saken som er gjengitt i Rt-1978-482. Spørsmålet ble besvart benektende, og jeg henholder meg til hva førstvoterende har uttalt om gjeldende rett.

Etter den ankende parts oppfatning danner dog denne avgjørelse ikke noe prejudikat som må følges i den foreliggende sak, da det mellom tilfellene er stor forskjell. Den stikker etter den ankende parts mening i at det i saken fra 1978 dreide seg om en operasjon som tok sikte på og var nødvendig for å stoppe en livstruende sykdom, mens det her er tale om et inngrep som hadde til formål å befri pasienten for en plage som selv uten kirurgisk behandling ville ha forsvunnet etter noen års forløp. Etter min oppfatning er det utslagsgivende at man i nærværende sak står overfor en operasjon som var fullt ut medisinsk indikert, og det syn Høyesterett la til grunn for

Side:1305

dommen i 1978, har da full relevans. Jeg finner grunn til å føye til at det ikke på dette punkt i saken kan tilegges vekt at operasjonen kan betegnes som rutinemessig.

Man må da i fortsettelsen reise spørsmålet om det er noe å bebreide sykehuset i forhold til de rutiner som var innarbeidet, og som tok sikte på å forebygge skader av denne art. Jeg kan ikke finne at det er fremkommet noe som viser at man ved dette sykehus har fulgt rutiner som fraviker den vanlige sikkerhetsmessige standard ved norske sykehus. Det kan etter min oppfatning ikke betegnes som noen mangel ved rutinen at det ikke er utarbeidet noen skriftlig instruks om de tiltak som skal tas for å forebygge ulnarisskader. Heller ikke kan det kritiseres at den utdannede anestesisykepleier forlot operasjonssalen etter at operasjonen var forberedt og det var gitt narkose, og således overlot pasienten til en elev. Det var annet fullt kvalifisert personell til stede på operasjonsstuen, og anestesisøsteren eller en anestesilege kunne tilkalles på meget kort varsel. Det er videre ikke grunn til å rette bebreidelser mot sykehuset for at mulige uregelmessigheter vedrørende armens stilling under operasjonen ikke ble tilført journalen. Blir man under en operasjon oppmerksom på noe slikt, retter man på forholdet, og det er etter det jeg forstår, ikke vanlig at det foretas noen skriftlig nedtegnelse om en slik detalj.

Spørsmålet blir etter dette om erstatningskravet kan grunnes på at skaden er forvoldt ved forhold som i tilknytning til selve operasjonen eller den postoperative fase kan bebreides personalet som uaktsomhet. Anestesipersonalet hadde ansvaret for pasienten under inngrepet, mens det vanlige pleiepersonalet hadde det under den siste periode.

Problemet har to sider som har nøye innbyrdes sammenheng. Spørsmålet er først hva som kan sies å ha vært den utløsende skadeårsak. Dernest må det avgjøres om man i relasjon til denne skadeårsak kan fastslå at det er utvist uaktsomhet.

Partene er uenige så vel når det gjelder kravet som må stilles til bevis i en sak av denne art, som når det er tale om culpanormen.

Det fremgår av Høyesteretts avgjørelse i den såkalte p-pillesak, Rt-1974-1160, at man må finne en rimelig sannsynlighetsovervekt for en omstendighet for å kunne legge til grunn at den har forårsaket den skaden det kreves erstatning for. Jeg viser også til dom i Rt-1979-1224 hvor det uttales at det må være en rimelig overvekt av sannsynlighet for at det påståtte skadegjørende forhold har ført til skaden.

Jeg antar at det samme beviskrav må stilles når det gjelder omstendigheter utover det rent årsaksmessige som skal begrunne at et forhold betegnes som culpøst. Man bør ikke overføre en lege eller sykehuspersonalet uaktsomhet med mindre det foreligger en rimelig sannsynlighetsovervekt for et slikt resultat. Jeg vil dog tilføye at det som følge av at forholdene ofte ikke helt ut lar seg oppklare, og at det for pasienten ofte er vanskelig å fremskaffe beviser, ikke bør stilles for strenge krav til bevisets styrke. Hvor strenge kravene konkret bør være, vil avhenge av omstendighetene i den enkelte sak.

Side:1306

Det spørsmål jeg nå har drøftet, har meget nøye sammenheng med problemet om culpanormen i saker av denne art. Jeg viser til hva som er uttalt av Høyesterett i dommen i Rt-1978-482. Det heter her at ikke enhver menneskelig svikt som måtte forekomme under arbeidet med å helbrede sykdommer vil overstige den terskel hvor ansvar for uaktsomhet er på sin plass. Ikke alt som i etterhånd kan betegnes som feil, vil kunne utløse erstatningsplikt.

Man står i denne saken i den situasjon som er vanlig når det gjelder ulnarisskader. Det kan ikke påvises hva som har vært den direkte skadeårsak, og man kan derfor bare peke på muligheter.

Pasienten kan tenkes å ha vært predisponert for en skade av denne art. Ved forberedelsen til operasjonen kan anestesipersonalet ha plassert armbrettet galt med den følge at armen har ligget an, ikke mot polsteret, men mot den harde trefjelen. Under operasjonen kan albuen være kommet ut av stilling og leddet ligget an mot en hard kant. Ermet på pysjamasen eller skjorten kan ha vært brettet opp slik at det under albuleddet - som det har vært sagt - har vært en hard knute. I den postoperative fase kan armen ha ligget slik at albuen har vært utsatt for et trykk. Og fremdeles er man i den situasjon at man ikke har noen sikkerhet for at denne oppregningen av mulige skadeårsaker er komplett.

Det er mellom de forskjellig nevnte alternativer slik ulikhet at culpaspørsmålet vil måtte stille seg forskjellig alt etter hvilken mulighet man legger til grunn. Som følge av dette kan man etter min oppfatning her ikke fra det faktum at skade er inntruffet, trekke den slutning at det må være utvist uaktsomhet.

Man må etter dette drøfte nærmere de forskjellige alternativer.

De sakkyndige har for de tidligere instanser vært inne på den tanke at det hos denne pasienten i forhold til den normale anatomi kan ha vært variasjoner i albuleddet og de kanaler ulnarisnerven går i, slik at hun har vært predisponert for en skade. Ved den operasjonen den ankende part nå har gjennomgått, er det brakt på det rene at så ikke er tilfellet.

Det er innen medisinen kjent at enkelte sykdommer, for eksempel diabetes, kan medføre at pasienter som lider av dem, lettere får ulnarisskader ved operasjoner. Slike forhold foreligger heller ikke hos denne pasienten.

Da det hvor en ulnarisskade er inntruffet, vanligvis ikke lykkes å påvise den direkte skadeårsak, kan man spørre om ikke det hos en pasient, selv om slike kjente predisponerende trekk ikke er til stede, kan foreligge en oversensibilitet som under narkose gir seg utslag. De sakkyndige har ikke vært inne på slike tankebaner, og jeg finner for min del ikke foranledning til nærmere å drøfte spørsmålet, da det, om slike forhold skulle foreligge, må sies å være utelukket at det kan rettes noen bebreidelser mot personalet for uaktsomhet.

Man må etter dette konsentrere seg om de muligheter som innebærer at det under selve operasjonen eller fasen etterpå, mens pasienten ennå var uten bevissthet, har forekommet hva man kan betegne som uregelmessigheter.

Skulle man måtte legge til grunn at armen under operasjonen har

Side:1307

ligget på den siden av armbrettet som ikke er polstret, foreligger det klart en feil som er et brudd på rutinen. Det ligger da nær å si at det må ha skortet på påpasselighet fra anestesipersonalets side, og at det er utvist uaktsomhet. Det er dog etter min oppfatning høyst usannsynlig at man står overfor en slik skadeårsak. Foruten operatøren og hans assistenter er en fullt utdannet anestesisøster og anestesieleven til stede på operasjonsstuen. Man skal arbeide med pasientens arm. Den skal festes til brettet med remmen, og det skal settes kanyler i årene i hånden. Det kan under disse omstendigheter vanskelig legges til grunn at man ikke ville ha observert det om armbrettet var stukket inn med den forkjærte siden opp.

Det kan - som jeg har vært inne på - tenkes at armen under operasjonen har forskjøvet seg, og at albuleddet derfor i et tidsrom som er tilstrekkelig til å utløse skaden, er blitt liggende an mot en skarp kant. Da armen er spent fast, om enn ikke hardt, og da pasienten er bedøvet og således ligger helt stille, er det ikke lett å forestille seg at noe slikt kan inntreffe. Skulle noe slikt ha skjedd, kan man vanskelig si at anestesisøster har utvist uaktsomhet om hun ikke straks og før trykket hadde manifestert seg, ble oppmerksom på forholdet og rettet på det. Som jeg har vært inne på, er et trykk av et par minutters varighet tilstrekkelig til å utløse skaden. Den som har ansvaret for anestesien, skal passe på armen. Det hviler imidlertid en rekke andre og viktige plikter på denne sykepleieren, og da ulnarisskader er meget sjeldne og enn sjeldnere dersom armen først er riktig plassert, må dette sies å være en mindre detalj. Anestesisøsteren kan i det utløsende tidsrom ha hatt og måttet ha sin oppmerksomhet henvendt på andre og viktigere oppgaver.

Det er ikke helt på det rene om pasienten under operasjonen var avkledd på overkroppen eller hadde tøy på. Jeg finner å måtte legge til grunn fru Osnes' egen forklaring som går ut på at hun var påkledd. For å få utført hva man skal med årene i hånden, må man da ha brettet opp ermet. Det synes ikke tilstrekkelig for at skade skal oppstå, at albuleddet ligger an mot en brett i et plagg av bløtt stoff. Det må i tilfelle nærmest ha dreiet seg om en knute. Dette er i seg selv ikke trolig, og en slik uregelmessighet vil etter min oppfatning nettopp være en slik menneskelig svikt som ikke kan utløse et erstatningskrav. Det er en svikt i en detalj i det - som jeg må anta - ikke lite kompliserte hendelsesforløp som en forberedelse av en pasient til en større operasjon er.

De sakkyndige har vært inne på den tanke at skaden kan være påført under den postoperative fase. Denne mulighet har dog under drøftelsen av saken og bevisførselen ikke vært ofret særlig oppmerksomhet. Grunnen synes å ha vært at i alle fall noen av de leger som har forklart seg, har gitt uttrykk for at det mest sannsynlige er at skaden er påført under selve operasjonen. Man står derfor på dette punkt uten nærmere opplysninger om mulige skadefaktorer eller eventuell manglende påpasselighet fra pleiepersonalets side.Det kan da ikke legges til grunn at det i denne fase har vært utvist en uaktsemhet som har forvoldt skaden.

Etter dette er jeg kommet til at det ikke er slik sannsynlighetsovervekt

Side:1308

for at skaden kan tilbakeføres til forhold som kan bebreides personalet som uaktsomhet, at erstatningsgrunnlag kan sies å foreligge. Man står med andre ord overfor en del av den risiko for uhell som følger av ethvert operativt inngrep av noen betydning, og som pasienten må bære, om operasjonen ønskes utført.

Ankemotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger bare for Høyesterett. Lagmannsrettens dom blir etter dette å stadfeste.

Anken har ikke ført frem. Saken har dog frembudt slik tvil og vært av en slik vanskelighetsgrad at den ankende part som vant saken for byretten, må sies å ha hatt rimelig grunn til å søke den prøvet for Høyesterett. Saksomkostninger vil derfor ikke bli tilkjent for høyesterettssaken.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Skåre: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Trykkskader på ulnarisnerven er en skadeform som er vel kjent i legevitenskapen. Slike skader forekommer sjelden - hvilket vel har sammenheng med at de kan unngås med enkle midler: Albuen skal ligge lett og mot et bløtt og jevnt underlag.

De generelle tiltak mot slik skade er så vidt jeg kan skjønne ikke alltid tilstrekkelige hvor pasienten på en eller annen måte er predisponert for skaden. Slik predisposisjon er imidlertid ikke påvist hos Grete Osnes. Jeg viser for så vidt til den uttalelse som er avgitt av dr. Tysvær og hvor det blant annet uttales at nerven har normalt leie, og at det ikke forelå hypermobilitet. Det er antydet fra de sakkyndiges side at individuelle forhold kan ha hatt betydning for resultatet også i det foreliggende tilfelle, men jeg forstår det slik at her bare antydes variasjoner innenfor det normale, og at de foran nevnte generelle forholdsregler skulle være tilstrekkelige også i forhold til Grete Osnes.

Ut fra dette må jeg trekke den slutning at når det i det foreliggende tilfelle inntrådte en skade, så skyldes dette en feil eller uregelmessighet ved gjennomføringen av de forholdsregler som skal tas under enhver operasjon hvor armen plasseres som i vårt tilfelle.

Jeg anser imidlertid ikke det jeg her har påpekt som tilstrekkelig til å trekke den konklusjon at det foreligger et erstatningsansvar for sykehuseieren: Avgjørende blir det om feilen eller uregelmessigheten skyldes uaktsomhet «idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten» er satt til side, jfr. erstatningslovens §2-1.

Når det gjelder de hypoteser som har vært fremsatt med hensyn til de feil eller uregelmessigheter som kan tenkes å ha forårsaket skaden - en opplisting som for øvrig ikke kan bli uttømmende - viser jeg til førstvoterendes gjennomgåelse. Jeg finner det unødvendig å

Side:1309

utdype det som sies i denne forbindelse, og jeg ser heller ikke grunn til å påpeke noen alternativer som mer sannsynlige enn andre. Avgjørende for meg er at man har med en komplikasjonsmulighet å gjøre som ifølge de sakkyndige skal være kjent for det personale som har med pasienten å gjøre under operasjonen og oppvåkning, at de forhold som kan medføre komplikasjonen er lett synlige - som nevnt utelukker jeg spesiell predisposisjon hos pasienten i det foreliggende tilfelle - og at det er teknisk meget enkelt å utelukke disse skadefaktorer eller rette på feil som oppstår underveis. På denne bakgrunn finner jeg det tilstrekkelig sannsynliggjort at skaden i dette tilfelle skyldes uaktsomhet som enten knytter seg til manglende informasjon eller innsikt eller svikt ved den oppmerksomhet pasienten bør følges med. I forbindelse med det sistnevnte alternativ bemerkes at det ikke under prosedyren er gitt nærmere opplysninger som viser at oppgavene for de ansvarlige er så mange og kompliserte at oppmerksomhet ikke med rimelighet kan gis også til forhold som har med ulnarisnerven å gjøre.

Siden jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon.

Dommer Christiansen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Michelsen.

Dommerne Aasland og Mellbye: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (sorenskriver John Parr): - - -

Retten bemerker:

Det er etter hovedforhandlingen på det rene at fru Osnes er påført en lesjon av nervus ulnaris i høyre albueregion. Om hennes besvær som er en følge av denne lesjon henvises til fremstillingen av dr. Røyneland foran.

Etter de sakkyndiges enstemmige oppfatning er det videre på det rene at denne lesjon av nerven er påført under den to timer lange operasjonen med total amnese den 6.2.1973 på Fylkessykehuset i Ålesund.

Det synes videre på det rene at - det under denne operasjon kun var tilstede 3 personer: Kirurgen dr. Hanken, samt de to sykepleiersker som har avgitt forklaring ved bevisopptak.

Som følge av de 41/2 år som er hengått siden operasjonen husker de to sykepleiersker intet av betydning. Dr. Hanken har ikke forklart seg som vitne, men det kan vel muligens være tvilsomt om han husker noe av en operasjon for så lang tid siden.

Som følge av at der ikke foreligger noen form for vitnebevis er retten i hel uvisshet om hva der har passert under operasjonen. Man vet ikke noe sikkert om hvorledes pasienten har vært leiret. De av sykehusets leger som har forklart seg har antatt at leiringen har vært på ryggen, at høyre hånd har vært leiret i en armstol etc. Mht. hvorledes der ellers er gått frem har man intet grunnlag for å si konkret hva der er skjedd, man har måttet ty til en henvisning til de såkalte hjelperutiner.

Ved den bevisbedømmelse som herom må foretas går retten ut fra, som de oppnevnte sakkyndige at skaden på nerven skyldes fysiologisk trykk på

Side:1310

denne under operasjonen. Av dette forhold alene kan man imidlertid ikke trekke den slutning at der er gjort subjektiv tilregnelig feil fra noen av dem som medvirket ved operasjonen.

Hva som imidlertid er på det rene er følgende:

Hvis sykehuset, dengang lesjonen bevislig ble kjent for ledelsen, nemlig 11/2 måned etter operasjonen, hadde tatt skritt til å sikre bevis for hva der hadde foregått under operasjonen, så ville antagelig uvissheten om ansvarsforholdet ikke ha foreligget. Retten antar at det ville ha vært en enkel sak for sykehusets ledelse å få klarlagt hva der faktisk var passert under operasjonen dersom sykehuset hadde tatt affære straks skaden var kjent.

Det ville formentlig ha vært en enkel sak for ledelsen å få dette klarlagt, f.eks. ved et fellesmøte med aktørene. Så er ikke gjort, og retten finner å burde bebreide sykehusets ledelse at det ikke er foretatt.

Følgen for skadelidte er at den normale bevisbyrde er uoverstigelig. Etter 41/2 år kan intet opplyses om hva der skjedde under operasjonen. Sykehuset hadde umiddelbart etter den beste anledning til å sikre de bevis som det var mulig å sikre.

For sykehusets ledelse var det meget snart etter operasjonen av fru Osnes på det klare at hun under operasjonen eller i forbindelse med denne var blitt påført en nerveskade, som meget mulig ville bli varig, og i et så vesentlig organ som høyre hånd.

Sykehusets reaksjon da nerveskaden blir klarlagt er å gi fru Osnes undersøkelse og adekvat behandling. Dette må selvsagt ansees som det viktigste.

Uviktig er det imidlertid ikke at sykehuset unnlater å skaffe de nødvendige, enkle opplysninger som må til for å avgjøre ansvarsspørsmålet, opplysninger og bevis som ennå er ferske.

Dette fremtrer som ønskelig og nødvendig, for det første av hensyn til pasienten selv og et eventuelt erstatningskrav som det foreliggende.

Men hensynet til sykehusets eget eventuelle erstatningsansvar og hensynet til sykehusets assurandør burde også ha talt med i den situasjon som forelå.

Endelig burde hensynet til en eventuell korreksjon av mulig feil rutine ha tellet med.

Det kan konstateres at sykehuset praktisk talt intet har gjort for å sikre disse bevis. Det som er fremskaffet og fremlagt er utelukkende erklæringer fra leger som ikke selv deltok i operasjonen. Heller ikke har disse leger eksaminert de aktuelle aktører for å komme på spor av eventuelle feil.

De erklæringer og utsagn som er avgitt også av sykehusets ledelse er knappe og uklare og utilstrekkelige til avgjørelse av om der foreligger ansvar.

Det ser for retten ut som sykehusets ledelse og de impliserte leger har vært seg mindre bevisst nødvendigheten og ønskeligheten av å få avklaret selve ansvarsforholdet. Dette til tross for at det burde kunne forståes at viktige interesser derved lider skade, slik som nevnt foran.

Det synes helt på det klare at sykehuset således har gitt sin egen assurandør utilstrekkelige opplysninger, det samme gjelder skadelidtes advokat, som er blitt møtt med liten beredvillighet fra sykehusets side når det gjelder å utrede selve ansvarsspørsmålene, og å gi adekvate opplysninger.

Etter det som foreligger antar retten at det ikke kan bebreides fru Osnes at det er gått så lang tid før sak er reist, uten at en her skal gå inn på alle detaljer.

Side:1311

Det foreligger to muligheter som skadeårsak: Enten er det fysiologiske trykk på nerven som er skadens årsak forårsaket ved en feil fra det personalet som medvirket før og under operasjonen. Alternativt er skadeårsaken fysiologisk trykk som ikke skyldes en slik feil. Etter de sakkyndiges forklaring ser en helt bort fra at skaden kan skyldes særegne omstendigheter ved nerven eller dens omgivelser hos pasienten selv, uavhengig av den foretatte leiring og narkose m.m.

Under henvisning til at det er sykehuset som i det vesentlige må bebreides at saken foreligger slett opplyst, finner retten å burde statuere ansvar for sykehuset. En legger til grunn at skaden skyldes feilaktig leiring av armen til fru Osnes under amnesen. Retten kan ikke angi hvilken eller hvilke personer feilen kan føres tilbake til, men den gjelder jo i første rekke det personalet som hadde ansvar for leiringen.

Selv om slike skader, som påvist av den sakkyndige, forekommer sjelden, så er de godt kjent. De som er ansvarlige for leiringen vil måtte vite at nerven der den passerer albuerillen ligger overfladisk til, slik at all forsiktighet må utvises.

Hvis sykehuset hadde reagert på den måte retten mener ville ha vært forsvarlig, straks skaden ble oppdaget, ville det neppe ha vært noen tvil om hvorvidt skaden skrev seg fra en subjektiv tilregnelig feil fra personalets side eller ei. Da så ikke er gjort, er det bare rett og rimelig at sykehuset får bære ansvaret for den skade som er inntrådt. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Odd Nørstebø, Erik Sølberg og sorenskriver Einar Raa): - - -

Lagmannsretten er kommet til at vilkårene for å ilegge erstatningsansvar ikke er til stede. - - -

Grete Osnes registrerte en nummenhet og kraftløshet i høyre hånd med en gang etter operasjonen den 6. februar 1973, og hun sa fra om det både ved legevisittene, da hun ble utskrevet fra sykehuset etter 8 dager og ved etterkontrollen etter 11/2 måned. Det ble opplyst til henne at slike plager etter en operasjon pleier å være forbigående. Utover i 1973 ble hun imidlertid inngående undersøkt og det ble igangsatt både fysikalsk behandling, røntgenbehandling og elektrisk behandling. Man fant at det forelå en lesjon av nervus ulnaris, som er den av hovednervene i armen som går nedover på utsiden av albuen og som er særlig utsatt for trykk og støt (den samme nerve som reagerer ved det såkalte «enkemannsstøt»). I begynnelsen av 1974 ble det fastslått at nerven var varig skadet. Som nevnt innledningsvis, er den medisinske invaliditet bedømt til 15%.

Skaden er nærmere beskrevet i de legeerklæringer som er gjengitt i byrettens dom.

Partene har for lagmannsretten vært enige om at lesjonen av nerven har skjedd under operasjonen eller oppvåkningsperioden etter narkosen. Operasjonen hadde en varighet av henimot 2 timer. At skaden er skjedd da, forutsettes også av de sakkyndige. De regner det som sannsynlig, men ikke sikkert, at skaden er oppstått mens pasienten lå på operasjonsbordet.

Det er opplyst at journalen fra operasjonen ikke inneholder noe av betydning for saken. Operasjonen synes å ha gått etter programmet uten at det er registrert uregelmessigheter av noe slag. Ingen av de leger eller sykepleiere som deltok har husket noe av betydning. Det foreligger videre

Side:1312

ingen skriftlige instrukser som er gitt i forbindelse med operasjonen. Det er vanlig at instrukser ved ofte forekommende inngrep - som dette var - gis muntlig. I byrettens dom er nevnt det personale som ifølge journalen var med på operasjonen. Anestesilege var overlegen for anestesi-avdelingen. Per Roland. Han har forklart at han ikke var personlig til stede verken før eller under operasjonen. Etter det som er forklart innebærer dette ikke noe brudd på rutinen, hva lagmannsretten heller ikke kan legge til grunn. Den som hadde med narkosen og overvåkingen av pasienten å gjøre, var anestesisykepleier Karin Sandvik.

Grete Osnes husker at det var høyre arm som ble lagt på armbrettet og brukt til intravenøs vesketilførsel. Det er sannsynlig at armen ble leiret til armbrettet med håndflaten ned. Det er det mest brukte. Under operasjonen lå hun på ryggen. Det er ikke påvist anatomiske egenheter ved armen som kan tyde på at hun var mer utsatt for ulnaris-lesjon enn andre.

Ved leiringen av armen søker man ved sykehuset å forhindre at det blir trykk mot nerven i albueregionen, og de armbrett som brukes er polstret med skumgummi. Støtteputer brukes i tillegg. For å sikre mot at armen glir ned av armbrettet blir den bundet fast, men man gjør dette på en måte som ikke fører til at nerven utsettes for trykk. Flere av de sakkyndige har forklart at det faremoment som knytter seg til at nervus ulnaris blir liggende mot noe hardt, en hard kant, brett på skjorteermet e.l., er alminnelig kjent av leger og det personale som assisterer ved narkose og operasjoner.

Ut fra forklaringene fra spesiallegene Alf Tysvær og Harald Hellebust, legger lagmannsretten til grunn at den oppståtte skade må skyldes at nervus ulnaris har vært utsatt for trykk med en varighet av iallfall noen minutter. De sakkyndige sier dette med «god sikkerhet». Størrelsen av trykket kan man imidlertid ikke slutte noe om. Man ser bort fra at skaden kan være oppstått ved intravenøs infusjon, som er en mulighet som enkelte holdt åpen til å begynne med.

Spesiallege Alf Tysvær, som er den av de sakkyndige som er anmodet særskilt om å uttale seg om hvordan ulnarislesjonen kan tenkes å være oppstått, har redegjort for at man har erfaring for at pasienter etter operasjoner med narkose har nummenhetsfølelse og andre plager med den hånd som har vært lagt på armbrettet, men at det er særdeles sjelden at det oppstår varige skader. Det er et gjennomgående trekk for ulnarisskadene fra operasjonsbordet at man ikke lykkes i å fastslå selve årsaken til skaden.

Tysvær har referert 3 avhandlinger om slike skader.

Den første gjelder en undersøkelse ved Karolinska Sjukhuset i Stockholm (Dhunér, Anesthesiology II, 1948), som viser at av 30.000 utførte narkoser oppsto det lammelser i 31 tilfeller, hvorav 8 (ikke 11 som nevnt i byrettens dom) gjaldt nervus ulnaris. Av disse 8 pasienter var det bare 1 som fortsatt hadde plager etter 9 måneder.

Den andre avhandlingen er fra USA (Wadsworth/Williams, British Medical Journal, 1973) og omtaler 12 tilfeller av ulnarisskader, hvorav 10 ble tilbakeført til operasjonsbordet eller sykehusseng. Dette var varige skader. Muligheten for skader fantes å være til stede også etter operasjonen. Pasienten ligger i en slags rus og er ikke bevisst hvordan han ligger.

Den tredje avhandlingen er fra Allmänna Sjukhuset i Malmö (Ekerot, Scand J Plast Reconstr Surg II, 1977) og omhandler blant annet 19 tilfeller av ulnarisskader under narkoser. Det lot seg ikke gjøre å finne ut hvilken stilling

Side:1313

pasientenes arm hadde hatt under operasjonen. Det var gått 4 uker eller mer. Det ble undersøkt etter predisponerende egenheter. Ikke hos noen forelå tidligere skader, påleiringer e.l., men for 5 ble anmerket hypermobilitet vedkommende nerven.

Tysvær kan ikke si noe bestemt om hva som kan tenkes å ha trykket mot nerven i dette tilfelle og hvilken feilmulighet som eventuelt er sannsynlig.

Etter gjeldende rett vil et erstatningskrav måtte bygges på at den oppståtte skade har sin årsak i bebreidelige forhold fra sykehusets side.

Verken i lovgivning eller rettspraksis har man i dette tilfelle i dag støtte for å overføre sykehuset ansvar på objektivt grunnlag. Det anses i den forbindelse tilstrekkelig å vise til bemerkninger i Høyesteretts dom inntatt i Rt-1978-482.

Lagmannsretten finner heller ikke å kunne kjenne sykehuset erstatningsansvarlig med den begrunnelse som byretten har brukt. Sykehusets muligheter til å finne tilbake til skadeårsaken, har vært viet oppmerksomhet under ankeforhandlingen. Det kan trekkes den konklusjon at det er lite sannsynlig at det ville ha gjort noe fra eller til at man hadde satt i gang undersøkelser straks skaden ble meldt. Sykehuset kan ikke være å bebreide når det gjelder de etterfølgende forhold eller for sakens opplysning. Det henvises til det refererte materiale fra utlandet.

Når det gjelder spørsmålet om å overføre sykehuset ansvar for erstatningsbetingende feil eller uaktsomhet i forbindelse med operasjonen av Grete Osnes, bemerker lagmannsretten først at det ikke synes å være noe å si på de benyttede rutiner. De forholdsregler som sykehuset tar for å unngå trykk mot den utsatte nerven i albue-regionen, blant annet med bruk av polstrede armbrett, er de samme som anvendes overalt. Under sykehusets egen utdannelse av personale til operasjonsstuene gjør man særskilt oppmerksom på risikomomentet. Det er opplyst at anestesisykepleieren som overvåket pasienten, samt de tilførsler som skjer gjennom armen og armens stilling, skal være til stede under hele operasjonen og også alltid er det. Ved sykehuset har man hatt inntil 5.500 narkoser årlig siden 1972. Tilsvarende ulnarisskade har ikke vært meldt.

Det er ikke holdepunkter for at det under denne operasjonen var noen teknisk svikt eller hendte noe uforutsett, slik at det av den grunn har vært et avvik fra de innarbeidede rutiner.

Det avgjørende spørsmål blir om man av skaden og dens omfang kan slutte tilbake til at det på en eller annen måte er gjort en feil eller utvist manglende påpasselighet hos noen som hadde med Grete Osnes å gjøre under operasjonen eller oppvåkningsperioden. Lagmannsretten har forstått de sakkyndige slik at man ikke kan gjøre det. Det materiale som foreligger viser ikke hva som skal til av trykk mot nerven, varighet m.v. Lagmannsretten blir stående ved at selve årsaken til skaden kan være en detalj som ikke med nødvendighet fremtrer klart for personalet, og at man har å gjøre med en komplikasjon etter en operasjon som kan oppstå selv om alle har gjort sitt beste.

Fylkeskommunen blir etter dette å frifinne. - - -