Rt-1986-1170
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1986-10-23 |
| Publisert: | Rt-1986-1170 (414-86) |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 23. oktober 1986 i l.nr. 408 K/1986 |
| Parter: | Bjørg Reksten (advokat Jonas W. Myhre) mot Hilmar Rekstens særeiedødsbo, dets konkursbo (advokat Jens Kristian Thune). |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Dolva, Schei |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §208, §211, §404 |
Under Bergen skifteretts behandling av Hilmar Rekstens særeiedødsbo - dets konkursbo - fremsatte bobestyrerne 18. februar 1985 begjæring om avhør av Hilmar Rekstens datter Bjørg Reksten. Ved rettsanmodning av 25. februar 1985 begjærte Bergen skifterett avhørene foretatt ved bevisopptak ved Oslo byrett. Bjørg Reksten motsatte seg avhør, men Oslo byrett besluttet 22. april 1985 å fremme bevisopptaket. Denne beslutning ble rettskraftig ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 31. oktober 1985. I rettsmøte 3. februar 1986 meddelte Bjørg Reksten at hun under henvisning til tvistemålsloven §208 ville nekte å besvare spørsmål under bevisopptaket, idet hun hevdet at svarene vil kunne utsette hennes fars minne og/eller en eller flere av hennes søsken for tap av borgerlig aktelse. Hun motsatte seg å sannsynliggjøre grunnen til at hun nektet å forklare seg, men ville i henhold til tvistemålsloven §211 annet ledd annet punktum bekrefte med ed at de nevnte familiemedlemmer vil utsettes for tap av borgerlig aktelse.
Oslo byrett avsa kjennelse i saken 4. februar 1986. Kjennelsen har (etter retting) slik slutning:
«Bjørg Reksten fritas ikke for plikten til å forklare seg som vitne ved bevisopptak i Oslo byrett på grunnlag av rettsanmodning fra Bergen skifterett, datert 25. februar 1985.»
Etter kjæremål fra Bjørg Reksten avsa Eidsivating lagmannsrett 16. april 1986 kjennelse med slik slutning:
«1. Byrettens kjennelse stadfestes. - - -»
- - -
Bjørg Reksten har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjæremålet gjelder byrettens og lagmannsrettens fortolkning av tvistemålsloven §208 og §211.
Bjørg Reksten gjør gjeldende at såvel byretten som lagmannsretten har tolket tvistemålsloven §211 annet ledd uriktig når hun ikke gis anledning til å bekrefte med forsikring at vilkårene for fritagelse for vitneplikt er oppfylt. Det fremgår direkte av loven ordlyd at når vitnet er villig til å bekrefte med forsikring at det har grunn til å fritas fra å avgi vitnesbyrd, bortfaller kravet om at vitnet på annen måte må gjøre grunnen sannsynlig. Hun viser på dette punkt til sin kjæremålserklæring til lagmannsretten side 3-5.
Når byretten har lagt til grunn at tvistemålsloven §208 må forstås slik at vitnet «må overbevise retten om at bevisførselen ikke kan finne sted» - en fortolkning som lagmannsretten ikke har distansert seg fra - peker denne uttrykksmåte hen på et krav om sannsynlighetsovervekt. Etter bestemmelsens ordlyd er det imidlertid nok at det «kan forutsettes» at vitneprov har slike følger, og den forholdsvis nærliggende mulighet må være tilstrekkelig. Også på dette punkt har således de underordnede retter tolket loven uriktig. Bjørg Reksten viser her til sin argumentasjon i kjæremålserklæringen til lagmannsretten side 5-6, hvor det bl.a. er vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 20. januar 1954 i l.nr. 44/1954, inntatt i Walnum: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Hun gjør videre gjeldende at lagmannsretten i sin kjennelse synes å forutsette at man bare kan fritas for vitneplikt når spørsmålets art tilsier dette. Også på dette punkt er lovtolkningen uriktig, idet det etter tvistemålsloven §208 ikke er noe ubetinget krav at spørsmålet etter sitt innhold gjelder et straffbart eller uverdig forhold. Den kjærende part viser til lagmannsrettens kjennelse side 22, kjæremålserklæringen til lagmannsretten og til Ot. prp. nr. 1 (1910) side 182.
Den kjærende part viser også til at lagmannsretten i sin kjennelse på side 21-22 legger til grunn av tvistemålsloven §208 forutsetter «en helt konkret vurdering av om det enkelte spørsmål som blir stillet ikke kan besvares uten at det kan ha den virkningen som er nevnt i bestemmelsen». Lagmannsretten er derfor kommet til at den ikke kan godta at den kjærende part har rett til å unnlate å besvare ethvert spørsmål innenfor et tema, selv om det enkelte spørsmål er nøytralt (kjennelsen side 22).
Bjørg Reksten anfører at de aktuelle lovbestemmelser må forstås slik at når vitnet ved forsikring bekrefter at ethvert spørsmål vedrørende det tema vitnet skal avhøres om kan forutsettes å ville utsette vitnets nærmeste for tap av borgerlig aktelse, kan det ikke kreves at det skal foretas en konkret vurdering for hvert enkelt spørsmåls vedkommende. Hun viser til argumentasjonen i kjæremålet til lagmannsretten side 6-7, hvor det bl.a. fremholdes at tidligere rettsavgjørelser om dette spørsmål synes fraveket ved kjennelse inntatt i Rt-1970-1547, der vitnet fikk medhold i at hun ikke pliktet å forklare seg om «sitt nærmere forhold til» en gift mann, idet lagmannsretten fant at det kunne føre til tap i borgerlig aktelse «om hun skulle besvare spørsmålene».
Byretten har også lagt til grunn at vitnet ikke kan fritas for å avgi forklaring på det grunnlag at en «ubestemt krets av personer» vil kunne påføres tap av den borgerlige aktelse. Heller ikke på dette punkt har lagmannsretten tatt avstand fra byrettens formulering, som sikter til at vitnet ikke har opplyst hvem av hennes 5 søsken som må forutsettes å lide tap av den borgerlige aktelse hvis hun pålegges forklaringsplikt. - - -
Hilmar Rekstens særeiedødsbo - dets konkursbo - har i tilsvar bestridt den kjærende parts anførsler om uriktig lovtolkning. Boet henholder seg i det alt vesentlige til byrettens og lagmannsrettens premisser. Om adgangen til å bekrefte fritagelsesgrunnen med forsikring, bemerker kjæremotparten at dette kun er aktuelt i de tilfeller vitnet ikke kan gjøre grunnen sannsynlig.
Boet gjør videre gjeldende at en adgang til å påstå seg generelt fritatt fra å avgi forklaring under henvisning til at en fritagelsesgrunn foreligger, ville gjøre vitneplikten illusorisk ved at retten fratas enhver mulighet til å overprøve den sannsynliggjøring som er forutsatt i tvistemålsloven §211 annet ledd første punktum.
Kjæremotparten fastholder at vernet ikke kan påberopes til fordel for en slik ubestemt krets av personer som angitt av den kjærende part og at avdøde Hilmar Rekstens minne ikke vernes etter reglene i tvistemålsloven §208, jfr. §211. - - -
I et senere prosesskrift har den kjærende part påpekt at kjæremotpartens lovfortolkning m.h.t. adgangen til å avgi forsikring - at dette kun kan gjøres når vitnet ikke kan sannsynliggjøre fritagelsesgrunnen - ikke synes å være lagt til grunn av lagmannsretten, som tvert imot uttaler at det er fordi vitnet ikke har sannsynliggjort fritagelsesgrunnen at vitnet ikke har krav på å avgi forsikring. - - -
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål. Adgangen til videre kjæremål, og dermed også kjæremålsutvalgets kompetanse, er begrenset ved bestemmelsene i tvistemålsloven §404. Kjæremålet gjelder fortolkningen av tvistemålsloven 5§208 og 211, jfr. tvistemålsloven §404 nr. 3.
Den kjærende part hevdet for lagmannsretten at hun i medhold av tvistemålsloven §208 måtte fritas for å svare på ethvert spørsmål som måtte bli stillet innenfor det tema som bevisopptaket gjaldt, nemlig spørsmålet om Hilmar Reksten hadde mulige eierinteresser på Lanzarote. Lagmannsretten la til grunn at tvistemålsloven §208 forutsetter «en helt konkret vurdering av om det enkelte spørsmål som blir stillet ikke kan besvares uten at det har den virkningen som er nevnt i bestemmelsen».
Kjæremålsutvalget forstår det slik at formålet med bevisopptaket er å bringe på det rene eller bidra til å bringe på det rene om Hilmar Reksten hadde eierinteresser på Lanzarote. Den kjærende parts anførsler for lagmannsretten må forstås slik at hun mener at en klarleggelse av selve dette forhold vil kunne medføre tap av borgerlig aktelse for personer hun står i et slikt forhold til som angitt i §208. Hvis hun må gis medhold i dette, må det følge av §208 at hun kan nekte å svare på alle spørsmål som har som siktemål å avklare Hilmar Rekstens eierinteresser som nevnt. Når det hevdes å foreligge en slik felles nektelsesgrunn for alle eller de fleste av de spørsmål som vil bli stilt ved bevisopptaket vedrørende et avgrenset tema, må det kunne treffes en generell avgjørelse uten konkret vurdering av enkeltspørsmål. Lagmannsretten har således etter kjæremålsutvalgets syn lagt en uriktig lovtolkning til grunn på dette punkt. Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i lagmannsretten.
Vurderingen av om avklaring av spørsmålet om Hilmar Rekstens eierinteresser vil kunne føre til tap av borgerlig aktelse for personer som går inn under §208, hører det under retten å foreta. Det vil måtte foretas en helt konkret vurdering, jfr. kjennelse inntatt i Rt-1970-1547, særlig side 1548 hvor det ble pekt på at spørsmålet måtte vurderes i forhold til de personer det gjaldt, og deres miljø.
Den kjærende part har påberopt seg §211 annet ledd annet punktum. Hun hevder at det er tilstrekkelig at hun ved forsikring bekrefter at personer som nevnt i §208, vil bli utsatt for tap av borgerlig aktelse. Den nevnte bestemmelse er imidlertid subsidiær og kommer til anvendelse «i mangel av annet bevis» for at en nektelsesgrunn er til stede. Utgangspunktet er første punktum hvoretter vitnet skal oppgi sin grunn og gjøre denne sannsynlig. Bestemmelsen i annet punktum er ikke anvendelig hvor nektelsesgrunnen er på det rene, og det som gjenstår, er vurderingen av om noen av de aktuelle svar på spørsmålet kan føre til tap av borgerlig aktelse. Denne vurdering hører det som allerede nevnt, under retten å foreta. Vitnets subjektive vurdering er ikke avgjørende.
Selv om kjæremålet fører til opphevelse av lagmannsrettens kjennelse, har den kjærende part bare delvis fått medhold i sine innsigelser, og kjæremålsutvalget finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes.
Kjennelsen er enstemmig. - - -