Rt-1987-473

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1987-04-09
Publisert:	Rt-1987-473 (136-87)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 48/1987, nr 95 og 96/1986:
Parter:	1. Kåre Svebak Odd Oppheim Erling Mortensen Hans Langjord Sigrid Langjord Theodor A. Olsen Markus Suhr Thomas Kristensen Rolf Pettersen Nikoline Simensen Anna M. Nilsen Olga Nilsen Berntine Bårdsen Thorleif Olsen Liv Olsen Severin Pedersen Dagny-Marie Nilsen Oluf W. Olsen Anette Olsen Stener Eriksen Tordis Eriksen og Tormod K. O. Hansen, alle Alta menighet 2. Adolf Andersen Hans L. Nilsen Svein Nilsen Arctander Fjellheim Olav Skogøy Hanna Skogøy Vigdis Nilsen Idar Danielsen Edel Danielsen Nils Fjellaksel Andrea Fjellaksel Amanda Fjellheim Elvine Andersen Johnnny Storelv Petra Storelv Malene Andersen Erling Pettersen Marie Pettersen Marie Nymo, og Edulf Overeng, alle Evenes menighet 3. Alfred Bergersen Ole Eliassen J. A. Andersen Anna Sofie Sivertsen Hilmar Aslaksen Olga Aslaksen Elida Andersen John M. Kaaby Johanne M. Kaaby Hans Hansen Ragnhild Hansen Marie Olsen Hans A. Hansen Anna Sofie Johansen Peder Eriksen Peder H. Pedersen Aslak Nyby Anders Nymo Andreas Dalelv Sverre Skogen Ragnhild Skogen Eldrid Sandeng og Johan Wilhelmsen, alle Porsanger menighet (Advokat Jens Edvin Andreassen - til prøve) mot Staten v/Kirke- og undervisningsdepartementet (Advokat Arne Fliflet)
Forfatter:	Holmøy, Aasland, Langvand, Hellesylt, Michelsen
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §16, Kirkeordningsloven (1953) §32, Tvistemålsloven (1915) §54, §6, Menighetsrådsloven (1920) §17, Kirkeordningsloven (1953)

Dommer Holmøy: Saken gjelder spørsmålet om liturgien for høymessen i Den norske kirke som ble vedtatt ved kongelig resolusjon 16 september 1977, er lovlig innført i Alta, Evenes og Porsanger menigheter. Dersom høymesseliturgien av 1977 ikke lovlig er iverksatt i disse menigheter, vil konsekvensen være at høymesseliturgien av 1920 fortsatt gjelder her.

Den kongelige resolusjon av 16 september 1977 lyder:

"1. I medhold av grunnlovens §16 godkjennes ny liturgi for høymessen i Den norske kirke i samsvar med et fremlagt utkast.

Den nye liturgi tas i bruk istedenfor den någjeldende fra 1. søndag i advent, 27. november 1977, eller snarest mulig deretter. Inntil 1. søndag i advent 1979 skal bare den i utkastet benevnte kjerneliturgi nyttes, dog slik at den alternative melodi til Sanctus kan nyttes i fastetiden. Der hvor særlige vanskeligheter måtte være til hinder for at den nye liturgi innføres som nevnt, skal likevel den någjeldende liturgi kunne nyttes i inntil to år. Vedtak om dette treffes av menighetsrådet for inntil ett år om gangen. Vedtaket skal godkjennes av biskopen.

2. I menigheter som nytter samisk språk skal nåværende liturgi nyttes til den nye liturgi er tilpasset samisk språk.

3. Departementet gis fullmakt til å godkjenne mindre endringer i liturgien for høymessen i Den norske kirke."

Som det fremgår, inneholder den kongelige resolusjon både en bestemmelse om godkjenning av en ny høymesseliturgi, og bestemmelser om innføring av denne liturgi i landets menigheter. For så vidt angår innføringsspørsmålet, som er omstridt i denne sak, var hovedregelen at den nye liturgi skulle innføres til bestemte tidspunkter i alle menigheter. For menigheter der det var motstand mot den nye liturgi, var det bare en mulighet til å oppnå utsettelse med innføringen i inntil to år som fastsatt i resolusjonens punkt 1 tredje avsnitt. Ved kongelig resolusjon av 26 oktober 1979 ble adgangen til å få utsettelse forlenget med ytterligere to år. Ved Kronprinsregentens resolusjon av 27 mars 1981 fikk de menigheter som fortsatt brukte 1920-liturgien i medhold av den gitte dispensasjonshjemmel, adgang til å bruke denne inntil videre, samtidig som Kirke- og undervisningsdepartementet fikk fullmakt til å treffe bestemmelser om adgang og vilkår for den enkelte menighet til å holde et begrenset antall høymesser etter en annen liturgi enn den som ellers er innført i menigheten.

Ved stevning av 4 mai 1983 reiste 22 medlemmer i Alta menighet og 20 i Evenes menighet søksmål ved Oslo byrett mot staten v/Kirke- og undervisningsdepartementet der de nedla slik påstand:

"Det tilkommer hvert enkelt menighetsmøte å avgjøre hvorvidt en ny godkjent salmebok eller liturgi i Den norske kirke skal innføres i deres menighet. ................. ."

Ved stevning av 12 oktober 1983 ble tilsvarende søksmål reist av 23 medlemmer i Porsanger menighet. Fra saksøkernes side ble det vist til lov om Den norske kirkes ordning av 29 april 1953 nr 1 §32b, der det er fastsatt at "Menighetsmøtet avgjør alle saker ..... om innføring av ny, godkjent salmebok og liturgi".

Fra statens side ble det nedlagt påstand om avvisning av de to saker, idet det ble anført at søksmålsbetingelsene etter tvistemålslovens §54 ikke forelå. Byretten, som forente sakene til felles behandling, tok statens avvisningspåstand til følge ved kjennelse av 30 august 1984. Denne kjennelse ble av saksøkerne påkjært til Eidsivating lagmannsrett, der de subsidiært nedla en påstand om at

"Høymesseliturgien av 1977 er ulovlig innført i Alta, Evenes og Porsanger menighet. Gjeldende høymesseliturgi i disse menigheter er høymesseliturgien av 1920." Ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 21 januar 1985 ble sakene fremmet for så vidt gjelder den subsidiært nedlagte påstand. Staten v/Kirke- og undervisningsdepartementet påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ved kjennelse av 12 april 1985 forkastet kjæremålet, se Rt-1985-498.

Under hovedforhandlingen for Oslo byrett ble de to saker forent til felles behandling.

Byretten avsa 16 januar 1986 dom med slik domsslutning:

"1. Staten ved Kirke- og undervisningsdepartementet frifinnes.

2. Kåre Svebakk m.fl., Adolf Andersen m.fl., Alfred Bergersen m.fl. tilpliktes in solidum å erstatte Staten ved Kirke- og undervisningsdepartementet saksomkostninger med kr. 18.000,- attentusen.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Kåre Svebak m fl i Alta menighet, Adolf Andersen m fl i Evenes menighet og Alfred Bergersen m fl i Porsanger menighet påanket byrettens dom, og søkte om samtykke til å bringe anken direkte inn for Høyesterett etter tvistemålslovens §6 annet ledd. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning av 4 april 1986 ble direkte anke til Høyesterett tillatt.

Om saksforholdet og partenes anførsler for byretten viser jeg til byrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Alta herredsrett, der førsteamanuensis Kåre Svebak har forklart seg som part. Det er videre holdt bevisopptak ved Oslo byrett, der biskopene Kaare Støylen og Andreas Aarflot og professorene Helge Fæhn, Inge Lønning og Bernt T. Oftestad har forklart seg som vitner. Alle har fremlagt sine forklaringer skriftlig. Av dem som har forklart seg til bruk for Høyesterett, har førsteamanuensis Svebak og professor Fæhn også forklart seg for byretten.

De ankende parter har for Høyesterett i det vesentlige gjort gjeldende:

Høymesseliturgien av 1977 førte til uro i flere nordnorske menigheter, særlig fra Lofoten og nordover, på grunn av dens innhold, og fordi man ved innføringen satte til side bestemmelsen i kirkeordningslovens §32b. Det er opplyst at 19 nordnorske menigheter ikke innførte den nye liturgi, dertil kom Karasjok og Kautokeino der gudstjenestespråket er samisk. Fortsatt er det 17 menigheter som ikke har innført den nye liturgi. I tillegg skal 14 menigheter være berørt av konflikten, herunder menighetene i Alta, Evenes og Porsanger. I og med at den nye liturgi er innført i disse menigheter, faller de utenfor den dispensasjonsadgang som gir adgang til å beholde den tidligere liturgi inntil videre.

Innføringen av den nye liturgi ble tre ganger tatt opp i Stortingets spørretime, se Forhandlinger i Stortinget 1978 2899, 1981 2421-2422 og 1983 2500-2501. I sitt svar på det siste spørsmål gav Kirke- og undervisningsministeren uttrykk for at han var innstilt på å ta opp til ny overveielse spørsmålet om å gi menighetene adgang til inntil videre å velge mellom gammel og ny liturgi. Spørsmålet om en slik valgrett for menighetene ble forelagt bispemøtet våren 1983. Biskopene satte seg imot en valgrett, og departementet gikk ikke mot biskopenes standpunkt. Dette utløste den foreliggende sak.

Etter de ankende parters mening må det sondres mellom kompetansen til å godkjenne en ny liturgi, og til å innføre en ny, godkjent liturgi i menighetene. Mens godkjenning av en ny liturgi hører under Kongens kompetanse etter Grunnlovens §16, fremgår det av kirkeordningslovens §32b at innføring av en ny godkjent liturgi - på samme måte som innføring av en ny salmebok - skal vedtas av menighetsmøtet. Lovbestemmelsens ordlyd er klar. At menighetsmøtet - slik staten hevder - bare har kompetanse til å velge mellom flere godkjente liturgier, og at Kongen i forbindelse med godkjenningen av en ny liturgi kan tilbakekalle godkjenningen av den tidligere liturgi, slik at menighetsmøtet ikke får noen valgrett, er ikke i samsvar med lovens ordlyd.

Også forhistorien og forarbeidene til bestemmelsen i kirkeordningslovens §32b hevdes å gi klar støtte for de ankende parters syn. Bestemmelsen svarer til §17 i den tidligere lov om menighetsråd og menighetsmøter av 1920. Forarbeidene til denne lov, særlig uttalelsene fra flertallet i Kirkekommisjonen av 1908 i innstillingen av 1911 116-118, 132 og 292, kan ikke være til å misforstå. Praksis før menighetsrådsloven av 1920 som det er redegjort for, støtter de ankende parters syn. At den tidligere høymesseliturgi av 1920 ble innført ved sentralt påbud, kan ikke få noen betydning ved den rettslige vurdering etter at spørsmålet ble løst ved lov. Det var den tidligere praksis Kirkekommisjonen viste til, og som man ville lovfeste.

De ankende parter finner også støtte for sitt syn i Den norske kirkes bekjennelse. Det er i denne forbindelse vist til NOU 1985: 21 "Den norske kirke og læren", særlig side 135, der det under henvisning til Confessio Augustana artikler 7, 15 og 28 blant annet uttales at det er mulig å ha ulike gudstjenesteordninger innenfor samme læregrunnlag. Videre vises til forklaring avgitt av professor dr.theol. Bernt T. Oftestad, som positivt gir uttrykk for at den enkelte menighet etter Kirkens bekjennelse har frihet når det gjelder innføring av ny liturgi.

Også reelle hensyn taler for at menighetene har valgrett mellom gammel og ny liturgi. De ganger man har innført en ny liturgi ved sentralt påbud, har det oppstått uro.

Dersom staten skal få medhold i sitt syn, må kirkeordningslovens §32b settes til side på det grunnlag at den er i strid med Grunnlovens §16. Denne grunnlovbestemmelse kan etter de ankende parters mening ikke brukes som et moment ved tolkingen av kirkeordningslovens §32b, idet denne lovbestemmelse etter sitt innhold er klar. Lovbestemmelsen må i tilfelle positivt settes til side som stridende mot Grunnloven. Dette er det ikke grunnlag for.

Som begrunnelse for sitt syn på betydningen av Grunnlovens §16 gjør de ankende parter prinsipalt gjeldende at uttrykket "anordne" som prerogativ for Kongen ikke rekker lenger enn til å godkjenne liturgien. Ser man ordlyden i Grunnlovens §16 isolert, ligger det nok nær å si at Kongens prerogativ også må omfatte påbud om innføring av liturgi, men grunnlovbestemmelsen må tolkes i lys av vårt forfatningssystem og det kulturelle klima.

Det viktigste argument for at Grunnlovens §16 ikke er til hinder for en lovbestemmelse som kirkeordningslovens §32b, er denne selv. Stortinget har ved å gi denne lovbestemmelse forutsatt at den ikke var i strid med Grunnlovens §16. Da man her står overfor en grunnlovbestemmelse som regulerer kompetanseforholdet mellom statsmaktene, skal det etter anerkjent oppfatning svært mye til for å sette Stortingets egen vurdering til side.

Ved utarbeidelsen av kirkeordningsloven synes ingen å ha forestilt seg at en rett for menighetsmøtet til å velge mellom ny og gammel liturgi var i strid med Grunnloven.

At Grunnlovens §16 ikke kan være til hinder for en lov som legger myndigheten til å innføre ny liturgi til menighetsmøtet, støttes også av andre hensyn. Her nevnes Kirkens bekjennelse, som også er påberopt i forbindelse med tolkingen av kirkeordningslovens §32b. Videre anføres at innen Kirken er menigheten det handlende organ. Å påby innført en ny liturgi ligger nær opp til lovgivningsmyndighet. Formålet med Grunnlovens §16 må for øvrig være å avskjære Stortinget fra å gi regler om indre-kirkelige forhold. Noe annet er at Stortinget legger kompetansen til menigheten. På samme måte som Grunnlovens §19 ikke er til hinder for et lovfestet bedriftdemokrati i statsbedrifter, kan Grunnlovens §16 ikke være til hinder for et lovfestet lokaldemokrati i Kirken. At menighetene avgjør om en ny liturgi skal innføres, er også best i samsvar med religionsfrihetens prinsipp, jf Grunnlovens §2.

Selv om det legges til grunn at Grunnlovens §16 både omfatter godkjenning og innføring av ny liturgi, må en lovbestemmelse som kirkeordningslovens §32b godtas etter de modifikasjoner som prerogativlæren har gjennomgått i de senere år. Kongens prerogativer etter Grunnloven er en levning av et statsrettslig maktfordelingsprinsipp som er forlatt. Etter nåtidens oppfatning må Stortinget kunne gi et generelt direktiv om hvordan man skal gå frem ved innføring av ny liturgi.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"1. Høymesseliturgien av 1977 er ulovlig innført i Alta, Evenes og Porsanger menighet. Gjeldende høymesseliturgi i disse menigheter er høymesseliturgien av 1920.

2. Staten dømmes til å betale sakens omkostninger for så vel byrett som for Høyesterett." Staten v/Kirke- og undervisningsdepartementet har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det understrekes fra statens side at vi har et demokratisk kirkestyre. Det er mange sterke enkeltgrupperinger innen Kirken, og det er vanskelig å finne frem til hensiktsmessige organer. Man har derfor valgt å beholde regjeringen som det øverste styringsorgan som må forene de forskjellige interesser.

Høymesseliturgien av 1977 er et resultat av et meget omfattende arbeid, og en rekke institusjoner og personer var med i avgjørelsesprosessen. Også spørsmålet om den nye liturgi skulle innføres generelt - i alle menigheter - var gjenstand for en grundig vurdering, der man fant å måtte legge avgjørende vekt på den betydning det har i dag at Den norske kirke har en felles liturgi for høymessen.

Byrettens dom er etter statens mening riktig både når det gjelder resultatet og begrunnelsen.

Det er i denne sak naturlig å ta utgangspunkt i Grunnlovens §16. Det kan ikke være tvilsomt at uttrykket "anordne" i denne grunnlovbestemmelse omfatter både godkjenning og iverksetting av en ny liturgi. Grunnlovens §16 innebærer blant annet at det er Kongen som bestemmer hvordan gudstjenesten i Den norske kirke skal være. Denne myndighet hører under Kongen som et prerogativ, og kan for så vidt ikke sammenlignes med de organisatoriske bestemmelser for Kirken som har vært gitt ved lov.

Kongens eksklusive myndighet til å bestemme Kirkens liturgi er en konsekvens av statskirkesystemet, og må ses i sammenheng med Grunnlovens §4 om bekjennelsesplikt for Kongen og Kongens plikt til å håndheve og beskytte den evangelisklutherske religion, §12 annet ledd om at over halvdelen av regjeringsns medlemmer må være medlemmer av statskirken, og §27 annet ledd om at de statsråder som ikke er medlemmer, ikke deltar ved behandlingen av saker som angår statskirken. Det var lenge strid om bekjennelsesplikten for statsråder, men den ble opprettholdt nettopp fordi Kongen er øverste kirkestyre. En naturlig konsekvens av de nevnte grunnlovbestemmelser må være at kompetansen til å treffe bestemmelser om indrekirkelige forhold, eksklusivt hører under Kongen.

Hvilken kompetanse Stortinget har på de områder som dekkes av Kongens grunnlovbestemte prerogativer, kan stille seg forskjellig på de forskjellige områder. Man kan ikke - slik de ankende parter gjør - trekke noen parallell fra Stortingets myndighet på det område som dekkes av Grunnlovens §19, til det området som dekkes av §16. Den alminnelige utvikling i forholdet mellom Kongens og Stortingets myndighet kan ikke begrunne noen rett for Stortinget til å frata Kongen den grunnlovbestemte kompetanse til å bestemme innføring av en ny liturgi ved å legge kompetansen til menighetsmøtet. Heller ikke hensynet til lokaldemokrati i Kirken kan være noe relevant argument i forhold til Grunnlovens bestemmelse. En kompetanse for Stortinget til å gi bestemmelser om iverksetting av ny liturgi, kan heller ikke underbygges med det syn at dette er bestemmelser som etter sitt innhold ligger nær opp til lovgivning. Liturgien er rettslig sett en spesiell type forskrifter, en instruks til den som leder gudstjenesten og som menigheten må forholde seg til. Kompetansen til å gi slike forskrifter har Grunnloven lagt til Kongen. Kongens myndighet etter §16 er begrenset av legalitetsprinsippet; Kongen er etter denne grunnlovbestemmelse ikke gitt kompetanse til å pålegge borgerne rettigheter og plikter.

Det er ikke grunnlag for å hevde at Kongens prerogativ etter Grunnlovens §16 når det gjelder iverksetting av ny liturgi, er modifisert ved den praksis som er fulgt. I forrige århundre åpnet man i praksis en adgang for menighetene til å vedta innføring av ny salmebok og liturgi, men også påbudsformen ble brukt, og det var ikke tvil om at Kongen hadde kompetanse til å påby en ny liturgi innført. Praksis i dette århundre har vekslet. I 1920 valgte man således påbudsformen for innføring av ny høymesseliturgi, mens spørsmålet om å innføre ny salmebok samme år ble lagt til menighetsmøtet. Det vil være forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende ved innføring av liturgi og salmebok.

Fra statens side bestrides at det av Kirkens bekjennelse kan utledes noen rett for de enkelte menigheter til å iverksette en liturgi. Det vises i denne forbindelse til forklaringer fra professor dr.theol. Helge Fæhn og biskop dr.theol. Andreas Aarflot. - Hensynet til trosfriheten, som også er påberopt av de ankende parter, må anses ivaretatt ved det omfattende forarbeid som ligger til grunn for den nye liturgi.

Etter statens syn har det formodningen mot seg at Stortinget ved lov har villet gripe inn i Kongens eksklusive kompetanse etter Grunnlovens §16. Skulle imidlertid de ankende parters tolking av kirkeordningslovens §32b legges til grunn, måtte bestemmelsen settes til side som grunnlovstridig. Kongens kompetanse på dette område kan ikke tilsidesettes ved lov.

Etter statens syn må imidlertid kirkeordningslovens §32b, på same måte som den tilsvarende bestemmelse i menighetsrådslovens §17, tolkes slik at menighetsmøtet bare kan avgjøre om en ny liturgi skal innføres når Kongen har overlatt dette spørsmål til menighetene. Menighetsmøtet vil kunne velge mellom flere godkjente liturgier. Loven er ikke til hinder for at Kongen ved godkjenning av en ny liturgi opphever godkjenningen av den tidligere, slik at menighetsmøtet ikke får noen valgrett. En slik lovtolking ligger innenfor lovens ordlyd.

Om forarbeidene til menighetsrådsloven og kirkeordningsloven gir staten uttrykk for følgende synspunkter:

Med menighetsrådsloven av 1920 tok man sikte på en organisering "på grunnplanet" innen Kirken. Man gav bestemmelser om menighetsmøter og menighetsråd og fordelte kompetansen mellom disse. Man ville ikke rokke ved Kirkens forhold til staten, se Ot prp nr 47 for 1919 30. Det har formodningen mot seg at man ved en slik lov ville gripe inn i Kongens myndighet som øverste kirkestyre. Uttalelsene fra Kirkekommisjonen av 1908 kan ikke tillegges den vekt som de ankende parter gir dem.

Heller ikke ved kirkeordningsloven av 1953 ville man rokke ved statskirkeordningen og Kongens stilling som øverste kirkemyndighet, se Innst O XVI for 1952 8-9. I proposisjonen - Ot prp nr 75 for 1951 4 - er det redegjort for behandlingsmåten ved revisjon av liturgien og andre ordninger uten at spørsmålet om iverksetting er kommentert.

Staten mener etter dette at forhistorien og forarbeidene til kirkeordningslovens §32b ikke gir grunnlag for å hevde at det her er gjort noen innskrenkning i Kongens myndighet etter Grunnlovens §16 til å innføre en ny liturgi i de enkelte menigheter.

Staten har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Kirke- og undervisningsdepartementet tilkjennes saksomkostninger."

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Som det fremgår av partenes anførsler, reiser saken rettslig sett to hovedspørsmål. Det ene spørsmål er om Kongen etter Grunnlovens §16 har en eksklusiv kompetanse til å bestemme om en ny liturgi for høymessen i Den norske kirke skal innføres i de enkelte menigheter. Det annet spørsmål er om kirkeordningslovens §32b må tolkes slik at det hører under menighetsmøtet å avgjøre om en ny liturgi skal innføres i menigheten.

De to spørsmål griper inn i hverandre. Dersom Kongen etter Grunnlovens §16 har en eksklusiv kompetanse til å treffe bestemmelse om innføring av en ny liturgi, vil dette ha betydning for tolkingen av kirkeordningslovens §32b, idet det er en alminnelig presumsjon for at en lov må tolkes slik at den ikke kommer i strid med Grunnloven. På den annen side kan det reises spørsmål om en tolking av kirkeordningslovens §32b som innebærer at menighetsmøtet er gitt denne kompetanse, må føre til at lovbestemmelsen legges til grunn med mindre den helt klart er i strid med Grunnlovens §16.

Jeg finner det naturlig først å vurdere Kongens myndighet etter Grunnlovens §16, idet denne grunnlovbestemmelse etter min mening er et vesentlig moment ved tolkingen av kirkeordningslovens §32b.

Grunnlovens §16 bestemmer at

"Kongen anordner al offentlig Kirke- og Gudstjeneste, alle Møder og Forsamlinger om Religionssager, og paaser, at Religionens offentlige Lærere følge de dem foreskrevne Normer."

Det er en anerkjent oppfatning at Grunnlovens §16 ikke bare gir en regel om kompetanse for Kongen (Regjeringen) til å gi bestemmelser innen den ramme som er fastsatt, men også innebærer et prerogativ, en enekompetanse for Kongen som Stortinget ikke kan gripe inn i. Hvor langt regelen for så vidt rekker, kan være noe uklart, også fordi de grunnlovbestemte prerogativer etter hvert er skrumpet inn. Men det er ikke omstridt at Grunnlovens §16 fortsatt har betydning som et prerogativ for Kongen. Det er heller ikke omstridt at dette prerogativ omfatter kompetansen til å fastsette liturgien for gudstjenesten i Den norske kirke.

Kongens kompetanse etter Grunnlovens §16 til å fastsette ("anordne") liturgien, må etter min mening omfatte både en kompetanse til å bestemme liturgiens innhold, og til å bestemme at den skal settes i verk i de enkelte menigheter. Jeg mener således at den sondring mellom godkjenning og innføring av en ny liturgi som de ankende parter bygger på, ikke er relevant i forhold til avgrensningen av Kongens kompetanse etter Grunnlovens §16.

Det er et uklart og omstridt spørsmål om Stortinget innenfor de områder som omfattes av Kongens grunnlovbestemte prerogativer kan gi regler om utøvingen av myndigheten når dette ikke er hjemlet i vedkommende grunnlovbestemmelse slik det er i Grunnlovens §19. Selv om man i utgangspunktet legger til grunn at Stortinget kan gi regler om utøving av myndigheten på prerogativenes område, foreligger det innenfor området for Grunnlovens §16 særlige hensyn på grunn av Kongens stilling etter Grunnlovens §4 som håndhever og beskytter av den evangelisk-lutherske religion, se i denne retning Andenæs: "Statsforfatningen i Norge" (1986) side 331. Av betydning her er også Grunnlovens §12 annet ledd om at over halvdelen av regjeringens medlemmer skal bekjenne seg til statens offentlige religion, og §27 annet ledd om at statsråder som ikke bekjenner seg til denne religion, ikke deltar ved behandlingen av saker som angår statskirken. Det må etter dette kunne legges til grunn at en eventuell kompetanse for Stortinget til å gi regler på det område som omfattes av Kongens prerogativ, må holdes innenfor en snever ramme.

Ved en konkret vurdering av det grunnlovsspørsmål som er reist i denne sak, kan det være grunn til å fremheve følgende momenter:

Kompetansen til å fastsette liturgien for gudstjeneste i Den norske kirke, må anses å høre under den helt sentrale del av Kongens prerogativ etter Grunnlovens §16. Dette gjelder også kompetansen til å bestemme at liturgien skal settes i verk i de enkelte menigheter. Jeg viser til hva jeg tidligere har sagt om dette punkt. Selv om man mener at bestemmelser om iverksetting av en liturgi etter sin karakter ligger nær opp til materiell lovgivning slik de ankende parter har gitt uttrykk for, kan det ikke begrunne en utvidet adgang for Stortinget til å gi direktiver om utøvingen av kompetansen.

Det denne sak gjelder, er om Stortinget kan gi en regel om at innføring av en ny, godkjent liturgi skal avgjøres av menighetsmøtet. En slik regel ville frata Kongen kompetansen til å gi bestemmelser om iverksettingen. Dette må anses som en sterk begrensning av Kongens myndighet, og det innenfor kjerneområdet for Kongens prerogativ etter Grunnlovens §16.

Hensynet til religionsfriheten som er påberopt av de ankende parter, gir etter min mening ingen vegledning ved løsningen av de rettslige spørsmål i denne sak. Det samme gjelder de påberopte reelle hensyn, som synes å trekke i begge retninger.

Man kan etter min mening heller ikke finne noen vegledning i Kirkens bekjennelsesskrifter. Som det fremgår av partenes anførsler, er det blant de teologisk sakkyndige delte meninger om bekjennelsen innebærer noen forutsetning om at de lokale menigheter skal ha selvbestemmelsesrett når det gjelder innføring av ny liturgi. I alle fall er man her utenfor området for de såkalte lærespørsmål der bekjennelsesskriftene ville ha særlig vekt for forståelsen av Grunnlovens bestemmelser om statskirken.

Jeg må etter dette trekke den konklusjon at de ankende parters tolking av kirkeordningslovens §32b i beste fall er vanskelig å forene med Grunnlovens §16.

Jeg går så over til å se på lovbestemmelsens ordlyd, forhistorie og forarbeider.

I sin ordlyd er kirkeordningslovens §32 nærmest enslydende med §17 i den tidligere lov av 1920 om menighetsmøter og menighetsråd, og denne bestemmelse svarer på det nærmeste til §4 i flertallsutkastet fra Kirkekommisjonen av 1908, se kommisjonens innstilling IV om "den norske kirkes organisation" av 1911 183.

For så vidt angår kirkens organisasjon, delte Kirkekommisjonen seg i to hovedfraksjoner. Flertallet mente det burde foretas betydelige endringer i kirkeordningen, men at man burde begynne med å organisere sognemenigheten slik at denne fikk en fri og selvstendig stilling. Flertallet fremla i samsvar med dette syn et utkast til lov om menighetsmøter og menighetsråd. Mindretallet foreslo at Kirken skulle gis rett til å styre seg selv gjennom selvvalgte organer både som landskirke og som menighet, og la blant annet frem grunnlovforslag om å avskaffe "statsreligionen" og statens kirkestyre utenfor det økonomiske område. Både flertallet og mindretallet har vurdert forholdet til Grunnlovens §16.

Den videre lovbehandling bygde på flertallets utkast. Det flertallet uttaler i sine motiver, gir en klar støtte for den tolking som de ankende parter i denne sak hevder. I de generelle motiver - kommisjonsinnstillingen side 116-118 - er den foreslåtte regel gitt en prinsipiell begrunnelse. Kommisjonen fastslår således at

"Denne menighetens umyndighet føles desto sterkere, som den staar i den skarpeste motsetning til det utstrakte selvstyre den samme menighets medlemmer øver i alle sine borgerlige anliggender, og til den demokratiske aand dette selvstyre er fremgaat av og yderligere har utviklet inden vort folk".

Videre uttales blant annet at

"Demokratiet maa fra borgersamfundet føres over i menighetslivet. Uten det vil et saa demokratisk folk som det norske i længden ikke kunne føle seg hjemme i sin kirke".

Kommisjonens konklusjon er at blant annet "valg av salmebok og liturgi" må tilligge den enkelte menighet. Om forholdet til Grunnlovens §16 uttaler kommisjonen:

"Efter Grundlovens §16 har Kongen ogsaa her al magt. Utviklingen har dog skaffet menigheterne en ret til at holde paa det de har, som er av stor betydning. Styrelsen kan vistnok autorisere nye salmebøker og liturgier, men den vil neppe nogensinde indlate sig paa med et magtsprog at indføre den ny liturgi eller salmebok i de enkelte menigheter. Det kan visselig fastslaaes som en hævdet ret for menigheterne, i samlet menighetsmøte at avgjøre om en ny autorisert salmebok eller liturgi skal indføres eller ikke."

Jeg viser også til uttalelser i instillingen side 131-132. De spesielle motiver i innstillingen side 160 bekrefter at lovforslaget har det innehold som er tilsiktet i de generelle motiver.

Kommisjonsflertallets forslag til lovbestemmelse på dette punkt ble i det vesentlige uforandret tatt opp i proposisjonen - Ot prp nr 47 for 1919, se utkast til §17 side 39. I proposisjonen refereres biskopenes uttalelse om kommisjonsflertallets forslag. Prinsippet om lokalt selvstyre for menighetene synes her stort sett å ha fått en positiv reaksjon. Etter å ha redegjort for de tidligere reformbestrebelser uttaler departementet at lovforslaget ikke tar sikte på noen "omordning av kirkens forhold til staten. ..." Det er nærliggende å se denne uttalelse på bakgrunn av de to hovedretninger i reformbestrebelsene som blant annet var kommet til uttrykk i de to fraksjoner i Kirkekommisjonen. Uttalelsen kan etter min mening ikke tas til inntekt for statens syn på det lovtolkingsspørsmål som foreligger i denne sak, slik det har vært påberopt.

Jeg peker for øvrig på de spesielle motiver i proposisjonen side 33, der det er uttalt at soknemøtet etter §17 er tillagt avgjørelser av viktige spørsmål. Noen vurdering av forholdet til Grunnlovens 16 er ikke gitt i proposisjonen.

Motivene til gjeldende lov av 1953 om Den norske kirkes ordning inneholder ingen direkte uttalelse om tolkingen av §32b eller forholdet mellom denne bestemmelse og Grunnlovens §16. Det er her i det vesentlige bare vist til menighetsrådslovens §17. Jeg nevner dog at Kirkeordningsnemnda i sin innstilling av 1948 synes å ha forutsatt et lokalt selvstyre i menighetene, se blant annet innstillingen side 8 og side 13. I proposisjonen - Ot prp nr 75 for 1951 4 - er redegjort for saksbehandlingen blant annet ved revisjon av alterbok, tekstbok, salmebok m v. Reglene om innføringen er ikke spesielt kommentert.

Situasjonen er således den at de vesentligste motiver til kirkeordningslovens §32b er å finne i forarbeidene til den tilsvarende bestemmelse i menighetsrådslovens §17, og da først og fremst i Kirkekommisjonens innstilling av 1911.

Ordlyden i kirkeordningslovens §32 isolert sett gir etter min mening ikke noe klart svar på det lovtolkingsspørsmål som foreligger. Ordlyden går dog i favør av de ankende parters syn, men kan også forlikes med det syn at menighetene bare har valgrett for så vidt Kongen bestemmer det. Dersom sistnevnte tolking legges til grunn, reduseres imidlertid den praktiske betydning av §32b ved siden av §32a.

Etter forarbeidene til den tidligere lov av 1920 om menighetsråd og menighetsmøter kan det neppe være tvilsomt at formålet med den opprinnelige bestemmelse på dette område var å gi menighetene en valgrett for så vidt angår ny godkjent liturgi. Etter min mening ville det være lite i samsvar med intensjonen med en slik bestemmelse dersom Kongen, i forbindelse med overgangen til en ny liturgi, kunne oppheve godkjenningen av den tidligere, slik at menighetenes valgrett ikke fikk noen realitet.

Man må etter dette foreta en avveining mellom forskjellige tolkingsmomenter. På den ene side står presumsjonen for at en lov ikke kan tolkes slik at den kommer i konflikt med Grunnloven. På den annen side står lovens forhistorie og forarbeider, først og fremst uttalelsene i Kirkekommisjonens innstilling av 1911.

Som jeg har gitt uttrykk for, mener jeg at en lov som fratar Kongen kompetansen til å innføre en ny liturgi, er særdeles vanskelig å forene med Grunnlovens §16. Den vurdering av grunnlovsspørsmålet man finner i Kirkekommisjonens innstilling, kan etter dette ikke være holdbar. Den bygger også på et sviktende faktisk grunnlag. Den tidligere praksis, som innebar at menigheten ved flere anledninger var gitt en valgrett når det gjaldt innføring av en ny salmebok og liturgi, kunne åpenbart ikke gi grunnlag for en "hævdet ret", slik kommisjonen uttaler.

Når det gjaldt valg av liturgi, var praksis heller ikke helt ensartet.

Det er også bemerkelsesverdig at man i 1914, få år etter at kommisjonen hadde avgitt sin innstilling, ikke gav menighetene noen valgrett ved innføring av ny liturgi for dåp og nattverd, mens slik valgrett derimot i samme år ble inrømmet for ny konfirmasjonsliturgi. Dette tyder på at regjeringen har ansett seg berettiget til å vurdere konkret om det var ønskelig å gi menighetene en valgrett. Jeg nevner også at høymesseliturgien av 1920 ble innført uten noen valgrett for menighetene. Dette skjedde etter at Regjeringen hadde fremmet lovproposisjon,men før loven ble vedtatt av Stortinget. Den praksis man her står overfor, er altså eldre enn menighetsrådsloven. Den har likevel interesse ved vurderingen av den vekt man skal legge på lovforarbeidene. Praksis viser at man ikke har bygget på noen sedvanerett for en valgrett for menighetene, slik flertallet i Kirkekommisjonen synes å ha forutsatt. De svakheter ved lovforarbeidene som jeg her har pekt på, reduserer vesentlig den betydning de har for lovtolkingen.

Jeg legger også vekt på at forarbeidene til gjeldende lov ikke inneholder noen selvstendig vurdering av forholdet mellom §32b og Grunnlovens §16, til tross for den praksis som forelå.

Etter dette finner jeg at det må legges avgjørende vekt på Grunnlovens §16 som tolkingsmoment. Etter mitt syn på grunnlovsspørsmålet mener jeg at det er en sterk presumsjon for at man ved kirkeordningslovens §32b ikke ville gi en regel som ville skape betydelige problemer i forhold til Grunnloven.

Min konklusjon blir at menighetsmøtet ikke med hjemmel i kirkeordningslovens §32b kan nekte å innføre en ny, godkjent liturgi i strid med hva Kongen har fastsatt.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste hva realiteten angår.

Staten ble tilkjent saksomkostninger for byretten, og har også krevd saksomkostninger for Høyesterett. På grunn av sakens karakter finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen retter, jf tvistemålslovens §172 annet ledds første alternativ og unntaksbestemmelsen i §180 første ledd.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Byrettens dom stadfestes for så vidt angår domsslutningens punkt 1.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen retter.