Rt-1989-1178

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1989-12-07
Publisert:	Rt-1989-1178 (411-89)
Stikkord:	Vassdragsrett, Ekspropriasjon, Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 6. november 1989 i l.nr. 176 B/1989
Parter:	Oslo kommune v/Oslo Lysverker (kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Helge Olav Bugge - til prøve) mot Bergsjø Høyfjellshotell v/Thorstein Berg (advokat Erik Bryn).
Forfatter:	Dolva, Røstad, Langvand, Backer, Schweigaard Selmer
Lovhenvisninger:	Vasdragsloven (1887) §7, Vasdragsloven (1887), Tvistemålsloven (1915) §180, Vassdragsreguleringsloven (1917) §136, §16, §7, §8, Vassdragsloven (1940) §14, §49, Vassdragsloven (1940), LOV-1970-06-26-§10

Dommer Dolva: Saken gjelder tvist om rett for Bergsjø Høyfjellshotell til vederlagsfritt å ta ut vann for hotellets drift - herunder drift av renseanlegg - fra Bergsjøen, som er reguleringsmagasin for Holsanleggene, eier Oslo Lysverker.

Bergsjø Høyfjellshotell ligger ved utløpet av Bergsjøen i Ål kommune i Hallingdal. Hotelltomta grenser til Bergsjøen og består av gnr. 91 bnr. 28 og bnr. 37. Den er utskilt fra gnr. 91 bnr. 4 i henholdsvis 1939 og 1946. Gnr. 91 bnr. 4 er en særskilt matrikulert setervoll med andel i det omliggende Rødungstølen sameie.

På tomta anla ankemotpartens far, Haakon Berg, omkring 1940 turisthytte med 45 senger - partene er uenige om det nøyaktige tidspunkt for når turisthytta kom i drift. Turisthytta ble stengt i 1944 og brant i 1945. Bergsjø Høyfjellshotell ble bygget i 1947, opprinnelig med 60 senger, og senere utvidet flere ganger, slik at det i 1975 hadde 99 senger. Både turisthytta og hotellet har hatt sin vannforsyning fra Bergsjøen, og har ført avløpsvann ut i Tverråni som er Bergsjøens naturlige utløp. I forbindelse med utvidelse av hotellet ga fylkesmannen 15. desember 1975 tillatelse til utslipp av kloakk på visse vilkår. Det alternativ som kom til utførelse medførte at hotellet måtte spe opp utslippet med 4,5 l/sek vann fra Bergsjøen. Det oppstod i denne forbindelse tvist mellom Bergsjø Høyfjellshotell og Oslo Lysverker om hotellets rett til vannuttak fra Bergsjøen.

Oslo Lysverker eier kraftverkene Hol I, II og III, hvor vannet fra blant annet Bergsjøen utnyttes til kraftproduksjon. Oslo Lysverker fikk overførings- og reguleringskonsesjon ved Administrasjonsrådets vedtak 2. september 1940, stadfestet ved kgl. resolusjon 4. juni 1948 i medhold av restitusjonsloven. Bergsjøen hadde tidligere utløp via Tverråni, men Oslo Lysverker har i medhold av konsesjonen overført vannet fra Bergsjøen til Rødungen. Bortsett fra perioder med overløp har Tverråni som følge av overføringen stort sett vært tørrlagt siden Hol I kom i drift i 1949.

Dette er bakgrunnen for vilkåret i utslippstillatelsen om tilførsel av en viss mengde utspeingsvann. Den vannmengde som hotellet bruker og slipper ut i Tverråni, ledes utenom kraftanleggene, og Oslo Lysverker har beregnet sitt årlige tap ved minsket kraftproduksjon på grunnlag av gjeldende statskraftpris til ca. kr. 40.000,- noe som etter dagens rentenivå gir et kapitalisert tap på omlag 500.000 kroner.

Oslo Lysverker og Bergsjø Høyfjellshotell inngikk 21. oktober 1975 en avtale, hvoretter "OL (Oslo Lysverker) motsetter seg ikke at BH (Bergsjø Høyfjellshotell) bruker inntil 6 l/sek av Bergsjø's vanninnhold og nedslagsfelt til vannforsyning og kloakkering for hotellets drift". Hotellet påtok seg ved avtalen å betale en regulerbar avgift, opprinnelig kr. 5.000,- pr. år, for bruken av vannet. Avtalen har imidlertid følgende tilføyelse:

"B.H. mener å ha rett til å ta nødvendig vann fra Bergsjøen og forbeholder seg å få dette rettslig klarlagt. I den utstrekning B.H. måtte få medhold i sitt standpunkt, faller avtalen for så vidt bort."

Ved stevning av 18. mai 1976 til Hallingdal herredsrett reiste Bergsjø Høyfjellshotell v/direktør Haakon Berg sak mot Oslo kommune v/Oslo Lysverker for å få fastslått hotellets rett til vannuttak fra Bergsjøen.

Hallingdal herredsrett avsa den 18. juni 1980 dom med denne domsslutning:

"1. Oslo kommune v/Oslo Lysverker plikter vederlagsfritt å avgi vann fra Bergsjøen magasin til bruk for Bergsjø Høyfjellshotells vannforsyning, herunder det som nødvendig for etterkommelse av offentlige pålegg om renseanlegg.

2. Partene bærer hver sine omkostninger."

Oslo kommune v/Oslo Lysverker påanket dommen. Bergsjø Høyfjellshotell ble i februar 1987 overtatt av Thorstein Berg, som trådte inn i saken som ankemotpart. Eidsivating lagmannsrett avsa den 28. august 1987 dom med denne domsslutning:

"1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. I saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett betaler Oslo kommune v/Oslo Lysverker innen 2 - to - uker til Bergsjø Høyfjellshotell kr. 37.772,- - kronertrettisyvtusensyvhundreogsyttito -. I tilleg betales av kr. 21.178,- av beløpet 15 % rente fra 18. juni 1980 til 31. januar 1986 og 18 % rente fra 1. februar 1986 og til betaling skjer."

Saksforholdet og partenes anførsler for de to tidligere retter framgår av herredsrettens og lagmannsrettens dommer.

Oslo kommune v/Oslo Lysverker har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det er holdt bevisopptak til avhør av tre vitner som alle er nye for Høyesterett. Det er framlagt en rekke nye dokumenter, som jeg kommer tilbake til i den utstrekning det er nødvendig. Oslo Lysverker har for Høyesterett frafalt sin tidligere anførsel om at brev 22. august 1975 fra sivilingeniør R. Brusletto til Oslo Lysverker innheolder en bindende erkjennelse av at Bergsjø Høyfjellshotell ikke har rett til vannuttak fra Bergsjøen uten å betale vederlag. Det fastholdes likevel at brevet har betydelig bevisverdi i saken. Oslo Lysverker har videre - i tillegg til tidligere anførsler - framsatt flere nye anførsler. Saken har derfor fått et betydelig videre omfang for Høyesterett enn for de tidligere retter.

Oslo Lysverkers anførsler kan i hovedsak gjengis slik:

Lysverkene motsetter seg ikke at Bergsjø Høyfjellshotell vederlagsfritt uttar fra Bergsjøen en vannmengde på inntil 1,5 l/sek til alminnelig forsyning. Vannuttaket representerer imidlertid en tålt bruk og er ikke en subjektiv rett for hotellet. Vannmengden på 1,5 l/sek er for øvrig langt mer enn det virkelige forbruk da tvisten oppstod. Etter Lysverkenes beregninger basert på bestemte forutsetninger var hotellets forbruk i 1947 ca. 0,2 l/sek og i 1975 ca. 0,34 l/sek. Lysverkene motsetter seg imidlertid vannuttak ut over 1,5 l/sek, med mindre det betales vederlag for det.

Lysverkene gjør prinsipalt gjeldende to uavhengige grunnlag for sitt syn. Det ene grunnlag er servituttrettslig og bygger på hotelltomtas stilling som tjenende eiendom for rettigheter som Lysverkene har ervervet. Det annet grunnlag bygger på vassdragsrettslige regler. Subsidiært hevdes det at hotelles eventuelle rett er ekspropriert i forbindelse med reguleringsskjønnene - underskjønn av 1944 og overskjønn av 1948. For øvrig benekter Lysverkene at hotellet har særlig adkomst for rett til vannuttak basert på reguleringsskjønnene, godkjennelse fra Lysverkenes side, hevd eller passivitet. Jeg skal i det følgende angi hovedpunkter i Lysverkenes anførsler:

1. Det servituttrettslige grunnlag.

Dette grunnlag er nytt for Høyesterett. Det er basert på at Lysverkene ved tinglyste avtaler vedrørende gnr. 91 bnr. 4 har ervervet rettigheter, som er bindende for eierne av hotelltomta, idet denne senere er utskilt fra gnr. 91 bnr. 4.

Gnr. 91 bnr. 4 grenset både til Bergsjø og Tverråni. Ved håndgivelse av 16. november 1917 håndga den daværende eier av gnr. 91 bnr. 4 (i håndgivelsen feilskrevet gnr. 92 bnr. 4), Olaf O. Skarsgaard, til Sevat E. Thon "... al den min ovennevnte eiendom tilhørende vand- og strandret, med min andel i de fald og de stryk, som dannes av elven forbi denne min eiendom... Med ovennevnte rettigheter skal følge ret til at foretage de fornødne foranstaltninger til kraftens hensigtsmæssige utnyttelse." Rettighetene ble senere særskilt skylddelt som "Rødungstølen vand- og strandret" og overdratt til Sevat E. Thon ved tinglyst skjøte av 17. mai 1930. I skjøtet presiseres det at "parsellen indbefatter fuld og uhindret raadighet og disposisjonsret over vandet forsaavidt fornødent er til vandkraftens hensiktsmessige udnyttelse". Rettighetene ble overdratt til Oslo kommune v/Oslo Lysverker ved kjøpekontrakt av 25. november 1939 og skjøte 23. februar 1941. Disse rettighetene må eierne av den senere utskilte hotelltomta respektere.

Selv om det kan hevdes at ordbruken "vand- og strandret" er noe upresis, må det følge både av dette uttrykket og de øvrige vide formuleringer som er benyttet, sett på bakgrunn av situasjonen for øvrig, at avhenderen av fallrettighetene som samtidig også var rettighetshaver i Bergsjøen, overførte eneretten til å utnytte vannet i den utstrekning det var nødvendig. Han kan da for framtida ikke foreta noe som strider mot fallutnyttelsen. De restrettigheter som eieren av gnr. 91 bnr. 4 beholdt, er uttømmende beskrevet i skjøtet av 1930 slik:

"ret til å benytte spildvandet til eget brug og at benytte den solgte vandret indtil kjøberen tager den i brug."

Det må kreves uttrykkelige forbehold, eventuelt særlige omstendigheter - noe som her ikke foreligger - dersom en selger av vassdragsrettigheter skal kunne gjøre gjeldende restbeføyelse. Dette følger av en omfattende rettspraksis særlige vedrørende ekspropriasjon. Selgere av fallrettigheter vil således regelmessig måtte finne seg i at vannet overføres til andre vassdrag uten å kunne kreve erstatning for det, med mindre annet er avtalt. Rett til damfeste og oppdemmingsrett må imidlertid avtales særskilt - noe som her har skjedd ved håndgivelse av 1. november 1939 fra eieren av gnr. 91 bnr. 4 og skjøte av 20. november 1940. Eierne av magasingrunn har imidlertid ikke krav på andel i fallutnyttelse, og heller ikke i verdien av den foredling av fallutnyttelsen som skjer ved regulering.

Subsidiært må omfanget av en mulig uttaksrett bestemmes ut fra forholdene ved rettens stiftelse, og kan i dette tilfelle bare gjelde uttaksrett for en seters sommerbruk.

Etter Lysverkenes syn vil det ovenstående gjelde uansett om Bergsjøen er et såkalt eiendomsvann eller ei. Lysverkene bestrider imidlertid at Bergsjøen er et eiendomsvann.

2. Det vassdragsrettslig grunnlag.

Etter Lysverkenes mening følger det av vassdragslovens regler riktig tolket at hotellet ikke har rett til vannuttak og bortledning slik det påstås å ha. Lysverkene mener - i motsetning til hva underskjønnet la til grunn - at Bergsjø Turisthytte ikke var i drift 1. januar 1941 da vassdragsloven av 1940 trådte i kraft. Det hevdes derfor at det er loven av 1940 som kommer til anvendelse. Dersom det er den gamle vassdragsloven av 1887 som kommer til anvendelse, vil imidlertid den føre til samme resultat. Under ingen omstendighet er det hjemmel for en så dramatisk utvidelse av vannuttaket som det som skjedde i 1976, hvor uttaket hevdes å være blitt minst 13-doblet.

Lagmannsretten har lagt til grunn at når vassdragsloven av 1887 ikke inneholder noen uttrykkelig bestemmelse om grunneierens rett til å forsyne seg av vannet, skyldes det at "rett til å forsyne seg av det vann man hadde eiendomsrett til må ha vært ansett så selvfølgelig at det ikke var nødvendig å nevne det spesielt." Dette er en misforståelse av hva eiendomsretten til vann innebærer. Selv om §1 i både gammel og ny vassdragslov benytter eierterminologien, er det her ikke snakk om en eiendomsrett i tradisjonell forstand, men om en positiv-rettslig avgrenset benyttelsesrett. Dette framgår av lovenes regler og deres forarbeider, særlig vassdragsovkommisjonens utredning av 1881 31 flg., Ot.prp. nr. 13 for 1886 4 og Indst. O.I. (1887) side 5 og 18 flg., jf. Ot.prp. nr. 36 for 1915 om lov om vassdragsreguleringer side 4-5. I forbindelse med utarbeidelse av loven av 1940 antok departementet at "lovbestemmelsen bør knyttes til den folkelige terminologi ifølge hvilken en mann "eier" sin foss, sitt fiskevann etc.", men det anså "spørsmålet om uttrykksmåten for å være uten noen som helst reell betydning", Ot.prp. nr. 65 for 1939 6 spalte 2.

Ved avgjørelsen av spørsmålet om hotellets påståtte uttaksrett må man derfor se på vassdragslovens øvrige regler uten å trekke slutninger fra eierbegrepet.

Lysverkene mener at deres rett er beskyttet av ny lovs §8/gammel lovs §7. Hotellet har ingen "særlig adkomst" til å utta vann til skade for Lysverkenes rettigheter. Lysverkene har overtatt fallrettighetene ved privatrettslige avtaler og har ved konsesjon fått anledning til å overføre vannet fra Bergsjøen til Rødungen. Den beskyttelse som de nevnte paragrafer gir Lysverkene mot inngrep i deres rettigheter langs det opprinnelige elveleie, følger med når vannet overføres. Etter konsesjon kan Lysverkene råde over alt vannet ovenfor kraftverkene - det er ikke gitt påbud om minstevannføring. Dette innebærer at Lysverkene kan utnytte sine privatrettslige rettigheter fullt ut. Det er derfor ikke behov for ytterligere tillatelse i skjønnet til inngrep, slik lagmannsretten synes å mene. Det hører for øvrig ikke under skjønnsretten å tillate slike inngrep - ved skjønnet skal bare utmåles erstatning for de inngrep som konsesjonen hjemler.

De nevnte paragrafer kan for øvrig ikke tolkes antitetisk slik at det eksisterer en rett til å ta vann forutsatt at det ikke voldes skade. Adgangen til å utta vann når det kan skje uten skade, er en prekær bruk som faller bort når skadeterskelen nås. Det etableres ingen tidsprioritet i forhold til andres senere konkurrende bruk av vannet. Lysverkene mener at skadeterskelen ble overskredet i forbindelse med hotellets økte uttak av vann til renseformål i

Ved kollisjon mellom en "kjernebeføyelse", som retten til å utnytte vannet til drivkraft, og den prekære uttaksadgang når det kan skje uten skade, må uttaksadgangen vike. Heller ikke §14 nr 1 i vassdragsloven av 1940 hjemler hotellet uttaksrett. Hotelldrift faller utenfor ordlyden i paragrafen, og paragrafen bør ikke tolkes utvidende. Det vises til Rt-1967-616.

3. Det ekspropriasjonsrettslige grunnlag.

Denne anførselen er ny for Høyesterett og subsidiær i forhold til de to foregående.

Lysverkene mener at de, selv om de to foregående grunnlag ikke skulle føre fram, har ervervet de omtvistede rettigheter ved ekspropriasjon. Det vises til at Lysverkene har fått konsesjon til full overføring av vannet fra Bergsjøen til Rødungen. Konsesjonen gir derved på entydig måte full disposisjonsrett over vannet til kraftproduksjonsformål. Når konsesjon er gitt, følger adgangen til ekspropriasjon direkte av loven, og det skjønn som skal fastsette erstatningen, plikter å utmåle erstatningen på dette grunnlag. Når skjønnet er gjennomført, har eksproprianten ervervet den rett som følger av konsesjonen, jf vassdragsreguleringsloven §16 nr. 1. Det følger av dette at Lysverkene kan motsette seg hotellets bortledning av vannet.

4. Tilbakevising av at hotellet har "særlig adkomst" for sin rett.

Lysverkene bestrider at hotellet kan påberope seg skjønnene som grunnlag for sin rett. Det er intet i de formelle skjønnsforutsetninger om hotellets uttaksrett. Skjønnet har for øvrig bare avgjort erstatningsspørsmål, og det er bare disse som er rettskraftig avgjort. De tiltak som Lysverkene påtok seg overfor hotellet i forbindelse med overskjønnet, må rettslig sett anses som en utregningsmåte for ulempeerstatningen. Den store mengde prejudisielle spørsmål som blir eller kan bli reist under et skjønn, omfattes ikke av skjønnets rettskraft. I dette tilfelle ble for øvrig hotellets vannuttaksrett ikke engang direkte behandlet under skjønnet.

Lysverkene har heller ikke godkjent hotellets uttaksrett ved under- eller overskjønnet. Dette er ikke tidligere påberopt fra hotellets side.

Lysverkene har ikke utvist slik passivitet at hotellet kan bygge noen rett på det. Heller ikke vilkårene for hevd foreligger. Da Lysverkene fikk behov for å markere sin rett i 1975 da skadeterskelen ble overskredet, ble det straks gjort.

Under ingen omstendighet kan utvidelsen av uttaket i 1975-76 hjemles på disse grunnlag. Det ligger heller ikke slik an at hotellet kan bygge sin uttaksrett på det forhold at det er Lysverkenes inngrep - tørrleggingen av Tverråni - som er årsak til fylkesmannens pålegg om utspeingsvann. Det foreligger for øvrig ingen rettslig relevant årsakssammenheng her.

Oslo kommune v/Oslo Lysverker har nedlagt denne påstand:

"1. Oslo kommune v/Oslo lysverker frifinnes.

2. Oslo kommune v/Oslo lysverker tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Bergsjø Høyfjellshotell er enig i lagmannsrettens resultat og begrunnelse, men har utvidet sin argumentasjon etter det opplegg saken har fått for Høyesterett.

Hotellet hevder at Lysverkenes servituttrettslige grunnlag ikke kan føre fram. De rettigheter som utledes fra håndgivelsen av 1917 og senere dokumenter gjelder bare salg av fallrettigheter - salg av fallhøyde til kraftproduksjon - og berører ikke rettigheter knyttet til Bergsjøen. Hotelltomta, gnr 91 bnr 28, ble utskilt fra gnr 91 bnr 4 ved skjøte 16. september 1939, altså før de rettigheter til damfeste og oppdemming som Lysverkene ervervet ved håndgivelse 1. november 1939 og skjøte 20. november 1940. Slik de reelle forhold ligger an, ville fallrettighetene ikke kunne utnyttes uten regulering av Bergsjøen, og til dette var man avhengig av konsesjon. Dette viser at Lysverkene som ny interessent i vassdraget, ikke kan fortrenge hotellets lovlig etablerte bruk. Heller ikke det ekspropriasjonsrettslige grunnlag som Lysverkene påberoper seg, kan føre fram.

Hotellets prinsipale anførsel er at dets rett til vannuttak og avløp er rettskraftig avgjort ved overskjønnet av 1948. Skjønnet og det som skjedde i forbindelse med skjønnet er imidlertid også grunnlag for hotellets øvrige anførsler.

For at Lysverkene kan erverve de rettigheter som påberopes, må forholdet både til det offentlige - ved konsesjon - og til berørte private parter - ved ekspropriasjon eller avtale - være brakt i orden. På grunn av forholdene under krigen ligger det slik an at rettsgyldig konsesjon først forelå ved kgl.res. 4. juni 1948. Konsesjonsrettslig har derfor Lysverkene ikke rettigheter i vassdraget før denne dato. For så vidt gjelder de privatrettslige rettigheter må det være avgjørende at overskjønnet bygget på at hotellet hadde rett til vannforsyning og avløp, og at vannforsyningen fortsatt skulle skje fra Bergsjøen med utslipp i Tverråni. Dette må Lysverkene være bundet av. Dersom Lysverkene ønsker å endre dette, må hotellet holdes skadesløs. Det har innrettet seg i tillit til dette og foretatt betydelige investeringer.

Hvis Lysverkene hadde ment at vannforsyningen var ulovlig i forhold til dem, ville det klart blitt tatt opp under skjønnet. Under underskjønnet motsatte Lysverkene seg riktignok å erstatte ulempen ved omlegging av kloakken, men underskjønnet ga erstatning også for dette - forlengelse av kloakkledningen med fortsatt utslipp i elveløpet. Innvendingen ble ikke opprettholdt for overskjønnet. Under overskjønnet påtok Lysverkene seg tiltak for å sikre vannforsyningen ved pumpe m.v.

Ved overskjønnet er både de fysiske og rettslige forutsetninger for det framtidige forhold lagt slik til rette at forholdet må anses rettskraftig avgjort. Dette må gjelde selv om hotellets vannforsynings- og utslippsrett ikke er uttrykkelig nevnt. Når det ikke ble gjort, skyldes det imidlertid at retten ikke ble bestridt, og skjønnets forutsetninger framgår klart av det som sies i tilknytning til behandlingen av det aktuelle takstnummer.

Det er heller ikke grunnlag for den kvantumsbegrensning som Lysverkene går inn for. Hotellets rett til vannforsyning må omfatte det som er nødvendig for å dekke hotellets behov ut fra en naturlig og påregnelig utvikling, slik som skjedd i den foreliggende sak. Hotellets rett omfatter derfor også det økte vannbehov som følger av fylkesmannens pålegg av 1975 om utspeingsvann for hotellets utslipp. Lysverkene må finne seg i en utvikling som bare i beskjeden grad virker inn på deres rettigheter.

Som et annet selvstendig grunnlag hevder hotellet at uttaksretten også kan bygges direkte på det forhold at det er Lysverkenes inngrep - tørrleggingen av Tverråni - som er årsaken til fylkesmannens pålegg om 4,5 l/sek utspeingsvann. Dersom Tverråni ikke var tørrlagt, ville utslipp i elva fortsatt kunne skje. Tørrleggingen er et inngrep i hotellets etablerte rett, og dette må være et erstatningsbetingende inngrep i forhold til hotellet. Dersom hotellet ikke vinner fram med dette, må det kunne kreves etterskjønn etter vassdragsreguleringsloven §136 nr 1.

I forhold til de vassdragsrettslige regler hviler hotellets etablerte rett til vannuttak på to grunnlag - både på ankemotpartens rettigheter i Bergsjøen, som hevdes å være et eiendomsvann fra gammelt av, og på det forhold at rettigheten fulgte med hotelltomta ved utskillelsen fra gnr 91 bnr 4. Det bestrides at grunneierens rett til vannuttak er en prekær rett, slik Lysverkene hevder. Lysverkene som ny interessent i vassdraget, kan da ikke fortrenge hotellets lovlig etablerte rett.

Ved en eventuell interesseavveiing kan man heller ikke bare se på den skade som vannuttaket hevdes å påføre Lysverkene. Det må også tas hensyn til den vanskelige situasjon hotellet ville komme i dersom det ikke skulle kunne benytte vannet slik det har gjort. Dette har betydning i forhold til vurderingen etter den gamle lovs §7/ den nye lovs §8.

Det må videre - slik underskjønnet la til grunn - antas at turisthytta ble etablert i 1939. Av etableringstidspunktet følger at det er vassdragsloven av 1887 som kommer til anvendelse på forholdet. I og med at hotellets rett er lovlig etablert etter loven av 1887, beskyttes den av den nye lovs §16.

Rent subsidiært hevdes det imidlertid at hotellets rett også kan baseres på loven av 1940 §14. Utvikling fra seter til turisthytte/hotell er en vanlig utvikling. Anlegg av renseanlegg må også omfattes av "teknisk bruk på eiendommen." I tillegg til det som følger direkte av overskjønnet hevder hotellet at dets vannforsyningsrett må anses godkjent ved Lysverkenes opptreden både under skjønnet og ved at Lysverkene har respektert den i over 25 år senere. Under enhver omstendighet må retten være ervervet ved hevd eller i kraft av Lysverkenes passivitet overfor hotellets bruk. Oslo Lysverker har hele tiden vært klar over hotellets vannuttak uten å gripe inn.

Hotellets opptreden i forbindelse med inngåelsen av avtalen av 1975 kan ikke tas som uttrykk for at hotellet ikke mente å ha rett til vannuttak. Man var da i en tvangssituasjon, og måtte raskt komme til en ordning med Lysverkene for å få byggetillatelse.

Bergsjø Høyfjellshotell v/Thorstein Berg har nedlagt denne påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Jeg finner at lagmannsrettens dom må stadfestes, men jeg begrunner resultatet noe annerledes enn lagmannsretten har gjort.

Som ankemotparten mener jeg at reguleringsskjønnene - underskjønnet i 1944 og særlig overskjønnet i 1948 - må tillegges stor vekt ved avgjørelsen. Bergsjø turisthytte/ Bergsjø Høyfjellshotell var part i skjønnene og ble tilkjent erstatning for ulemper av forskjellig art. Som Lysverkene har understreket, ble spørsmålet om vannforsyningsrett og avløpsrett ikke uttrykkelig regulert i de oppsatte skjønnsforutsetningene og heller ikke direkte avgjort under skjønnet. Jeg finner likevel grunn til å gå nærmere inn på skjønnsrettens behand ling av og partenes holdning til forhold som har tilknytning til hotellets vannforsyning og avløpsforhold.

Ved underskjønnet i 1944 ble det fra takstnr 38, Bergsjø turisthytte, framsatt krav om erstatning blant annet for ulemper ved kloakken. Saksøkeren motsatte seg kravet og anførte at det ikke var innhentet tillatelse etter vassdragsloven av 1940 §49 til å føre kloakken ut i vassdrag. Skjønnsretten ga imidlertid erstatning for omlegging av kloakken.

Under overskjønnet i 1948 ble det fra Bergsjø Høyfjellshotell framsatt krav om erstatning blant annet for ulempe ved omlegging av kloakken og ved vannforsyningen. Lysverkene opprettholdt ikke sin protest fra underskjønnet, og overskjønnsretten ga erstatning for "ulempe ved forlengelse av kloakk på grunn av tørrlegging av elven." Under befaringen ba Lysverkenes prosessfullmektig "etter konferanse med motparten, om at det ble avgitt særskilt takst over mulig ulempe med hensyn til vannforsyningen til eiendommen." Overskjønnet etterkom dette og fastsatte erstatning for ulempe ved vannforsyning i to alternativer. For begge alternativer heter det:

"Retten går ut fra at det nye pumpeanlegg i brannteknisk henseende ikke blir dårligere enn det nåværende.

Ved forannevnte verdsettelse er gått ut fra at pumpen leveres av O.L., så pumpens kostende samt kraftledning fra hotellet til pumpehuset og montasje er ikke medtatt i verdsettelsen.

Da det er opplyst at O.L. kun leverer ett pumpeaggregat, har retten funnet det nødvendig å regne med anlegg av et basseng for å oppnå en viss reserve, som kan motsvare den reserve som nå has ved 2 pumper.

Erstatning for ulempe ved tørrlegging av elven kan ikke tilkjennes da der også før har vært tråkk av kreaturer, idet Rødungsstølen har havnerett på begge sider av elven."

Det er på det rene at Lysverkene overensstemmende med dette uten utgift for hotellet installerte en pumpe som pumper vann fra overføringstunnellen og opp i et basseng for hotellets ordinære vannforsyning. Lysverkene har også vedlikeholdt pumpen, og den nødvendige strøm ble tidligere ikke belastet hotellet, men dekkes nå over hotellets abonnement. Jeg nevner i denne forbindelse at utspeingsvannet ikke går gjennom dette anlegget,- det går over damkrona gjennom en plastledning som virker etter hevertprinsippet.

Ved overskjønnet ble således forholdene lagt til rette for hotellets fortsatte vannforsyning og avløp. Slik forholdene lå an - med et etablert hotell med åpenbart behov for en betydelig vannforsyning og tilsvarende avløp - må dette ha framstått for partene som en naturlig og nærliggende ordning. Det er på denne bakgrunn man må bedømme betydningen av at partene godtok konkrete tiltak for vannforsyningen, og at erstatningen for de nevnte ulempene skulle gis. Dette er lite forenlig med at vannuttaket bare skulle være utslag av tålt bruk. Slik jeg ser saken har begge parter og skjønnsretten lagt til grunn at hotellet for sin drift hadde lovlig rett til vannforsyning fra Bergsjøen med utslipp i Tverråni, og at dette skulle opprettholdes for framtiden. Jeg finner at Lysverkene må være bundet av dette.

Ankemotparten hevder at spørsmålene om rett til vannuttak og utslipp ble rettskraftig avgjort ved overskjønnet. Jeg er ikke enig i dette. Spørsmålene ble ikke engang uttrykkelig tatt opp under overskjønnet. Men overskjønnet viser at partene har godtatt ordningen, og det bekreftes også av deres opptreden fram til 1975.

Det følger av dette at jeg mener at Lysverkenes påstand ikke kan føre fram på det påberopte servituttrettslige eller ekspropriasjonsrettslige grunnlag. Partenes og overskjønnsrettens forutsetninger må - slik jeg nettopp har gjort rede for - her slå igjennom. Det blir derfor heller ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på det generelle spørsmål om innholdet av en grunneiers rett til vann, bortsett fra at jeg er enig med herredsretten i at vassdragsloven §14 ikke får anvendelse. Jeg viser til Rt-1967-616. I hvert fall etter overskjønnet må Lysverkene respektere hotellets vannforsyningsrett som en rettighet og ikke bare som tålt bruk. Det er videre ikke nødvendig å ta stilling til om det er vassdragsloven av 1887 eller 1940 som kommer til anvendelse og den nærmere tolking av disse.

Jeg antar at den vannforsyningsrett som hotellet på dette grunnlag har, ikke kan være begrenset til bare å dekke hotellets daværende behov. Retten må også omfatte mulig økt behov i framtiden i samsvar med en naturlig og rimelig utvikling. Dette støttes av partenes holdning fram til 1975. Lysverkene må ha vært klar over hotellets utvidelser i 1963 og 1968 uten at det førte til at spørsmålet om rett til økt vannuttak ble tatt opp. Som framhevet av Lysverkene var riktignok vannforbruket i denne perioden trolig ikke så stort at det overskred skadeterskelen etter den gamle vassdragslovs §7/ den nye lovs §8. Men på bakgrunn av overskjønnet og Lysverkenes opptreden den gang, hadde Lysverkene likevel all grunn til å si fra dersom Lysverkene mente at skadeterskelen ikke måtte overskrides.

I 1974 ønsket hotellet igjen å utvide virksomheten. Det som utløste den tvist som saken dreier seg om, var det økte vannbehov som da oppstod som følge av de vilkår fylkesmannen satte i forbindelse med hotellets søknad om utslippstillatelse etter lov av 26. juni 1970 §10. Dette medførte behov for 4,5 l/sek utspeingsvann i tillegg til hotelles vanlige forbruk, som etter Lysverkenes beregninger lå betydelig under 1,5 l/sek. Etter at flere alternativer var vurdert ble utslippstillatelse gitt ved fylkesmannens brev av 15. desember 1975 blant annet på følgende vilkår: "Avløpsvannet fra Bergsjø Høyfjellshotell skal renses i et biologisk-kjemisk renseanlegg med etterfølgende infiltrasjon i grunnen eller utslipp til Tveråni via sandfilteranlegg." Lysverkene har påpekt at hotellet valgte en løsning som krever mye vann. Det framgår imidlertid av fylkesmannens brev at spørsmålet om rensemetode skulle vurderes videre etter infiltrasjonsundersøkelser. I sin søknad hadde hotellet opplyst at grunnen var uegnet for infiltrasjon. Jeg antar under enhver omstendighet at hotellet innen rammen av sin vannforsyningsrett må kunne velge en forsvarlig løsning uten ubetinget å være bundet til å velge den minst vannkrevende. Fylkesmannens utslippsvilkår må ses på bakgrunn av en skjerpet holdning til forurensning og miljøvern. Når man leg ger til grunn at hotellet har en rett til vannforsyning, må også disse hensyn ivaretas ved avgrensningen av rettens omfang. Det kan riktignok reises spørsmål om en såvidt betydelig økning som den aktuelle, fullt ut kan kreves. Jeg antar likevel at det er tilfelle her uten at det er nødvendig i denne sammenheng å ta stilling til hvor yttergrensen går. Jeg nevner i denne forbindelse at den planlagte hotellutvidelse, som førte til krav om utspeingsvann, etter min mening ligger innen rammen for en naturlig og rimelig utvikling av virksomheten.

Jeg finner etter dette at lagmannsrettens dom må stadfestes.

Anken har ikke ført fram, og den ankende part må da etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd dekke ankemotpartens saksomkostninger. Det er ikke grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Saksomkostningene for Høyesterett settes overensstemmende med omkostningsoppgaven avrundet til kr 127.600, hvorav kr 7.582,90 for utlegg.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Oslo kommune v/Oslo Lysverker til Bergsjø Høyfjellshotell v/Thorstein Berg 127.600 - etthundreogtjuesjutusensekshundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.