Rt-1985-483

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-04-26
Publisert:	Rt-1985-483 (156-85)
Stikkord:	Forvaltningsrett, Erstatningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 26. april 1985 i l.nr. 70 B/1985
Parter:	Halden kommune (advokat Svein Arild Pihlstrøm - til prøve) mot Fritidsconsult A/S (h.r.advokat Olav Hestenes).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Langvand, Hellesylt, Røstad, Schweigaard Selmer
Lovhenvisninger:	Alkoholloven (1927), Alkoholloven (1927) §24, §21, §23

Dommer Sinding-Larsen: Fritidsconsult A/S, som ble registrert i firmaregistret 18. april 1979 med Jon Larsen som styreformann, overtok i mai 1980 Fernando Diskotek i Halden fra den tidligere eier, Kenneth Gunneriussen. Diskoteket, som i 1976 hadde fått avslag på søknad om skjenkebevilling, fikk 14. februar 1978 skjenkebevilling med Jan Erik Pedersen som bevillingshaver. Etter overdragelsen beholdt diskoteket skjenkerett på grunnlag av Pedersens bevilling. Skjenkebevillingen utløp i likhet med de øvrige skjenkebevillinger i Halden 1. april 1980. Det ble søkt om fornyet bevilling med Pedersen som bevillingshaver. I brev av 25. januar 1980 meddelte politimesteren Pedersen at han etter en samlet vurdering ikke fant å kunne tilråde at bevilling ble gitt. I brev av 22. februar 1980 meddelte rådmannen at han ikke hadde kunnet anbefale bevilling, samtidig som han vedla sin innstilling av 21. februar og opplyste at denne ville bli behandlet av formannskapet 26. februar. Styreformannen i Fritidsconsult A/S, Jon Larsen, trakk deretter i brev av 26. februar Pedersens søknad tilbake og meddelte at det ville bli sendt inn ny søknad med ham selv som bevillingshaver. Rådmannen refererte dette brevet i formannskapets møte samme dag. Rådmannen hadde i sin innstilling foreslått i alt 16 søknader innvilget. Etter forslag fra varaordføreren vedtok formannskapet å innstille på at det skulle settes et tak på 17 bevillinger. Det var en forutsetning at det i tillegg til de 16 som var innstilt av rådmannen, senere skulle gis bevilling til Fredriksten Kro, som eides av kommunen, og som var under gjenoppbygging etter brann.

Søknad fra Fernando diskotek med Larsen som bevillingshaver ble sendt rådmannen den 6. mars 1980. Den forberedende behandling av søknaden var ikke avsluttet da kommunestyret behandlet skjenkerettssøknadene den 11. mars og vedtok å sette et tak på 17 bevillinger og samtidig innvilget de 16 søknader hvor rådmannen hadde innstilt på innvilgelse. Larsens søknad ble behandlet i kommunestyremøte den 6. mai 1980 og avslått.

Ved stevning av 14. januar 1981 anla Fritidsconsult A/S sak mot Halden kommune med påstand om at bystyrets vedtak av 6. mai 1980 var ugyldig, og om at kommunen skulle betale en erstatning begrenset oppad til kr. 1000000.

Halden byrett, satt med domsmenn, avsa den 28. juni 1982 dom med slik domsslutning:

«1. Halden kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Fritidsconsult A/S påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett som den 21. oktober 1983 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Halden kommunestyres vedtak av 6. mai 1980 om å avslå søknad fra Fritidsconsult A/S v/Jon Larsen om skjenkebevilling kjennes ugyldig.

2. Halden kommune betaler erstatning til Fritidsconsult A/S med 700000 - syvhundretusen - kroner med tillegg av 15 - femten - prosent årlig rente fra 16. januar 1981 til betaling skjer.

3. I saksomkostninger for byrett og lagmannsrett betaler Halden kommune til Fritidsconsult A/S 65650 - sekstifemtusensekshundreogfemti - kroner.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Dommen er avsagt under dissens, idet en lagdommer stemte for at kommunen skulle frifinnes.

Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Halden kommune har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lovanvendelsen og bevisbedømmelsen.

Den ankende part, Halden kommune, har i det vesentlige anført:

Byrettens fremstilling av saksforholdet er i det alt vesentlige riktig.

Kommunens behandling av Fritidsconsults søknader om skjenkebevilling må ses på bakgrunn av at den skjenkebevilling som ble gitt i 1978, før Fritidsconsult overtok, ble gitt etter flere søknader og mot politiets og edruskapsnemndas uttalelser og rådmannens innstilling. Det har således fremstilt seg som meget tvilsomt om det overhode burde være skjenkerett ved dette etablissementet.

Forslaget om et tak på 17 skjenkebevillinger ble fremsatt av varaordføreren etter at skjenkerettsspørsmålet den 21. februar 1980 var behandlet i Halden Arbeiderpartis representantskap. Etter de foreliggende vitneforklaringer må det anses på det rene at taket på 17 ble satt ut fra et ønske om å begrense antallet bevillinger, men uten at de bedrifter som hadde bevilling i forrige periode og drev skjenkested, skulle settes utenfor. Av rådmannens innstilling av 21. februar 1980, som forelå da møtet ble holdt, fremgikk at Pedersen som hadde bevilling for Fernando, ikke hadde utøvet skjenkeretten på forsvarlig måte, og at rådmannen frarådet bevilling. Det ble derfor lagt til grunn at det ikke burde gis bevilling til Fernando, og at de øvrige 16 eksisterende skjenkesteder burde få sin bevilling fornyet. En bevilling burde stå åpen til Fredriksten Kro. Derved fremkom tallet 17.

Det vedtak som Arbeiderpartiets representantskap hadde truffet om tak på antall bevillinger, ble ansett bindende for partiets kommunestyregruppe inntil det ble endret i forbindelse med behandlingen av fire søknader våren 1982.

Ved den rettslige vurdering av saken må utgangspunktet være at et kommunestyre står meget fritt i sine avgjørelser av skjenkerettsspørsmål. Domstolenes prøvingsadgang er begrenset. Den må antas å være enda mer begrenset her enn ved skjønnsmessige avgjørelser ellers. Domstolene må være ytterst liberale når det gjelder å trekke grenser for de hensyn kommunestyrets medlemmer kan ta, jfr. Rt-1933-549 (Rådhushospitset) og Rt-1965-712 (Georges).

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil.

Det bestrides at Fritidsconsult har fått noe løfte fra rådmannen om at selskapets søknad av 6. mars 1980 skulle bli behandlet av kommunestyret, sammen med de øvrige søknader.

Fra ankemotpartenes side er tidligere anført at det foreligger en ulovlig motivering, men det er ikke angitt noe om hvilke ulovlige motiver som i tilfelle skulle ha foreligget. Ankemotparten må ha ment at avgjørelsen er vilkårlig eller representerer en ugrunnet forskjellsbehandling ved at Fritidsconsult rammes av det fastsatte tak på 17 bevillinger. Kommunestyret måtte imidlertid ha adgang til å treffe et generelt vedtak om et slikt tak som utgangspunkt for søknadsbehandlingen. Alkoholloven §24 har direkte hjemmel for en slik antallsbegrensning hvis avgjørelsesmyndigheten delegeres til formannskapet. Når kommunestyret selv beholder avgjørelsesmyndigheten, virker et slikt vedtak som en retningslinje for kommunestyrets egen behandling av søknadene, selv om det ikke er bindende i den forstand at kommunestyret ikke selv kan endre det, slik det også skjedde i 1982. En begrensning av antall skjenkesteder må være lovlig så lenge den beror på en saklig avveining, noe den gjør i dette tilfelle. Alle søknader ble vurdert etter samme retningslinjer før tallet på 17 bevillinger ble fastsatt 11. mars 1980.

Etter loven §23 skal bevilling gis til en bestemt person. Selve skjenkestedet eller et selskap som driver et skjenkested kan ikke få bevilling. En bevilling kan imidlertid bare utøves på et godkjent skjenkested, jfr. §21 femte ledd. Avgjørelsen av om bevilling skal gis, skjer derfor på grunnlag av en vurdering både av den person som skal utøve bevillingen, og av skjenkestedet. Bevilling vil ikke bli gitt selv om søkeren personlig må anses kvalifisert dersom det er avgjørende innvendinger mot stedet f.eks. på grunn av det strøk det ligger i, eller det klientell som søker dit. I det foreliggende tilfelle var det innvendinger også mot skjenkestedet, og disse bestod selv om det i annen omgang ble søkt om bevilling for Larsen som verken politiet eller rådmannen hadde innvendinger mot.

At det dreiet seg om et igangværende skjenkested, kunne tale for ny bevilling, men forutsetningen var da at bevillingen hadde vært utøvet på uklanderlig vis. Det må kunne belastes Fritidsconsult og selskapets disponent, Larsen, at det ikke ble sørget for en forsvarlig utøvelse av skjenkeretten. Vurderingen av søknaden for Fernando var således ikke bare avhengig av Pedersens forhold.

Kommunestyret hadde et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere Fernando da skjenkebevillingene ble behandlet og taket fastsatt 11. mars 1980. At søknad med Larsen som skjenkerettsutøver ikke var til behandling, må bebreides Fritidsconsult som for sent tok konsekvensen av Pedersens uheldige utøvelse av bevillingen. Kommunestyret hadde et legitimt ønske om å begrense antallet skjenkebevillinger og traff avgjørelse om slik begrensning i det møte som var avsatt til det. Kommunestyret måtte treffe avgjørelsene før skjenkerettsperioden utløp 31. mars 1980. En omberammelse av kommunestyremøtet kunne vanskelig foretas.

Det bestrides ikke at det da kommunestyret behandlet Larsens søknad 6. mai 1980, bare ble henvist til taket, og at Arbeiderpartiets bystyregruppe da anså seg bundet av vedtaket om tak på bevillingsantallet i den forstand at representantene bare ville kunne stemme for bevillinger ut over 17 etter ny behandling i partiet. Man kan imidlertid ikke derav slutte at det er feil ved vedtaket av 6. mai. Vedtaket må ses i sammenheng med det tidligere generelle vedtak om antall bevillinger. Spørsmålet var i mai 1980 om det var grunn til å fravike generelle retningslinjer som var fastsatt. At det var adgang til å fastsette generelle retningslinjer, kan ikke være tvilsomt.

Hvis det skulle foreligge feil ved saksbehandlingen, fører dette ikke uten videre til at kommunestyrets vedtak må anses ugyldig. Feilen får bare betydning dersom den kan ha hatt betydning for avgjørelsen, jfr. forvaltningsloven §41, og det må antas at Fernando ville ha blitt nektet skjenkerett selv om Larsens søknad var blitt vurdert uavhengig av «taket». Det vises til den tvil som var til stede da Fernando i 1978 fikk skjenkerett, til den uheldige måte skjenkeretten var blitt utøvet på og til vitneforklaringer fra kommunestyremedlemmer, særlig daværende ordfører og varaordfører, som viser at man under enhver omstendighet så negativt på skjenkerett for Fernando.

Fritidsconsults påstand om ugyldighet bygger på at Fernando er blitt vilkårlig eller sterkt urimelig behandlet. Etter den ankende parts syn skal det svært meget til for at en ugyldighetspåstand skal kunne tas til følge på dette grunnlag, når det kan konstateres at kommunestyret hadde reelle grunner til å avslå søknaden.

Kommunen erkjente for lagmannsretten å være erstatningsansvarlig dersom kommunestyrets vedtak om å nekte bevilling var ugyldig. Det ble imidlertid da forutsatt at retten ville ta standpunkt til om det var grunnlag for å nekte bevilling. Dersom bystyrets vedtak skulle bli ansett ugyldig utelukkende på grunn av mangler ved saksbehandlingen, må det i tillegg være et vilkår for erstatning at det anses sannsynliggjort at kommunestyret med en riktig saksbehandling ville ha innvilget søknaden. Etter den ankende parts syn må det tvert imot anses godtgjort at kommunestyret ikke under noen omstendighet ville ha innvilget skjenkerett etter de opplysninger man hadde ved avgjørelsen den 6. mai 1980.

Lagmannsrettens erstatningsberegning er under enhver omstendighet uholdbar. Fritidsconsult hadde fremsatt krav om erstatning for tapte investeringer. Lagmannsretten har ikke akseptert dette, men har gitt erstatning med kr. 700000 for det tap Fritidsconsult ble påført ved ikke å kunne selge virksomheten med skjenkerett. Kommunen kan ikke gjøres ansvarlig for et slikt tap. Det kommunen i tilfelle kan pålegges å erstatte, er det inntektstap Fritidsconsult ville ha blitt påført ved å drive alkoholfritt i stedet for med skjenkerett fra avslaget i mai 1980 til det ved endelig dom måtte bli fastslått at avslaget var ugyldig. Fra dette tidspunkt må skjenkerett forutsettes innvilget slik at ytterligere tap ikke ville bli påført. Tap ved at virksomheten innstilles eller tap ved realisasjon av virksomheten er kommunen uvedkommende.

Den ankende part, Halden kommune, har nedlagt slik påstand: «1) Byrettens dom pkt. 1 stadfestes. 2) Halden kommune tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten, Fritidsconsult A/S, har i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens flertall har vurdert spørsmålet om gyldigheten av kommunestyrets vedtak riktig. Ankemotparten viser til den begrunnelse som er gitt. Ankemotparten har akseptert det standpunkt lagmannsretten har tatt til erstatningsutmålingen, og finner at også begrunnelsen må godtas som riktig.

Ankemotparten fremhever ellers at Fernando var en igangværende bedrift som var avhengig av skjenkebevilling i likhet med de 16 som fikk sine søknader innvilget. Kommunestyret må ha en særlig aktsomhetsplikt når det gjelder behandling av søknader fra slike igangværende bedrifter.

Når rådmannen gav uttrykk for at Larsen kunne søke om bevilling for seg selv istedenfor Pedersen, lå det i dette et løfte om at søknaden ville bli behandlet på linje med de øvrige. Rådmannen burde i bystyrets møte den 11. mars 1980 ha gjort oppmerksom på at Larsens søknad forelå og var under forberedende behandling. Når søknadsbehandlingen ikke ble utsatt, måtte det i alle fall åpnes for en reell vurdering av Larsens søknad senere.

Søknaden ble nok behandlet i bystyrets senere møte den 6. mai 1980, men bystyrets flertall følte seg da bundet av taket og voterte ut fra en fastlåst situasjon, slik at avgjørelsen ble ren automatikk. Larsen var i realiteten utelukket før søknaden ble behandlet. Larsens søknad ble behandlet etter andre kriterier enn de øvrige. Det skjedde ingen vurdering av Larsens personlige kvalifikasjoner sammenholdt med en vurdering av selve skjenkestedet. Det ble ingen anledning til å sammenholde Larsens søknad med de søknader som ble innvilget. At det ble gitt skjenkebevilling for utøvelse i samme lokaler i 1982, viser at det ikke var avgjørende innvendinger mot selve stedet.

Taket på 17 bevillinger var vedtatt i en helt annen situasjon. De bekymringer man den gang hadde med hensyn til Fernando, knyttet seg til Pedersen. Når taket deretter ble anvendt overfor Larsen, representerte det en vilkårlighet.

Det bestrides ikke at kommunestyret kan sette et tak for det samlede antall bevillinger også når kommunestyret selv skal avgjøre bevillingssøknadene, men kommunestyret må når som helst kunne omgjøre sin beslutning. Under enhver omstendighet må kommunestyret kunne tildele bevilling uten hensyn til taket når det er særlig grunn til det, jfr. alkoholloven §24 første ledd tredje punktum. Rådmannen burde i sin innstilling vedrørende Larsens søknad gjort kommunestyret oppmerksom på at det ikke var bundet av taket.

Det bestrides at det, som hevdet av den ankende part, er grunnlag for å anta at kommunestyret den 6. mai 1980 ville ha avslått Larsens søknad selv om det hadde ansett seg ubundet av taket. Politiet hadde nå anbefalt søknaden, og rådmannen gav uttrykk for at han dersom det ikke var satt et tak, ville ha innstilt på innvilgelse. Hans innstilling viste at han hadde tillit til Larsen og til at han ville drive på forsvarlig måte. Det fremgår av alkoholloven §23 at bevilling skal gis etter en vurdering av søkerens person. Man kan ikke identifisere eier og bevillingshaver og uten videre belaste Larsen med de bebreidelser som kunne rettes mot Pedersen.

Det kan ikke bebreides Fritidsconsult eller Larsen at Larsens søknad kom så sent. Først i slutten av februar ble man klar over at det ikke var grunnlag for ny bevilling med Pedersen som utøver.

Det bestrides ikke at kommunestyret kunne ha legitimt behov for å begrense antallet bevillinger, men dette kunne ikke gjennomføres på en slik måte at det ikke ble plass for en fri vurdering av den enkelte søker i forhold til de andre.

Når det gjelder erstatningsberegningen, bestrides det ikke at det i mange tilfelle kan være riktig å ta utgangspunkt i tapt nettofortjeneste, men også andre utgangspunkter kan være forsvarlige. I dette tilfelle har lagmannsretten vurdert omstendighetene slik at det var naturlig å ta utgangspunkt i det tap Fritidsconsult ville påføres ved salg av virksomheten uten skjenkerett sammenlignet med salg med skjenkerett. Dette beregningsgrunnlag er etter ankemotpartens mening forsvarlig, og det er heller ikke noe grunnlag for å sette lagmannsrettens vurdering av tapets størrelse til side.

Slik situasjonen nå er, er det bare erstatningsspørsmålet som har interesse. Fritidsconsult har ikke lenger lokalene, og det blir ikke spørsmål om å få tildelt skjenkerett selv om bystyrets avslag er ugyldig. Det er for så vidt ikke behov for å få fastslått som eget punkt at bystyrets vedtak var ugyldig. Ankemotparten er likevel blitt stående ved å påstå stadfestelse av lagmannsrettens dom, og har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Halden kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for Høyesterett.»

Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett har styreformannen i Fritidsconsult A/S og ordføreren i Halden og i alt 26 vitner avgitt forklaring. Av disse er 10 nye for Høyesterett. Det er fremlagt en del nye dokumenter. I det vesentlige står saken imidlertid i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til et annet resultat enn lagmannsretten.

Halden kommune kunngjorde i oktober 1979 at søknad om skjenkebevilling for perioden 1. april 1980-31. mars 1984 måtte inngis innen 20. november 1979. Søknad fra Jan Erik Pedersen om bevilling for skjenkerett i Fernando ble inngitt i desember 1979 og tatt under behandling sammen med de øvrige søknader. Bevillingssakene skulle behandles i formannskapets møte den 26. februar 1980 og i kommunestyret den 11. mars. I formannskapets møte forelå innstilling fra rådmannen av 21. februar hvor det ble innstilt på at de 16 søknader skulle innvilges, behandlingen av 2 søknader utsettes og Pedersens søknad for Fernando avslås. I møtet fremla rådmannen brev av 26. februar 1980 fra Fritidsconsults styreformann, Jon Larsen, hvor han trakk Pedersens søknad tilbake og bebudet innsendt ny søknad med seg selv som bevillingshaver. I møtet ble det fra varaordføreren på vegne av Arbeiderpartiets bystyregruppe fremsatt forslag om at det skulle settes et maksimumstall - et tak - for antall bevillinger på 17.

Bakgrunnen for dette forslaget var en drøftelse i partiet av alkoholpolitiske spørsmål og behandling av skjenkerettssaken i partiets representantskap den 21. februar 1980. I dette møtet forelå rådmannens innstilling av samme dag. Det var et ønske om å holde bevillingstallet nede, men samtidig ta hensyn til de bedrifter som allerede hadde og utøvet skjenkerett, i alt 17 bedrifter. På bakgrunn av opplysninger om Fernando i rådmannens innstilling ble det antatt at Fernandos søknad ikke burde innvilges. Man fant at de 16 søknader hvor rådmannen hadde innstilt på innvilgelse, og som alle gjaldt bedrifter med skjenkerett, burde innvilges. I tillegg ble det antatt at det burde gis skjenkerett til Fredriksten Kro, som eides av kommunen og som var under gjenoppførelse etter brann, når søknaden fra denne bedrift senere kom inn. Tallet 17 fremkom således ikke etter en fri vurdering av hvor mange skjenkesteder det var ønskelig at Halden hadde, men etter en vurdering hvor det både ble tatt alkoholpolitiske hensyn og hensyn til bestående bedrifter.

Rådmannens opplysning om at Pedersens søknad var trukket tilbake og ny søknad fra Larsen var bebudet, førte ikke til noen endring i forslaget om et tak på 17 bevillinger, som ble vedtatt. Det forelå på dette tidspunkt heller ikke noen søknad fra Larsen som kunne vurderes. Formannskapet oversendte rådmannens innstilling om hvem som burde få bevilling til kommunestyret uten realitetsbehandling.

Av formannskapets møtebok som forelå for kommunestyret i møtet den 11. mars 1980, fremgikk at Fritidsconsult i brev av 26. februar 1980 hadde trukket Pedersens søknad tilbake. Det er usikkert om det i møtet ble opplyst at det forelå en søknad fra Larsen som var under forberedende behandling. Bystyret traff vedtak om et tak på 17 bevillinger. Ifølge møteboken vedtok det deretter formannskapets innstilling om tildeling av skjenkerett. Dette er en unøyaktig protokollasjon, idet formannskapet ikke hadde avgitt noen innstilling. Man må forstå det slik at det var rådmannens innstilling om innvilgelse av 16 søknader som ble vedtatt. Etter det som foreligger, har det ikke i dette møte skjedd noen vurdering av Larsens søknad. Det var ikke foranledning til nærmere vurdering av Pedersens søknad, som var opplyst å være trukket tilbake.

Politiet hadde i påtegning av 11. mars 1980 intet å bemerke til Larsen og antok at han kunne gis bevilling. I møte den 13. mars frarådet edruskapsnemnda bevilling, men uten å gå nærmere inn på Larsens forhold. Nemnda mente at det burde etableres et alkoholfritt ungdomssted i lokalene, og anbefalte et samarbeid mellom Fritidsconsult og kommunen for å få dette til. Rådmannen avgav innstilling den 17. april 1980 og konkluderte med at han etter de kriterier som tidligere hadde vært gjeldende, ville ha foreslått søknaden innvilget. Han viste imidlertid til at det var fastsatt et tak på 17 bevillinger, og at dette tallet allerede var nådd dersom Fredriksten Kro, som forutsatt, skulle få bevilling.

Larsens søknad ble behandlet i formannskapet den 22. april 1980. Samtidig ble søknader fra Fredrikshald Teater, hvor rådmannen i innstillingen av 21. februar hadde foreslått utsettelse, og Fredriksten Kro behandlet. I møtet ble det debatt om taket, men det kan ikke legges til grunn at Fernandos forhold særskilt ble tatt opp. Formannskapet innstilte på innvilgelse av søknaden fra Fredriksten Kro og avslag for de to andre. I møte den 6. mai traff kommunestyret vedtak i samsvar med dette. Det foreligger ingen opplysninger om debatt i kommunestyret. Jeg nevner at når det gjaldt Fernando, var stemmetallene 49 stemmer mot og 19 for, mens tallene for Fredrikshald Teater var 45 stemmer mot og 23 for. Etter de foreliggende vitneforklaringer kan det ikke anses tvilsomt at representantene fra Arbeiderpartiet, som hadde flertall i kommunestyret, har ansett seg bundet av det tidligere fastsatte tak, i alle fall som partivedtak og antagelig også for en dels vedkommende ut fra en antagelse om at taket var bindende for kommunestyret ved dets behandling av enkeltsaker.

Det rettslige utgangspunkt må være at enhver som søker en bevilling, har krav på å få sin søknad vurdert på linje med andre søkere dersom det ikke foreligger en lovlig og saklig grunn for noe annet.

Det tak som var satt, kan ikke anses bindende for kommunestyret, som måtte stå fritt til å ta et annet standpunkt ut fra en ny vurdering, slik det også ble gjort ved innvilgelsen av de fire søknader i 1982. Tallet 17 var, som jeg tidligere har nevnt, ikke fremkommet etter en vurdering utelukkende av hvor mange skjenkesteder det var forsvarlig å ha. Det må anses på det rene at det ville ha blitt satt et tak på 18 dersom det ikke hadde foreligget grunnlag for å avslå den søknad Pedersen hadde fremsatt for Fernando.

Det var således etter mitt syn ikke noe holdbart grunnlag for å unnlate å foreta en realitetsvurdering av Larsens søknad i møtet den 6. mai 1980. Som jeg alt har nevnt, finner jeg å måtte bygge på at bystyrets flertall ikke har foretatt en slik realitetsvurdering, men ansett seg bundet av et maksimumstall som var vedtatt under forutsetninger som nå var endret. Det foreligger derfor etter mitt syn en feil ved saksbehandlingen.

Det er ikke lenger aktuelt for Fritidsconsult med skjenkerett i Fernando. Lokalene er forlengst gått over til annen leietaker. Jeg behøver således ikke ta standpunkt til om det foreligger en ugyldighet som ville ha gitt Fritidsconsult krav på ny behandling av søknaden om skjenkerett. Det spørsmål som foreligger til avgjørelse i denne sak, er om den feil som er gjort, skal føre til erstatningsansvar for Halden kommune.

Jeg er kommet til at det må antas at bystyret ville ha avslått Larsens søknad selv om den var blitt vurdert på fritt grunnlag, og at et slikt vedtak klart ville ha ligget innen rammen av en saklig skjønnsutøvelse.

Kommunestyrets flertall ønsket å begrense antall bevillinger. Denne målsetting som var helt legitim, talte for å avslå de søknader som det var forsvarlig grunnlag for å avslå.

Fernando kom i en annen stilling enn de andre som hadde skjenkerett fra før, i og med at det hadde vært uregelmessigheter der. Disse uregelmessigheter kunne også bebreides ledelsen, og ikke bare Pedersen. Jeg finner grunn til å sitere fra rådmannens innstilling av 21. februar 1980:

«Jeg har bedt politiet om nærmere opplysninger, og har i brev av 20. ds. mottatt følgende:

Vedlagt er en sak hvor bevillingshaver på «Fernando» er blitt bøtelagt for å ha solgt øl til person under 18 år.

For øvrig henviser jeg til dokument nr. 6 hvor det fremgår at en serveringsdame på stedet ikke var orientert om hvem som var bevillingshaver, likedan at bevillingshaver ikke var tilstede ved de to kontroller utført av nåværende overbetjent Thomasrud. Likedan dokument nr. 7.

Dokument nr. 12 inneholder den interne arbeidsinstruks for stedet. Denne inneholder intet om de lover og regler som gjelder for stedets øl- og vinservering.

Politiet har drevet en viss kontroll av andre skjenkesteder i byen i den grad våre mannskapsmuligheter har tillatt det. Således er Bykroa, Arbeidersamfunnet og Ankergaarden visitert i løpet av 1979.

Dette utlån av saken med denne uttalelse bes vennligst føyet til politiets tidligere uttalelse.

I tillegg til ovennevnte opplysninger fremgår av politiets dokumenter i forbindelse med ovennevnte anmeldelse at også andre under 18 år med stor sannsynlighet er blitt servert øl.

Fritidsconsult har ifølge rapportene to hovedaksjonærer (eiere), nemlig John Larsen og Fred Olav Kassem, begge bosatt på Ski.

Larsen oppgir ifølge politirapport av 3. desember 1979 at bevillingsinnehaveren, Jan Erik Pedersen, var ved Fernando 2-3 kvelder pr. uke, men at han hadde vært syk 2-3 uker og at han fra sommeren 1979 var ansatt som sjåfør ved Halden Meieri, videre at han ikke hadde vært lønnet ved Fernando de siste 5-6 måneder. I politiavhør 7. desember 1979 har Jan Erik Pedersen gitt omtrent de samme opplysninger. Han har dessuten tilføyet at han de nevnte kvelder er til stede et par timer, blant annet foretar han da kontroll med gjestene, om de er meget påvirket eller om det kan være ungdom til stede som åpenbart er under 18 år.

Bevillingsinnehaveren har ifølge avhøret ingen skriftlig avtale med eierne. Det heter videre i avhøret at han kun har en muntlig avtale om at de nye innehaverne skulle forsøke å åpne restauranten på dagtid dersom de fikk mulighet til dette. Han skulle da få fast arbeid der. Han mottar ingen lønn for det arbeidet han utfører på Fernando som inspeksjon av stedet. Det kan være han hjelper til litt med maten. Han har ved sin underskrift bekreftet det som er anført ovenfor.

Av det foregående skulle etter min oppfatning klart fremgå et herr Jan Erik Pedersen ikke har utøvet skjenkebevillingen på en slik måte at den kan fornyes, og spesielt fordi det her gjelder et skjenkested som i vesentlig grad er basert på et ungdommelig klientell.»

Det er også grunn til å peke på at edruskapsnemnda var imot et ungdomssted med skjenkerett i dette strøket.

Fernandos bevilling stod også svakt fordi det tydeligvis må ha vært under stor tvil bevilling ble gitt i 1978, og da mot uttalelsene fra politimesteren og edruskapsnemnda og rådmannens innstilling.

En rekke av bystyrets medlemmer har som vitner forklart at de uansett taket ville ha vært imot skjenkerett for Fernando. Slike uttalelser, som er gitt etter at sak er reist om hva de ville ha ment, har neppe så stor bevisverdi, og jeg legger ikke avgjørende vekt på dem. Likevel bekrefter de inntrykket av at søknaden ville ha blitt avslått.

Det forelå etter mitt syn saklig grunnlag for å avslå søknaden, og det er etter en samlet vurdering av de foreliggende bevisligheter grunn til å anta at bystyret ville ha valgt å avslå den. Det er da ikke grunnlag for noe erstatningskrav.

Jeg finner at saken på grunn av kommunens uheldige saksbehandling har voldt slik tvil at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Langvand: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Hellsylt, Røstad og Schweigaard Selmer: Likeså.

Av byrettens dom (sorenskriver Harald Loe med domsmenn):

Firmaet Gube, Gunneriussen & Berger er registrert i Halden handelsregister 13. november 1972 med det formål å drive handel med forretningskontor i Halden. Innehavere er oppgitt å være Kenneth Gunneriussen og Åse Berger. På vegne av Gubes Disco meddeler Kenneth Gunneriussen i skriv av 18. juni 1976 til Halden kommunestyre at firmaet aktet å åpne et discotek i Storgt. 13 i Halden og søkte om bevilling til skjenkning av øl og evt. lettere vin. Rådmannen i Halden har i skriv av 30. juni 1976 gjort Gubes Disco oppmerksom på at firmaet før skjenkebevilling kunne tas opp til behandling måtte skaffe seg serveringsbevilling likesom lokalene måtte godkjennes av helserådet. Etter at firmaet hadde fått serveringsbevilling den 2. november 1976 har Gubes Disco den 4. november 1976 søkt om skjenkebevilling for øl av kl. II (pils). Både politimesteren i Halden og Edruskapsnemnda frarådet at skjenkebevilling ble gitt, og rådmannen har i sin innstilling av 3. januar 1977 også frarådet dette. I bystyrets møte 22. mars 1977 ble søknaden så i samsvar med formannskapets forslag enstemmig avslått. Allerede 2. juni 1977 søkte så Gubes Disco påny om skjenkebevilling for øl. Rådmannen meddelte imidlertid i skriv av 22. juni samme år at det ikke var kommet noen nye momenter til og at det i samråd med politimesteren og ordføreren var besluttet ikke å legge den nye søknad frem for kommunestyret. Gubes Disco søkte nå juridisk bistand og søkte så i skriv av 12. november 1977 igjen om skjenkebevilling for øl. I forbindelse med søknaden ble opplyst at Jan Erik Pedersen skulle være ansvarshavende for skjenkerettens utøvelse. Søknaden ble også denne gang frarådet innvilget av politimesteren og edruskapsnemnda. Rådmannen foreslo også i sin innstilling av 26. januar 1978 at søknaden ikke ble imøtekommet. I Halden bystyres møte den 14. februar 1978 ble imidlertid Gubes Discos søknad om skjenkebevilling for øl i kl. II innvilget med 41 mot 26 stemmer. Saken ble så behandlet påny i bystyret 25. april 1978 og søknaden da innvilget med 45 mot 20 stemmer.

Det discotek som således med skjenkerett for øl av kl. II ble drevet i Storgt. 13 i Halden av Gubes Disco ble våren 1979 overtatt av firmaet Fritidsconsult A/S som er registrert i handelsregistret 18. april 1979 med Jon Larsen som enestyrer. Etter overtagelsen fortsatte Jan Erik Pedersen som ansvarshavende. Skjenkebevillingen utløp pr. 1. april 1980 og på vegne av discoteket som hadde fått benevnelsen Fernando kafé og discotek, har Pedersen søkt om fornyet skjenkebevilling for perioden 1. april 1980-31. mars 1984. Søknaden ble forelagt politimesteren og edruskapsnemnda og disse instanser frarådet at bevillingen ble fornyet. Av politimesterens brev av 25. januar 1980 og 20. februar samme år fremgår at man hadde bemerkninger ved bevillingshaverens utøvelse av skjenkeretten. I sin innstilling av 22. februar 1980 har rådmannen vist til at Pedersen etter hans oppfatning ikke hadde utøvet skjenkeretten på en slik måte at den burde fornyes og frarådet dette. I skriv av 22. februar 1980 til Fritidsconsult A/S v/Pedersen har han meddelt dette, oversendt sin innstilling og meddelt at saken ville bli behandlet i formannskapet 26. s.m. og i bystyret 11. mars s.å. samt at eventuelle bemerkninger ville bli forelagt de respektive instanser. Saken ble så 25. februar 1980 gjenstand for et førstesideoppslag i Halden Arbeiderblad: «Bøtelagt for skjenkning til mindreårige: Fernando mister sin bevilling?»

I skriv av 26. februar 1980 til rådmannen i Halden har så Jon Larsen på vegne av Fritidsconsult A/S på grunnlag av rådmannens brev av 22. s.m. trukket sin søknad om fornyet skjenkebevilling med Pedersen som bevillingshaver tilbake og bebudet at det ville bli innsendt ny søknad med ham selv som bevillingshaver. Skrivet ble referert i formannskapets møte 26. februar 1980. I samme møte innstillet formannskapet overfor bystyret på at antallet skjenkebevillinger for øl og vin i Halden ikke måtte overstige 17. I skriv av 6. mars 1980 har så Fritidsconsult A/S fremmet ny søknad om skjenkebevilling for øl, med Jon Larsen som bevillingshaver for Fernando kafe og discotek. Denne søknad kom ikke opp til behandling i bystyrets møte 11. mars 1980 hvor bystyret imidlertid gjorde vedtak om å sette antallet skjenkebevillinger for øl og vin til 17. Søknaden av 6. s.m. er 7. mars 1980 av rådmannen oversendt politimesteren til uttalelse. Politiet har ikke hatt noe å innvende mot at søknaden med Larsen som bevillingshaver ble innvilget mens edruskapsnemnda frarådet dette og anbefalte tatt opp til drøftelse med de ansvarlige for Fernando å drive dette som et alkoholfritt sted for unge mennesker. Rådmannen har i sin innstilling av 17. april 1980 uttalt at det er grunn til å tro at kontrollen med utskjenkning vil bli håndhevet strengere og på en bedre måte enn tidligere. Han ville derfor foreslått søknaden innvilget, men viser til at bystyret har besluttet at antallet skjenkerettigheter ikke skal overstige 17. Da det var utdelt 16 slike bevillinger, og han regnet med at Fredriksten Kro etter forutsetningene for gjenoppbyggingen etter brannen skulle få fornyet sin skjenkebevilling, pekte rådmannen på at maksimalantallet allerede var nådd. I bystyrets møte 6. mai 1980 er så søknaden om fornyet skjenkebevilling til Fernando avslått med 49 mot 19 stemmer.

Ved stevning av 14. januar 1981 til Halden byrett har Fritidsconsult A/S saksøkt Halden kommune v/ordføreren med påstand om at Halden bystyres vedtak av 6. mai 1980 skal kjennes ugyldig og med påstand om at kommunen skal betale erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 1000000. Det hevdes at det nevnte bystyrevedtaket er bygget på uriktige faktiske forutsetninger, at det er tatt utenforliggende og usaklige hensyn og at det foreligger vilkårlig forskjellsbehandling. Halden kommune har på sin side påstått seg frifunnet idet det hevdes kommunen har hatt lovlig grunnlag for ikke å fornye vedkommende skjenkebevilling.

Etter at saksforberedelsen var avsluttet og hovedforhandling var berammet til 21. juni 1982, har Halden bystyre i møte 10. juni 1982 innvilget Kitty Jensen for Portalen kro skjenkebevilling for øl av kl. II. Hun har overtatt den tidligere Fernando i Storgt. 13 i Halden. Hennes søknad har vært anbefalt innvilget av politiet og edruskapsnemnda. I samme møte har bystyret ved sin tildeling av skjenkebevillinger i realiteten opphevet det tak for antall skjenkebevillinger som tidligere var satt til 17, jfr. alkoholloven §24. - - -

Retten skal bemerke:

Det er etter norsk rett på det rene og ubestridt mellom partene i den foreliggende sak at Halden bystyres vedtak av 6. mai 1980 om å nekte Fritidsconsult A/S v/Jon Larsen skjenkerett for øl av kl. II kan underkjennes av retten dersom retten finner at vedtaket er kommet istand på grunn av feil ved saksbehandlingen som antas å ha virket inn på resultatet eller dersom retten kommer til at det fra bystyrets side er tatt usaklige eller utenforliggende hensyn eller dersom vedtaket finnes å innebære en usaklig forskjellsbehandling. Det retten ikke har kompetanse til å prøve er bystyrets frie skjønn: om det innenfor den ramme som alkoholloven etter sitt formål setter, har vært hensiktsmessig å nekte Fritidsconsult A/S fremtidig skjenkerett for øl.

Av det referat som innledningsvis er gitt, fremgår at Fernando kro & discotek i Storgt. 13 i Halden og som da eides av Gubes Disco fikk skjenkebevilling av Halden bystyre den 14. februar 1978 med Jan Erik Pedersen født xx.xx.1953 som bevillingshaver. Med virkning fra 1. mai 1979 er Fernando overtatt av Fritidsconsult A/S hvor Jon Larsen er enestyre og hovedaksjonær. Driften fortsatte med Jan Erik Pedersen som bevillingshaver for skjenkeretten. Skjenkebevillingen utløp pr. 1. april 1980 og firmaet har ved Pedersen søkt den fornyet for den kommende 4 års perioden. Det er på det rene at Pedersen 26. januar 1980 har vedtatt et forelegg på kr. 500 for skjenkning til en mindreårig pike. Søknaden om fornyelse av skjenkebevillingen ble på vanlig måte oversendt politiet som motsatte seg fornyelse. Rådmannen i Halden (Oddvar Jacobsen) har overfor formannskapet i samsvar med politiets og edruskapsnemndas uttalelser innstillet på at skjenkeretten grunnet de foreliggende opplysninger om dens utøvelse, ikke ble fornyet. Han har 22. januar 1980 som før referert, tilstillet Fritidsconsult A/S v/Pedersen sin innstilling, og gitt ham anledning til imøtegåelse av de foreliggende innvendinger. Rådmannen har også gjort oppmerksom på de forestående møter i formannskapet 26. februar og i bystyret 11. mars 1980 og uttalt at eventuelle bemerkninger som innkommer senest de nevnte møtedager ville bli forelagt de respektive organer. Etter å ha hatt en konferanse med rådmannen etter mottagelsen av brevet av 22. februar 1980, skrev Fritidsconsult A/S v/Jon Larsen 26. februar 1980, og meddelte at firmaet trakk tilbake Pedersens søknad og bebudet at det ville bli innsendt ny søknad om skjenkebevilling, med Jon Larsen som bevillingsinnehaver såsnart han hadde fått serveringsbevilling. Dette brev er referert i formannsskapets møte samme dag og har også foreligget som vedlegg under bystyremøtet 11. mars 1980. På bakgrunn av det som her er sagt, har retten ikke kunnet finne at det har foreligget noen feil ved kommunens saksbehandling frem til bystyremøtet 11. mars 1980. Det er åpenbart at det ikke har vært mulig å forelegge for dette bystyremøte den søknad om skjenkebevilling som Jon Larsen sendte kommunen i skriv av 6. mars 1980. Skrivet er den påfølgende dag i samsvar med alkoholloven §24, annet ledd oversendt politiet til uttalelse. Politiet har avgitt uttalelse 11. mars og edruskapsnemnda 13. mars 1980.

I bystyremøtet 11. mars 1980 ble det i samsvar med formannskapets innstilling i møte 26. februar 1980 vedtatt at antallet skjenkebevillinger i Halden ikke måtte overstige 17. Dette vedtak ble tatt opp og vedtatt etter et benkeforslag fra varaordfører John Erik Eriksen. Initiativet hertil ble tatt på Arbeiderpartiets representantskapsmøte 21. februar 1980. I samme bystyremøte ble utdelt 16 bevillinger og det er på det rene at det har vært en klar forutsetning at kommunens sted Fredriksten Kro skulle få skjenkebevilling (stedet har brennevinsrett) når det ble driftsklart etter brann i 1976. Det har både i vedkommende representantskapsmøte, i formannskapet og i bystyret (hvor arbeiderpartiet har rent flertall) vært på det rene at det hvilte en søknad om fornyelse av skjenkeretten til Fernando. Varaordfører Eriksen har uttalt under hovedforhandlingen at man har sett det som en konsekvens av taket på 17 - som kom istand på grunn av at man ikke ønsket ytterligere skjenkebevillinger - at Fernando ville falle ut. - Etter rettens mening har det vært noe uheldig at det i nevnte bystyremøte ble gjort vedtak om å sette nevnte tak på bevillingsantallet. Retten er imidlertid av den oppfatning at dette forhold ikke bør tillegges særlig betydning ved vurderingen av gyldigheten av bystyrets vedtak av 6. mai 1980. I Halden har myndigheten til å gi skjenkebevillinger for øl og vin ikke vært delegert til formannskapet. Vedtaket av 11. mars 1980 har ikke vært bindende for et fremtidig bystyremøte og må oppfattes som en intern instruks e.l. for bystyrets egen praksis. Bystyret har derfor hatt full anledning til å høyne antallet bevillinger, noe som er skjedd i møtet 10. juni 1982 da antallet bevillinger ble hevet til 20.

Den søknad som Jon Larsen fremmet formelt på vegne av Fernando med seg selv som skjenkerettsinnehaver i skriv av 6. mars 1980 ble som nevnt behandlet av bystyret i møtet 6. mai 1980 og der avslått. Vedtaket ble gjort etter at søknaden var forelagt politi og edruskapsnemnd, med rådmannens innstilling av 17. april samme år. Søknaden ble anbefalt av politiet mens edruskapsnemnda gikk imot. Rådmannen har uttalt at han antok at den fremtidige kontroll med utskjenkningen på Fernando ville bli bedre under den nye ledelse. Han ville derfor egentlig anbefalt søknaden, men har siden det var satt en begrensning på 17, vist til at maksimalantallet dersom Fredriksten kro skulle få bevilling var nådd. Noen protokollasjon som viser begrunnelsen for bystyrets avslag (med 49 mot 19 stemmer) foreligger ikke. Etter ordførerens og varaordførerens partsforklaringer er det imidlertid på det rene at man har sett driften av Fernando i bevillingstidsrommet siden våren 1978 under ett. Noen feil ved saksbehandlingen ved behandlingen i møtet 6. mai 1980 foreligger etter rettens mening ikke. Saken har foreligget fullt opplyst og er blitt realitetsbehandlet på vanlig måte. Det bemerkes at Fritidsconsult A/S under hovedforhandlingen ikke har opprettholdt sine anførsler fra saksforberedelsen om at vedtaket skal være kommet i stand på feilaktig faktisk grunnlag.

Den myndighet som ifølge alkoholloven §24 er tillagt kommunestyret til å gi skjenkebevilling for øl og vin må ansees som utøvelse av den samfunnsmessige kontroll som det ansees nødvendig å føre med slik skjenkning av alkohol, for å minske de ulemper som erfaringsmessig knytter seg til denne virksomhet. Kommunestyrerepresentantene er forpliktet til i bevillingssaker ikke å ta andre hensyn enn dem som etter et rommelig skjønn er egnet til å fremme det edruskapsmessige (alkoholpolitiske formål) lovgivningen har tatt sikte på å fremme. Det skal - som påpekt i HRD i Rt-1933-548 (ang. Rådhushospitset) og Rt-1965-712 (ang. Georges) overordentlig meget til før en domstol skal kunne fastslå at de forskjellige kommunestyrerepresentanter har tatt andre hensyn enn dem som kan ansees hjemlet i alkoholloven og dens formål. Det er imidlertid som før nevnt, ubestridt at retten kan prøve Halden bystyres rettsanvendelsesskjønn: om vedtaket i møte 6. mai 1980 er influert av utenforliggende, usaklige hensyn og således har preg av vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling slik som hevdet av Fritidsconsult A/S. Selve det hensiktsmessighetsskjønn som bystyret har utøvet, er derimot ikke gjenstand for rettens prøvelse. - - -