Rt-1986-215
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1986-02-21 |
| Publisert: | Rt-1986-215 (42-86) |
| Stikkord: | Familierett, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 21. februar 1986 i l.nr. 57 K/1986. |
| Parter: | A (advokat Knut Gramstad) mot fru B og B (advokat Bjørn Gjelsvik). |
| Forfatter: | Christiansen, Endresen, Backer |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, §383, Barneloven (1981) §38, §42, §384, §38, §42, Tvistemålsloven (1915) §403, §404, Barnevernloven (1953) §37 |
I søknad om separasjon til fylkesmannen i Hordaland fra fru A og A het det om foreldreansvaret for partenes to barn C, født xx.xx.1976, og D, født xx.xx.1978:
«Foreldreansvaret for barna skal være felles, men slik at barna skal bo hos moren, som skal ha den daglige omsorg for dem. Faren skal ha vanlig samværsrett med barna.»
Separasjon ble gitt ved bevilling 14. mars 1983, skilsmisse ved bevilling 28. august 1984.
I forbindelse med at A hadde et opphold på - - - sjukhus i mars 1983, ble barna etter vedtak av sosialsjefen midlertidig plassert en uke i fosterhjem frem til 15. mars 1983. Omsorgen for dem ble opphevet fra denne dato. Etter at A var utskrevet, bodde hun en tid hos sine foreldre, kjæremålsmotpartene, på X i Y sammen med barna. Ut på våren 1983 flyttet hun tilbake til sin leilighet på Z med barna. Etter relativt kort tid kom sønnen C tilbake til besteforeldrene på X, hvor han ble boende.
I løpet av 1983 etablerte A et samboerforhold og flyttet til samboerens leilighet på Z sammen med datteren. Ved prosesskriv 28. juni 1985 til Sunnhordland namsrett begjærte hun midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262 med slik påstand:
«C, født xx.xx.1976, blir utlevert frå fru B og B, X, evt. ved bruk av tvang, til A, - - -åsen 52, Z.
A blir tilkjent sakskostnader.»
Etter muntlige forhandlinger med vitneførsel avsa Sunnhordland namsrett 11. september 1985 kjennelse med slik slutning:
«1. De saksøkte blir gitt frist til innen 1 - en - måned etter at kjennelsen er blitt rettskraftig å sørge for at C, født xx.xx.1976, blir tilbakeført til A, Z.
2. Såfremt ikke C er tilbakeført til A innen nevnte frist, pålegges namsmannen i Y å gjennomføre utleveringen. Forutsetningen er at barnets mor og en representant fra barnevernsnemnda på Z er til stede og tar hand om barnet.
3. Saksomkostninger blir ikke tilkjent.»
Fru B og B påkjærte namsrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett, som 6. desember 1985 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Kravet om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for namsrett eller lagmannsrett.»
I lagmannsrettens kjennelse heter det blant annet:
«Etter det avtaleforhold som foreligger i forbindelse med separasjonssøknaden er det på det rene at A og hennes tidligere ektefelle har felles foreldreansvar for C, men at gutten skal bo hos moren som skal ha den daglige omsorg. Dette er det rettslige forhold, også i relasjon til fru B og B. At gutten - som følge av spesielle forhold - har bodd hos sine besteforeldre i lengre tid, endrer ikke dette. Fru B og B plikter således lojalt å medvirke til at gutten blir tilbakeført til sin mor. Det har hittil ikke lykkes å få gutten tilbakeført til moren, og spørsmålet som lagmannsretten skal ta standpunkt til, er om dette kan gjennomføres ved midlertidig forføyning med hjemmel i tvangsloven §262 nr. 2, som er den bestemmelse som er påberopt i saken. Hvilke andre fremgangsmåter som kan tenkes nyttet er det ikke lagmannsrettens sak å gå inn på.
Det er reist tvil om tvangsloven §262 i det hele kan anvendes i saker som den foreliggende. Det er ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette da lagmannsretten er kommet til at de vilkår som stilles i §262 nr. 2 ikke finnes å foreligge. Et av vilkårene er at det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold. Det er erkjent av fru B og B at A har foreldreansvar, og at C skal bo hos moren som skal ha den daglige omsorg. De har også gitt uttrykk for at de ikke motsetter seg at moren henter gutten. Etter dette kan det ikke sees å foreligge noe omtvistet rettsforhold, og et av vilkårene etter §262 nr. 2 foreligger ikke. Det er da ikke nødvendig å gå inn på om de øvrige vilkår etter §262 nr. 2 kan sies å foreligge. - - -» ,
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hun gjør gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse er i strid med loven. Det vises til at kjæremålsmotpartene fru B og B, som på dette tidspunkt akkurat hadde skiftet prosessfullmektig, i prosesskriv 6. november 1985 til lagmannsretten i forbindelse med kjæremålssakens behandling der anførte følgende:
«Av namsrettens kjennelse fremgår av besteforeldrene ikke påberoper seg noe rettslig grunnlag for at barnet skal bli boende hos dem. Dette er positivt uriktig idet besteforeldrene hele tiden har hevdet at det foreligger en frivillig fosterhjemsplassering. Fru B og B er blitt spurt av sin datter om å ta over omsorgen for gutten, og det har de faktisk gjort i ca 6 av guttens 9 leveår. De siste omlag 3 år, har han bodd sammenhengende hos dem.»
Den kjærende part anfører at det her klart går frem at kjæremålsmotpartene mener å ha en rett til å ha gutten hos seg. Det foreligger dermed et omstridt rettsforhold, og lagmannsrettens begrunnelse for ikke å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge, faller dermed bort. - - -
Fru B og B har i tilsvar vist til barnevernsloven §37, der det går frem at barnevernsnemnda kan avgjøre at et barn ikke skal flyttes dersom det ikke er rimelig grunn for flyttingen og den vil være til skade for barnet. Det synes klart at A's nye hjem bør underkastes en faglig vurdering. Slik saken står nå, bør det være i alles interesse at de nødvendige faginstanser får anledning til å uttale seg om partenes situasjon. Det begjæres bevisopptak for Høyesteretts kjæremålsutvalgs behandling av saken, og psykolog Svein Magnar Hansen begjæres oppnevnt som sakkyndig. C, som fyller 10 år 22. mars i år, bør også få anledning til å forklare seg.
Det er riktig når lagmannsretten fastslår at det ikke foreligger noe omtvistet rettsforhold. Dette er helt i samsvar med kjæremålsmotpartenes oppfatning av saken. Besteforeldrene mener at gutten skal tilbakeføres til sin mor, men det må skje på en slik måte at det ikke skader gutten, og det må samtidig være fastslått at det hjemmet gutten flytter til er godt nok, det vil si at flyttingen ikke er til skade for barnet, jfr. barnevernsloven §37. - - -
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Dette er et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse etter tvistemålsloven §404 er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og dens fortolkning av en lovforskrift. Det er uomtvistet i saken at moren etter avtale med barnets far har den daglige omsorg for gutten. Når han har vært plassert hos sin mors foreldre, er det en frivillig fosterhjemsplassering etter avtale med moren. Noe vedtak av barnevernsnemnda med hjemmel i barnevernsloven §37 foreligger ikke. Moren kan da når som helst trekke tilbake sitt samtykke til fosterhjemsplassering, jfr. Backer: Barneloven side 268, med den følge at fosterforeldrene plikter å levere barnet tilbake til henne.
Dersom fosterforeldrene i et tilfelle som nevnt motsetter seg tilbakeføring av barnet, oppstår spørsmålet om hvilke tvangsmidler som står til morens disposisjon. Moren har i saken krevet midlertidig forføyning etter tvangsloven §262. Utvalget er enig i at det er denne bestemmelse som i tilfelle kan anvendes, idet barneloven §42, jfr. §38 - som på sitt felt utelukker bruk av tvangsfullbyrdelsesloven - ikke dekker det foreliggende tilfelle.
Lagmannsretten har avgjort saken på det grunnlag at det i alle tilfelle ikke foreligger «et omtvistet rettsforhold», jfr. tvangsloven §262 nr. 2. Hvorvidt så er tilfelle, er i utgangspunktet et bevisspørsmål som er unndratt utvalgets prøvelse. Lagmannsrettens saksbehandling er heller ikke angrepet.
Lagmannsretten har kort begrunnet sin kjennelse med at kjæremotpartene har erkjent at moren har den daglige omsorg for gutten, og at disse ikke motsetter seg at moren henter ham. På bakgrunn av at moren etter krav gjennom flere måneder faktisk ikke har oppnådd å få gutten utlevert, er denne begrunnelse etter utvalgets mening utilstrekkelig til å vise om lagmannsretten har forstått loven riktig. Man viser her til tvistemålsloven §403 annet ledd sammenholdt med §383 annet ledd og §384 annet ledd nr. 5, se i denne forbindelse blant annet Rt-1969-1407. Utvalget finner ikke grunn til å gå inn på partenes anførsler for utvalget, men det synes å fremgå av disse at kjæremotpartene setter vilkår for at gutten kan tilbakeføres til sin mor.
Kjæremålet blir etter dette å ta til følge.
Den kjærende part har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Etter omstendighetene tas kravet ikke til følge.
Kjennelsen er enstemmig. - - -