Rt-1982-1827
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1982-12-22 |
| Publisert: | Rt-1982-1827 (413-82) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 222B/1982 |
| Parter: | Statsadvokat Hans Holen, aktor mot 1. A, 2. B (forsvarer høyesterettsadvokat Ole Jakob Bae). |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Holmøy, Hellesylt, Tønseth, Bølviken |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1887) §295, §329, §331, §336, Straffeloven (1902) §192, §113, §332, §393 |
Dommer Sinding-Larsen: Gulating lagmannsrett avsa den 17. september 1982 dom med denne domsslutning:
«1. A dømmes for forbrytelse mot straffeloven §192 første ledds 2. straffalternativ, til fengsel i 2 - to - år og 6 - seks - måneder, hvorfra går 168 - ethundreogsekstiåtte - dager for utholdt varetektsfengsel.
2. B dømmes for forbrytelse mot straffeloven §192 første ledds 2. straffalternativ, til fengsel i 2 - to - år og 6 - seks - måneder, hvorfra går 168 - ethundreogsekstiåtte - dager for utholdt varetektsfengsel.»
Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold viser jeg til lagmannsrettens dom.
Begge de domfelte har påanket dommen. A har prinsipalt anket over saksbehandlingen og subsidiært over straffutmålingen. B s anke gjelder bare straffutmålingen, men forsvareren har fremholdt at hvis A s anke over saksbehandlingen fører frem, må dommen oppheves også for så vidt angår B.
Jeg er kommet til at anken må forkastes.
Forut for hovedforhandlingen begjærte A s forsvarer politiavhør av tre menn, idet han opplyste at fornærmede i 1974 og 1978 var domfelt for tyverier fra dem, i ett tilfelle mens hun var på vedkommende manns hotellrom, i de to andre tilfelle mens mannen oppholdt seg i hennes bolig. Han tok først spørsmålet opp i brev av 24. august 1982 og anførte her blant annet:
«Undertegnede har også ubekreftede og tildels upålitelige opplysninger som går ut på at hun over tid har drevet som prostituert.
Til tross for upåliteligheten i disse opplysninger, søker jeg å sjekke hvorvidt dette er korrekt.»
I et senere brev av 9. september skrev forsvareren blant annet:
«I hvert fall en av de tiltalte i den aktuelle voldtektsak, påstår at fornærmede i saken deltok frivillig i den aktuelle seksuelle handling.
Handlingen i seg selv er av en slik karakter, at dette normalt vil ha formodningen mot seg. Jeg går ut i fra at en lagrett eller i hvert fall store deler av en lagrett vil dele den oppfatningen.
Dersom man imidlertid står overfor en person som ikke kan anses å ha de normale normer vedrørende seksualitet, svekkes denne presumpsjon.
Undertegnede har fått opplyst at C således har en avvikende seksualnorm. Det er dette som ønskes undersøkt ved at de tre navngitte personer avhøres vedrørende hvilken forbindelse de har hatt med fornærmede tidligere, eventuelt hvorvidt de har vært hennes kunder.»
Statsadvokaten i Hordaland fant ikke å kunne etterkomme begjæringen og oversendte den til lagmannen i Gulating i samsvar med straffeprosessloven §295. I sitt oversendelsesbrev anførte han at vitnene ikke vedkom saken, og at det var tale om bevisførsel om et vitnes troverdighet i sin alminnelighet. Den 15. september 1982 - dagen etter at han var forelagt spørsmålet - meddelte lagmannen at han fant «å måtte avslå forsvarerens begjæring om vitneførselen, jfr. straffeprosessloven §295 og §336».
Under hovedforhandlingen den 16. september 1982 - dagen etter at lagmannens beslutning var truffet - ble spørsmålet om avhør av de tre vitner ikke tatt opp, men forsvareren ønsket å stille fornærmede spørsmål om hennes forhold til de tre. Advokat Lillebergen, som var oppnevnt som advokat for fornærmede, jfr. straffeprosessloven §113 flg., protesterte mot dette. I rettsboken er det slikt protokollat:
«Adv. Lillebergen opplyste at tiltalte As forsvarer etter hva det opplyses om ville komme til å stille spørsmål som vedkom fornærmedes angivelige forhold til tre andre menn, og protesterte på fornærmedes vegne på at slike spørsmål stilles. Han viste til at ved lagmannens beslutning i går var vitneførsel av de tre oppgitte personer avskåret og mente at da burde det heller ikke gis anledning til å stille slike spørsmål til fornærmede.
Forsvareren, advokatflm. Steinfeld, anførte at det var ønskelig å stille slike spørsmål, men da også statsadvokaten hadde motsatt seg denne bevisførsel, traff retten beslutning om å nekte spørsmålene stillet, jfr. straffeprosessloven §336.»
Saksbehandlingsanken gjelder både lagmannens beslutning av 15. september og rettens beslutning under hovedforhandlingen.
Jeg peker først på at lagmannen i medhold av §295 bare kan treffe avgjørelse om begjæringer forsvareren har fremsatt overfor påtalemyndigheten under forberedelsen til hovedforhandlingen og bare med virkning for saksforberedelsen. Lagmannen kan ikke i forbindelse med avgjørelsen av en slik begjæring treffe avgjørelse om bevisføringen under hovedforhandlingen. Dette gjelder selv om han finner at bevis vil måtte avskjæres etter eksempelsvis §336. Dette er spørsmål som hører under retten under hovedforhandlingen. Forsvareren kunne således ha innstevnet de tre vitner og bedt retten ta standpunkt til bevisavskjæringsspørsmålet. Dette ble som nevnt ikke gjort.
En beslutning av lagmannen etter §295 kan ikke gjøres til ankegrunn, jfr. paragrafens annet ledd. Anken må knyttes til det som er foretatt under hovedforhandlingen. Det som ble protokollert, og som jeg alt har referert, kunne gi inntrykk av at lagmannens beslutning av 15. september også gjaldt spørsmålet om vitnene ville bli tillatt ført under hovedforhandlingen. Betydningen av denne uklarhet bør vurderes i sammenheng med det bevisavskjæringsspørsmål som ble avgjort av den samlede rett.
I ankeerklæringen og av forsvareren for Høyesterett er det anført at verken de tre vitner eller spørsmålene til fornærmede om de episoder da hun hadde vært i forbindelse med disse vitner, kunne avskjæres med hjemmel i straffeprosessloven §336. Dette er jeg enig i. Denne bestemmelse gjelder et vitnes - her fornærmedes - troverdighet «i sin alminnelighet». Det forsvareren for lagmannsretten ville ha belyst, var troverdigheten av den forklaring fornærmede avgav i den foreliggende sak, ikke hennes troverdighet i sin alminnelighet, og da gjelder ikke §336. Jeg viser her til Salomonsen I side 419 og Andenæs: Straffeprosess side 331, samt til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1929-1079.
Selv om det var en feil at §336 ble anvendt, betyr dette ikke uten videre at bevisførselen skulle ha vært tillatt. Retten måtte, når denne bestemmelse ikke kunne anvendes, ha vurdert om bestemmelsene i §331 kunne anvendes og avskåret bevisførselen dersom dens gjenstand ikke vedkom saken.
De spørsmål forsvareren ønsket å stille, hadde ingen direkte tilknytning til det saksforhold tiltalen gjaldt. Hensikten var å få frem mulige opplysninger om fornærmedes vandel som kunne gjøre det sannsynlig at hun frivillig hadde innlatt seg på slik seksuell omgang som saken angår - seksuell omgang med de to tiltalte samtidig.
Ikke et hvert spørsmål om fornærmedes tidligere seksuelle vandel kan sies å «vedrøre saken» i en voldtektssak. Det må være en forutsetning at de opplysninger som kan fremkomme, er slike som bør tillegges vekt ved avgjørelsen av skyldspørsmålet eller ved straffutmålingen.
I dette tilfelle ville forsvareren, som nevnt, få frem opplysninger om hvorvidt domfelte hadde hatt noe seksuelt forhold til tre menn som hun i 1974 og 1978 var dømt for å ha bestjålet. Jeg nevner at jeg forstår det slik at det i straffedommene ikke var direkte opplysninger om at det hadde vært noen seksuelle forbindelser, og det er ikke opplyst noe som tyder på at det har vært mer enn én mann i bildet i hvert tilfelle. Bevisførsel om disse eldre forhold kan etter mitt syn ikke sies å vedrøre spørsmålet om hvorvidt domfelte på det tidspunkt denne sak gjelder, kan tenkes å ha vært villig til å gå med på å ha seksuell omgang med to menn samtidig. Jeg finner etter dette at det ikke kan ha hatt betydning for sakens utfall at lagmannsretten uriktig har bygget på straffeprosessloven §336.
Det anføres videre i ankeerklæringen at det var en saksbehandlingsfeil at aktor, da A gav en annen forklaring for lagmannsretten enn den han hadde gitt for politiet, fikk adgang til å foreholde A hans politiforklaring ved å lese opp de enkelte avsnitt, slik at «alle de deler i politiforklaringen som vedrørte selve den påståtte voldtekt, i sin helhet stykke for stykke ble lest opp i retten». Dette hevdes å være i strid med §329 annet ledd, hvoretter det bare er tiltaltes tidligere rettslige forklaring som kan leses opp. Det anføres at forsvareren protesterte, men at lagmannen henviste til at tiltalte ikke kunne foreholdes sin forklaring på noen annen måte.
Etter §329 første ledd annet punktum bør tiltalte om hans forklaring i retten strider mot en han tidligere har avgitt, «gjøres oppmerksom derpå». Dette kan etter mitt syn ikke oppfattes så snevert at aktor ikke kan gjøre mer enn å peke på at det er motstrid. Det må også kunne gjøres oppmerksom på hva motstriden består i og hva som tidligere er forklart, for å få tiltalte til å redegjøre nærmere for ulikhetene i forklaringene. Det kan ikke sluttes av paragrafens annet ledd at dette ikke kan gjøres. Det som motsetningsvis kan sluttes av denne bestemmelse, er at tiltaltes utenrettslige forklaring ikke kan anvendes som selvstendig bevismiddel. I praksis vil det imidlertid, som også denne sak synes å vise, kunne være vanskelig å trekke en helt klar grense mellom foreholdelse av forklaringen i samsvar med første ledd og dokumentasjon av forklaringen som selvstendig bevismiddel.
Hvis påtalemyndigheten ønsker å føre bevis for hva tiltalte har forklart til politiet, kan dette gjøres ved å føre den polititjenestemann som har mottatt forklaringen, som vitne. Spørsmålet om opplesning av polititjenestemannens rapport i tillegg til eller istedenfor forklaring for retten reguleres av straffeprosessloven §332. Opplesning av en tidligere avgitt utenrettslig forklaring er ikke helt utelukket, men skal «i alminnelighet» ikke skje hvis muntlig avhør kan iverksettes, og det er i alle fall et vilkår at opplesning vil «bidra til sakens rette opplysning». I det foreliggende tilfelle var vedkommende polititjenestemann syk og møtte ikke som vitne. Saken måtte derfor ha vært utsatt om hans muntlige forklaring skulle innhentes da A for retten fragikk sin tidligere politiforklaring.
Det er ikke bestridt at A hadde forklart seg slik for politiet som det fremgikk av den forklaring han ble foreholdt. Når det heller ikke forelå noen absolutt hindring for at retten kunne gjøres kjent med hva han tidligere hadde forklart, kan jeg ikke se at det er en feil som kan ha hatt betydning for sakens utfall om politiforklaringen skulle være blitt tillatt opplest i en noe større utstrekning enn hjemlet i §329 første ledd.
Det hevdes videre å være en saksbehandlingsfeil at saken ikke ble utsatt slik at vedkommende polititjenestemann kunne ha gitt forklaring om de nærmere omstendigheter ved avhørene av A. Forsvareren bad imidlertid ikke om utsettelse på dette grunnlag, og jeg kan ikke se at det var tilstrekkelig grunn for lagmannsretten til å ta opp spørsmålet om utsettelse.
Jeg kan heller ikke se at det var en feil at lagmannsretten ikke besluttet utsettelse da det viste seg at vitnet B ikke møtte. Det han skulle forklare seg om, lå i tid noe forut for selve det straffbare forhold og synes å dreie seg om omstendigheter av nokså perifer betydning.
Jeg kan ikke se at det for noen av de domfelte er noe åpenbart misforhold mellom den straffbare handling og den idømte straff og finner at heller ikke ankene over straffutmålingen kan føre frem.
Jeg stemmer for denne kjennelse:
Ankene forkastes.
Dommer Holmøy: Jeg er enig med førstvoterende i at anken forkastes. Når det gjelder betydningen av at bevisførsel uriktig ble avskåret etter straffeprosessloven §336, bygger jeg imidlertid på et annet grunnlag enn førstvoterende.
Etter min mening kan det - slik førstvoterende gjør - anføres gode grunner for at den bevisførsel som det var spørsmål om, ikke kunne anses for å vedrøre saken og derfor kunne være avskåret etter straffeprosessloven §331 annet ledd. Anvendelsen av denne lovbestemmelse overfor de opplysninger som det i dette tilfelle kunne være spørsmål om, byr dog etter min mening på tvil med den rekkevidde denne bestemmelse har. Jeg legger imidlertid til grunn at bevisførsel om disse eldre forhold ikke kan ha hatt betydning for vurderingen i denne konkrete sak. Jeg finner derfor at det ikke er grunnlag for å oppheve dommen, jfr. straffeprosessloven §393 første ledd.
Dommer Hellesylt: Jeg mener at anken over saksbehandlingen må tas til følge fordi avskjæringen av spørsmålene til fornærmede uriktig er skjedd under henvisning til straffeprosessloven §336, uten at lagmannsretten har vurdert avskjæring etter §331 annet ledd. Jeg kan ikke se at det på grunnlag av de opplysninger som foreligger for Høyesterett, kan fastslås at bevisførselen ikke vedrører saken, slik at det kan antas at den feilen som er begått, ikke har hatt betydning for den avgjørelse om bevisavskjæring som ble truffet. Avskjæring av bevis må skje på bakgrunn av det konkrete saksforhold, og om dette foreligger for Høyesterett i det alt vesentlige bare tiltalebeslutningen og spørsmålene til lagretten. På dette grunnlag finner jeg heller ikke å kunne legge til grunn at feilen ikke kan ha virket inn på sakens utfall. Etter min mening må lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves.
Dommer Tønseth: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Sinding-Larsen.
Dommer Bølviken: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Holmøy.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:
Ankene forkastes.
Av lagmannsrettens dom (lagmann H.F. Marthinussen, ekstraordinær lagdommer sorenskriver Harald Hove og byfogd Erik Foss):
Ved tiltalebeslutning av 30. april 1982 har statsadvokatene i Hordaland satt 1. A, født xx.xx.1954, og 2. B, født xx.xx.1953, under tiltale ved Gulating lagmannsrett «til fellelse etter
straffeloven §192 første ledd, 2. straffalternativ - - -
ved at de
natt til lørdag den 3. april 1982 i Bergen, i tiden mellom ca kl. 04.00 og ca kl. 04.14, i stuen i en leilighet i 2. etasje i - - -, mens de begge holdt C fast, liggende på gulvet, dro av henne klærne og nr. 1, A, førte sitt kjønnslem inn i hennes skjede og gjorde samleiebevegelser og nr. 2, B, førte sitt kjønnslem inn i hennes munn, alt mens hun skrek og kjempet imot det hun maktet, og nr. 2, B, slo henne flere ganger i ansiktet, eller medvirket hertil.»
Tiltalte nr. 1, A, har opplyst at han er tømrer, - - -, han er ugift og har ingen å forsørge, og har oppgitt at han har en inntekt på ca kr. 100000 og at han har 9-årig skole og 3 års yrkesskole. Han har 2 betingete dommer, for overtredelse av den militær straffelov og senest i 1978 for bilbrukstyveri.
Han har ikke erkjent seg straffskyldig.
Tiltalte nr. 2, B, har opplyst at han er vakt ved en restaurant - - -, han er ugift og har ingen å forsørge, han har opplyst at han har en inntekt på ca kr. 60000 og at han har 9-årig skole. Han har 2 straffedommer, hvorav én betinget, for legemsfornærmelse, han er likeledes dømt for skadeverk, som han senere også har vedtatt en bot for, og er senest dømt i 1980 for promillekjøring til 45 dager fengsel.
Han har ikke erkjent seg straffskyldig.
Etter lagrettens kjennelse er begge de tiltalte skyldige i samsvar med tiltalen. Retten legger lagrettens kjennelse til grunn for dommen. De tiltalte blir dømt for forbrytelse mot straffeloven §192 første ledd, 2. straffalternativ
Straffen fastsettes i samsvar med statsadvokatens påstand til fengsel i 2 år og 6 måneder for hver. Ved straffutmålingen er det i skjerpende retning lagt til grunn at fornærmede av de to tiltalte i fellesskap ble utsatt for brutal vold og meget grove seksuelle krenkelser av sterkt nedverdigende karakter, slik det fremgår av handlingsbeskrivelsen i tiltalen. For tiltalte B dreier det seg om medvirkning til påtvunget samleie, men hans egen handling innebærer også en påtvunget seksuell omgang i seg selv. Retten kan ikke finne at det er noen særlig forskjell i straffeskyld for de to tiltalte når det gjelder deres samvirke i forbrytelsen. Etter det opplyste hadde de to truffet fornærmede tidligere på kvelden, sannsynligvis på en restaurant, og det ble til at hun ble med dem til leiligheten hvor voldtekten fant sted, for å fortsette å feste der. Fornærmede har for så vidt innlatt seg med de to tiltalte, men etter hva retten legger til grunn, ikke på en slik måte at de kunne ha grunn til å tro at hun var villig til å ha seksuell omgang med dem. Retten må også legge til grunn at de to gikk på henne uten at hun da hadde gitt noen foranledning til det. Retten kan heller ikke se at det foreligger andre nevneverdige formildende omstendigheter. Det er fremlagt opplysninger fra A s skoletid om at han var evnemessig retardert. Noen vekt på dette finner retten ikke å kunne legge i denne sammenheng. På den annen side kan det heller ikke tillegges noen særlig betydning at B tidligere er straffet for legemsfornærmelse. - - -