Rt-1991-668

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1991-06-04
Publisert:	Rt-1991-668 (219-91)
Stikkord:	Familierett, Barnevern
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 84/1991, nr 217/1990
Parter:	Staten v/Barne- og familiedepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Wenche Elisabeth Arntzen - til prøve) mot X (advokat Bernt Albert).
Forfatter:	Tjomsland, Holmøy, Bugge, Smith. Mindretall: Dolva
Lovhenvisninger:	Barnevernloven (1953), Tvistemålsloven (1915) §482, Barnevernloven (1953) §11, §16, §17, §19, §48

Dommer Tjomsland: Saken gjelder overprøving etter tvistemålsloven kapittel 33 av vedtak truffet av fylkesmannen i Vest-Agder den 23. februar 1989. Fylkesmannen stadfestet da Z barnevernsutvalgs vedtak av 22. august 1988 om å opprettholde omsorgen for S, født xx.xx.1984, som er i fosterhjem, jfr barnevernsloven §48 annet ledd.

Kravet om opphevelse av nemndomsorgen er reist av guttens mor, X. S's far har ikke hatt del i foreldreansvaret. X har også to døtre født i 1976 og 1979. Hun hadde hatt flere brutte samlivsforhold bak seg da sosialkontoret i Z i 1982 opprettet en støttekontaktordning for henne, og det ble senere satt iverk mer omfattende hjelpetiltak. Ved "samtykkeerklæring" av 16. april 1985 samtykket hun i at barnevernsnemnda overtok omsorgen for S og at han ble plassert i fosterhjem. Det framgår av erklæringen at plasseringen skulle vurderes om 2-3 måneder. På grunnlag av erklæringen ble det 19. april 1985 truffet administrativt vedtak etter barnevernsloven §11 om omsorgsovertagelse og plassering i fosterhjem. Som hjemmel for omsorgsovertagelsen er det vist til barnevernsloven §19 jfr §16 bokstav c. S som da var 8 måneder, ble plassert i fosterhjem hos A og B i Z. Familien A B hadde allerede fra 1984 fungert som besøkshjem for X's barn. X ga 16. april 1985 også tilsvarende samtykke vedrørende døtrene som senere er plassert i fosterhjem på Æ.

Det administrative vedtaket ble stadfestet av Z barnevernsnemnd 22. mai 1985. Forut for dette hadde X muntlig samtykket i at barna kunne bli i fosterhjem foreløpig fram til sommeren 1986. Tidsaspektet for plasseringen ble senere drøftet mellom X og sosialkontoret, og i samtale 12. september 1986 uttalte hun at hun ønsket at alle de tre barna skulle vokse opp i fosterhjem.

Under en samtale på sosialkontoret 22. september 1987 - 2 år og 5 måneder etter omsorgsovertagelsen - ga X imidlertid uttrykk for ønske om at sønnen skulle flytte tilbake til henne så snart som mulig. I brev 26. januar 1988 trakk hun i skriftlig form tilbake sitt tidligere samtykke og krevde S tilbakeført. Hun hadde i mellomtiden - i november 1987 - flyttet fra Z til Ø sammen med sin samboer C som hun hadde bodd sammen med siden sommeren 1985.

Z barnevernsutvalg behandlet saken 22. august 1988. Utvalget traff - med 4 mot 2 stemmer - vedtak om at omsorgen for S skulle opprettholdes. Utvalget kritiserte imidlertid sosialkontoret for sen saksbehandling. Barnevernsutvalgets vedtak ble påklaget til fylkesmannen i Vest-Agder som 23. februar 1989 stadfestet barnevernsutvalgets vedtak.

Fylkesmannens vedtak ble av X brakt inn for domstolene. Z byrett - satt med enedommer - avsa 7. mai 1990 dom med slik slutning:

"Vedtak om overtaking av omsorg for S oppheves."

Staten v/Sosialdepartementet anket dommen inn for Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen.

Saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for byretten framgår av byrettens dom.

Det er til bruk for Høyesterett avholdt bevisopptak ved Z byrett og Ø herredsrett, hvor X og 10 vitner har avgitt forklaring. Tre av vitnene er nye for Høyesterett. Blant vitnene vil jeg nevne de tre som tidligere har vært sakkyndige i saken; psykolog Anne Lise Lønn som i mai 1988 avga sakkyndig erklæring til bruk for barnevernsutvalget, og psykolog Mogens Albæk Christensen og sjefspsykolog Kenneth Tore Pettersen som var oppnevnt som sakkyndige for byretten. Som sakkyndige for Høyesterett har vært oppnevnt psykiater Agneta Nilsson og psykolog Karen Hassel. De har avgitt hver sin sakkyndig erklæring som de har utdypet og supplert i sine muntlige forklaringer for Høyesterett. Bortsett fra at det foreligger nye sakkyndige erklæringer, og at det nå har gått ett år siden byrettens dom, står saken i det vesentlige i samme stilling som for byretten.

Staten v/Barne- og familiedepartementet som har overtatt saksområdet, har i det vesentlige anført:

Byretten har vurdert bevisene feil når den finner det vanskelig å se at det er påvist noen konkret fare for at det vil skade S på lengre sikt å bli tilbakeført til sin biologiske mor. S har i dag sin primære tilknytning til fosterhjemmet hvor han har vært siden han var 8 måneder. En så langvarig tilknytning til et fosterhjem taler generelt sterkt mot en tilbakeføring, og i dette tilfelle er det også flere konkrete forhold som trekker i samme retning.

Det anføres at byretten har overvurdert S's evne til å mestre de påkjenninger som en tilbakeføring innebærer, og at den tar feil når den finner at S ikke har spesielle omsorgsbehov på lengre sikt. Det hevdes i denne forbindelse også at byretten tar feil når den anser det tilstrekkelig at biologisk mors omsorgsevne er "i det minste normalt god", all den stund det å tilfredsstille S's særskilte omsorgsbehov ved en eventuell tilbakeføring vil stille særlige krav til omsorgsevnen. Selv om X på en beundringsverdig måte i dag har fått orden på sitt liv, er det flere forhold som gir grunnlag for tvil om hun vil mestre en tilbakeføringssituasjon.

Byretten forutsetter at X lojalt vil følge instruksjoner fra sosialkontoret om samværsordninger mellom S og fosterhjemmet etter en tilbakeføring. Myndighetene har imidlertid ingen kompetanse til å pålegge slik fortsatt kontakt. Guttens behov for fortsatt kontakt med begge familier blir sikrest ivaretatt dersom han får bli i fosterhjemmet.

Byretten tar - etter statens mening - også feil når den uttaler at selv om risikoen ved tilbakeføring ikke kan utelukkes å være mer enn teoretisk, "finner en efter omstendighetene å måtte legge sterkest vekt på loven hovedordning, det biologiske prinsipp". Risikoen ved tilbakeføring er i dette tilfellet reell og overskygger fordelene ved å vokse opp hos biologisk mor. Det biologiske prinsipp er riktignok utgangspunktet også i tilbakeføringssituasjoner, men det gjelder ikke lenger enn det er forenlig med barnets beste.

I denne saken vil det beste for barnet være at den nåværende ordning opprettholdes. Staten har vist til at ingen av de fem sakkyndige positivt har anbefalt tilbakeføring til biologisk mor, og at de alle anser at risikoen er minst dersom omsorgsovertakelsen opprettholdes. Staten har i den forbindelse særlig vist til psykolog Karen Hassels sakkyndige erklæring. Den samlete usikkerhet som her hefter ved en tilbakeføring, er etter statens mening tilstrekkelig grunn til å opprettholde omsorgsovertagelsen.

Staten v/Barne- og familiedepartementet har nedlagt denne påstand:

"Staten v/Barne- og familiedepartementet frifinnes."

X har vist til byrettens begrunnelse som hun i det vesentlige er enig i, og har særlig anført:

Omsorgsovertagelse er et av de strengeste tvangstiltak i vår lovgivning, og det er et tiltak som i utgangspunktet er ment å være av midlertidig karakter. Det er lovgivningens utgangspunkt at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre. Det har en egenverdi at dette skjer, og det må stilles strenge vilkår for å fravike dette. Også i barnevernsloven §48 annet ledd er utgangspunktet at tilbakeføring skal skje når de forhold som var bakgrunnen for omsorgsovertagelsen ikke lenger foreligger.

X's omsorgsevne er i dag god. Hun viste ansvarlighet da hun ga samtykke til midlertidig plassering av barna i fosterhjem. Hun har deretter ordnet sitt liv og innrettet seg best mulig for å overta omsorgen. Hun har hele tiden ivaretatt forholdet til barna og gått inn for en gradvis opptrapping av samværet. -

Da barnevernsutvalget behandlet kravet om tilbakeføring, ble det lagt avgjørende vekt på usikkerheten ved hennes livssituasjon. Utviklingen har vist at det ikke var grunnlag for en slik usikkerhet. Under enhver omstendighet kan stabiliteten i hennes nåværende livssituasjon ikke trekkes i tvil.

S har ikke særlige omsorgsbehov. Han har bedre forutsetninger enn de fleste for å kunne tåle en tilbakeføring. Han er robust og uskadet. De sakkyndige som har ment å påvise en særlig sårbarhet, har bygget på undersøkelser som det kan stilles spørsmål ved. Det er for øvrig sterk uenighet mellom de sakkyndige om det foreligger slik sårbarhet.

S har meget god tilknytning til både fosterfamilien og til mor og hennes samboer. X har fulgt opp en kontinuerlig samværsordning på en god måte, slik at hennes og hennes samboers hjem i dag er S's annet hjem.

Det sentrale moment i saken er etter dette varigheten av fosterhjemsplasseringen. Men tidsfaktoren kan ikke alene være tilstrekkelig til å hindre tilbakeføring. Det ville være i strid med loven ordning. Dessuten kommer rimelighetshensyn inn. Det er viktig å ha for øyet at omsorgsovertagelsen skjedde på frivillig grunnlag. X tok opp spørsmålet om tilbakeføring straks hun hadde mulighet for det, og hun kan ikke bebreides at det er gått mer enn 3 1/2 år før saken avgjøres. Dersom tilbakeføring ikke tillates i dette tilfellet, kan det spørres hva som egentlig skal til for å akseptere tilbakeføring etter en fosterhjemsplassering av slik lengde. Ankemotparten kan vanskelig tenke seg tilfeller som skulle ligge bedre til rette for tilbakeføring enn dette.

Også en sammenligning med tidligere avgjørelser i Høyesterett viser at det her er grunnlag for tilbakeføring. Det er etter ankemotpartens mening bedre grunnlag for tilbakeføring i denne saken enn det var i Rt-1984-289, som foreløpig er den eneste dom hvor Høyesterett har gått inn for tilbakeføring.

X har nedlagt denne påstand:

"Z byretts dom av 7. mai 1990 stadfestes."

Jeg er - riktignok under tvil - kommet til samme resultat som byretten.

Saken gjelder spørsmålet om omsorgen for S nå skal tilbakeføres til hans biologiske mor. Etter barnevernsloven §48 annet ledd skal omsorgen oppheves når det ikke lenger er "tilstrekkelig grunn" til at den opprettholdes. Anken gjelder bevisbedømmelsen, men saken reiser også spørsmål om forståelsen av bestemmelsen. Jeg nevner at retten kan prøve alle sider av saken, også de skjønnsmessige, jfr tvistemålsloven §482.

Vurderingstemaet etter barnevernsloven §48 annet ledd er langt på vei avklart gjennom en omfattende rettspraksis. Jeg viser særlig til drøftelsen i dommen i Rt-1984-289 og til oppsummeringen av de rettslige utgangspunkter i Rt-1987-805 på side 811. Jeg skal senere - med særlig henblikk på denne saken - komme tilbake til forståelsen av de prinsipper som her er stilt opp.

Jeg vil først redegjøre for mitt syn på ankemotpartens omsorgsevne og på barnets situasjon, herunder dets tilknytning til de to hjem - morens hjem og fosterhjemmet.

X hadde forut for omsorgsovertakelsen vært igjennom en vanskelige periode med flere brutte samboerforhold, alkoholmisbruk og manglende styring både av personlige og økonomiske forhold. Det må imidlertid kunne fastslås at dette er et tilbakelagt stadium. Hun lever nå i et samboerforhold som har vart i nesten 6 år, og samboeren er utvilsomt en god støtte for henne. Familien har god økonomi. De bor i en romslig enebolig i Ø. Det er kort avstand til de to døtrene som er i fosterhjem på Æ og som X har god kontakt med.

Jeg legger til grunn at X's omsorgsevne i dagens situasjon er god etter vanlige mål. Jeg bygger her på den positive omtalen hun har fått i erklæringene fra de sakkyndige, og likeledes på en rekke andre positive utsagn om hennes omsorgsevne, blant annet fra døtrenes fosterforeldre.

Det har fra statens side vært pekt på at X er uførepensjonert på grunnlag av en depressiv nevrose. Hun har hatt støttesamtaler med sosionom Svein Spilling ved Farsund psykiatriske poliklinikk. På grunnlag av Spillings forklaring ved bevisopptaket legger jeg - som også byretten har gjort - til grunn at behovet for denne type bistand hovedsakelig har vært utløst av påkjenningen ved denne saken. I likhet med de sakkyndige for Høyesterett legger jeg etter omstendighetene ikke særlig vekt på grunnlaget for X's uførepensjon.

Det sentrale spørsmål vedrørende X's omsorgsevne, blir om den er tilstrekkelig til å møte de særlige krav som stilles ved en tilbakeføring. I denne forbindelse har jeg festet meg ved enkelte forhold som de sakkyndige for Høyesterett har pekt på. Det er særlig vist til at X har en tendens til å idyllisere og vike unna problemer. De sakkyndige har reist spørsmål om hun i tilstrekkelig grad innser og kan forholde seg til at S ved en tilbakeføring fortsatt vil ha sin primære tilknytning til det hjem hvor han har tilbrakt sine grunnleggende år. Jeg finner grunn til å sitere noen avsnitt fra psykiater Agneta Nilssons erklæring som - så vidt jeg forstår - gir en dekkende beskrivelse av karakteren og graden av disse problemer:

"X framviser pr i dag ikke noen patologiske forstyrrelser som har avgjørende betydning for hennes omsorgsevne. Ved "findiagnostisering" kan man sette fingeren på en tendens til bagatellisering og idyllisering hos henne, en litt lav selvfølelse og en grunnleggende usikkerhet som bl a gir seg utslag i et antakelig nokså sterkt avhengighetsforhold til aktuelle samboer, en tendens til bagatellisering og idyllisering.

Totalt sett oppfatter jeg X som en kvinne som pr i dag kan gi et barn tilfredsstillende omsorg. Hennes livsførsel har vært stabil over mange år nå, og hennes totalfungering har, så langt jeg kan se, på samme måte vært stabil. Jeg kan ikke se at det er stor grunn til å anta at der er fare for at X's situasjon og fungering radikalt skulle endres til det verre på nytt igjen. Det eneste faremomentet jeg kan se når det gjelder X i forbindelse med tilbakeføring av S, er at hun ikke fullt ut skjønner den store omveltning det vil være for S å flytte til henne og C fra familien AB. Hvis han ville få alvorlige problemer, noe som det helt klart er en risiko for, ville hun nok kunne se symptomene, men der vil være en fare for at hun, med den legning hun har, vil bagatellisere disse, og kanskje ikke fullt ut makte den oppfølging som da vil være nødvendig, og ta imot og følge opp de råd og den veiledning som hun ville få. Dette forholdet er et klart risikomoment ved en tilbakeføring."

Jeg antar at de betenkeligheter som Agneta Nilsson her gir uttrykk for, har hatt betydning, når hun - som jeg senere kommer tilbake til - under tvil anbefaler at omsorgen opprettholdes. For å kunne gjennomføre en vellykket tilbakeføring vil det være av stor betydning at forholdene legges best mulig til rette for S og at hans mor tilbys og mottar den nødvendige veiledning. Slik saken nå framstår, mener jeg at det bør være mulig å oppnå dette.

Partene har gått nøye inn på spørsmålet om S er spesielt sårbar - om det foreligger restskader etter tidligere tapstraume som kan fryktes reaktivert ved ny adskillelse fra nære omsorgspersoner. Slike skader er beskrevet i psykolog Anne Lise Lønns erklæring, mens de sakkyndige for byretten ikke trakk noen slik konklusjon, men uttalte at de mente at S's psykiske tilstand og utvikling var "normal og sunn". Psykolog Karen Hassel sluttet seg til psykolog Anne Lise Lønns vurdering, mens psykiater Agneta Nilsson har beskrevet S som en normalt fungerende gutt, og hun synes ikke å betrakte ham som særlig sårbar. Jeg konstaterer altså at det på dette punkt er noe divergerende oppfatninger blant de sakkyndige, og det er nok også noe ulike oppfatninger om hvor robust S er. S opplevde et skifte av omsorgsperson i 8-måneders-alderen; men på bakgrunn av bevisførselen, finner jeg ikke å kunne legge til grunn at han vil være mer sårbar enn det som er vanlig blant barn som har hatt en tilsvarende opplevelse.

Det er på det rene at S har det godt i fosterhjemmet. Det foreligger ikke spesielle usikkerhetsmomenter knyttet til fosterhjemsforholdet. Fosterforeldrene er fortsatt innstilt på å ha S som fosterbarn i årene framover.

X har opprettholdt kontakten med S ved samvær en helg hver måned og en uke i sommerferien. Hun har bedt om også å få samvær med gutten i jule- og påskeferier, men har fått avslag. Samværene gjennomføres uten problemer. S har et godt forhold både til sin mor og til hennes samboer. Det må etter min mening kunne legges til grunn at mor og sønn har hatt et mer omfattende samvær enn det som ofte er situasjonen ved langvarige fosterhjemsplasseringer.

Slik situasjonen er i dag, får S positive impulser fra begge hjem. Det er nok likevel ikke til å komme fra at hans primære tilknytning er til fosterhjemmet, og at en tilbakeføring til X vil kreve tilvenning og innebære en påkjenning for ham - i hvert fall i en overgangsperiode.

Jeg har allerede nevnt at X tok opp spørsmålet om tilbakeføring allerede 2 år og 5 måneder etter omsorgsovertagelsen, og at hun har fulgt opp dette senere. Tidsforløpet skyldes således ikke henne, og jeg er enig i at det er uheldig at saksbehandlingstiden har blitt så lang. Det er imidlertid forholdene slik de foreligger i dag som er avgjørende, og det vil ikke her være riktig å legge vekt på den uheldige saksbehandling ved avgjørelsen av tilbakeføringsspørsmålet. En annen sak er at X's sterke omsorgsvilje også kan si noe om hennes omsorgsevne.

Fosterhjemsplasseringen skjedde tidlig - da S bare var 8 måneder - og den har vært langvarig - han er nå snart 7 år. De 6 år som S har tilbrakt i fosterhjemmet, er en lang og betydningsfull periode i hans liv, og han har fått dype røtter der. En tilbakeføring til biologisk mor vil bli et grunnleggende oppbrudd og innebære en belastning for ham. Heller ikke en fortsatt fosterhjemssituasjon er imidlertid uten problemer.

De sakkyndige for Høyesterett har utformet sine konklusjoner forskjellig. Psykiater Agneta Nilsson uttrykker seg i forsiktige vendinger om risikoen ved en flytting:

"Hadde situasjonen vært den at man i dag sto mellom valget av tilbakeføring av S til X eller omplassering til annet fosterhjem, hadde min vurdering og mine anbefalinger sterkt gått i retning av at S skulle tilbakeføres til sin biologiske mor.

Situasjonen er imidlertid den at S har bodd i familien AB siden han var 8 måneder gammel, og fosterforeldrene er fortsatt innstilte på å ha S som fosterbarn i årene framover.

Fosterhjemmet og fosterforeldrene er etter mitt skjønn et alminnelig godt fungerende hjem. S har helt klart sin sterkeste tilknytning til dette hjemmet, og det vil være en belastning for ham å bryte med fosterforeldrene.

S er en normalt fungerende 6 1/2 årig gutt, og det antas at han vil ha gode muligheter for å kunne tåle en flytting, selv om en slik flytting ikke ville være helt risikofri. Mitt inntrykk er at det sosiale nettverket som S har hos fosterforeldrene i Z er både stort og av god kvalitet. Dette er også noe som ville brytes opp og forsvinne for ham ved en tilbakeføring til mor."

Og det framgår at hun har vært i tvil om hvilken løsning hun skulle anbefale:

"Jeg synes at det i denne saken er vanskelig å se med sikkerhet hvilken løsning som vil være den beste for

S på sikt. Det er mulig at en tilbakeføring til biologisk mor vil gå bra, men det er helt klart at den er forbundet med en del risikoer. På den andre siden vet vi at det å vokse opp som fosterbarn i utgangspunktet er en risikosituasjon og at det biologiske prinsippet er viktig.

Det valget man nå skal gjøre for S skal være det som er det beste for ham, og slik jeg ser det blir det her det som totalt sett virker å være det minst risikofylte, begge alternativer har positive momenter og risikosider. Under tvil vil derfor min anbefaling bli at S forblir i fosterhjemmet med selvfølgelig fortsatt jevnlig kontakt med sin biologiske mor. En forutsetning for min anbefaling av fortsatt fosterhjemsplassering er at fosterhjemsplasseringen fortsatt skjer hos familien AB."

Psykolog Karen Hassel uttaler seg atskillig mer bestemt og konkluderer sin omfattende drøftelse slik:

"Å flytte S til sin biologiske mor vil medføre store belastninger for ham og er forbundet med mye usikkerhet i forhold til hvordan dette vil virke på hans videre utvikling. Dette er forsøkt konkretisert ovenfor. Min konklusjon er at det ikke vil være mulig å sikre at en flytting av S til hans biologiske mor vil være til gunst for hans videre utvikling."

Begge de sakkyndige for Høyesterett har altså - som også de sakkyndige for byretten - gitt uttrykk for at det er minst risiko ved fortsatt opphold i fosterhjemmet. Mens de sakkyndige for byretten ved den samlede vurdering ikke fant å kunne anbefale den ene løsning framfor den annen, har de sakkyndige for Høyesterett - for Agneta Nilssons vedkommende under tvil - anbefalt at S bør forbli i fosterhjemmet.

Jeg legger i min vurdering av saken stor vekt på de sakkyndiges vurderinger og tilrådinger. Det er imidlertid grunn til å merke seg at det bare er en av de fire rettsoppnevnte sakkyndige, psykolog Karen Hassel, som er særlig bestemt i sin anbefaling. Jeg antar at det i saker som denne gjør seg gjeldende noe ulike oppfatninger blant fagfolk.

Jeg går nå over til å se på de rettslige prinsipper som er utviklet gjennom rettspraksis om tilbakeføring av omsorgen etter barnevernsloven §48. - I dette tilfellet er de forhold som i sin tid begrunnet omsorgsovertakelsen, ikke lenger til stede. Dette innebærer ikke uten videre at barnet skal tilbakeføres til moren. Saken skal vurderes ut fra forholdene i dag, og virkningen for barnet av en flytting vil derfor stå helt sentralt i vurderingen. I dommen i Rt-1984-289 konkluderer førstvoterende - etter en omfattende analyse hvor det blant annet ble tatt hensyn til loven grunnsyn og betraktninger omkring det biologiske prinsipp - med at omsorgen for barnet når de forhold som i sin tid begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lenger er til stede, skal tilbakeføres til foreldrene, med mindre det foreligger "tungtveiende hensyn" som taler for å fravike loven utgangspunkt. Siden førstvoterendes uttalelser på dette punkt også er av atskillig interesse for vurderingen av herværende sak, skal jeg gjengi noen avsnitt fra hans votum:

"Imidlertid er det klart at de hensyn som taler mot å oppheve nemndomsorgen, vil kunne være så tungtveiende at de må lede til fravikelse av loven utgangspunkt. Det er neppe mulig å oppstille generelle retningslinjer av særlig rekkevidde om den avveining som her må foretas. I den foreliggende sak er spørsmålet for meg om en overflytning av gutten til morens hjem - selv ut fra min positive vurdering av forholdene der - vil innebære en reell fare for at han utsettes for skadevirkninger av betydning.

At en overflytning vil skape visse problemer for gutten, er nok ikke til å unngå. Dette kan likevel ikke være tilstrekkelig til å hindre tilbakeføring så langt det vesentlig dreier seg om overgangsproblemer. Det avgjørende må være om overflytning må antas å være skadelig sett i et lengre tidsperspektiv. Og ved denne vurdering må det også ses hen til de fordeler det kan innebære for gutten - også her sett på lang sikt - å få vokse opp hos sin biologiske mor."

Førstvoterende framhever videre det vanskelige valg domstolene her står overfor:

"Vurderingen av om tilbakeføring vil være til skade, må nødvendigvis bygge på antagelser. Dette tilsier en viss forsiktighet slik at tvil om det er reell fare for at gutten utsettes for skadevirkninger av betydning, kan trekke i retning av det resultat at det ikke gjøres noen endring i hans nåværende situasjon. Men som jeg kommer tilbake til, er heller ikke et slikt resultat uten farer og betenkeligheter. Uansett hvilken løsning som velges, vil det være fare for feilvurderinger med uheldige konsekvenser. Men det må treffes et valg."

Den rettsoppfatning som her er kommet til uttrykk, er senere fulgt opp i en rekke dommer av Høyesterett hvor tilbakeføring er blitt nektet, og jeg legger den også til grunn for mitt standpunkt i denne saken. Man merker seg at de vilkår for å nekte tilbakeføring som her stilles opp, er mindre strenge enn inngrepskriteriene i barnevernsloven §16 bokstav a. Dette innebærer at lovgivningens utgangspunkt om at barn bør vokse opp hos sine biologiske foreldre, får mindre betydning når det er spørsmål om tilbakeføring etter en langvarig fosterhjemsplassering. Bakgrunnen for at man i rettspraksis er så vidt tilbakeholden med å tilbakeføre omsorgen, er selvsagt hensynet til barnet som er det grunnleggende hensyn bak alle vurderinger etter barnevernsloven, selv om dette prinsipp direkte bare er kommet til uttrykk i barnevernsloven §17 annet ledd. Det er ellers vanskelig på det generelle plan å angi hva som nærmere ligger i de prinsipper som her er fastslått. Vurderingene må nødvendigvis bli skjønnsmessige og konkrete, og det sier seg selv at hvilken risiko som kan aksepteres, vil ha sammenheng med hvor alvorlig skade det er tale om. Vurderingene vil - som framhevet i det siterte - måtte bygge på antakelser. Antakelsene vil være særlig usikre og kan lett bli spekulative, når det er tale om virkninger som ligger langt inn i framtiden.

Jeg er kommet til at det i dette tilfellet er grunnlag for å oppheve omsorgen, men jeg understreker at jeg betrakter saken som et vanskelig grensetilfelle. Det ble så vidt jeg kan forstå, også saken i Rt-1984-289 ansett som.

Jeg har tidligere gjennomgått de sentrale momenter i saken. Når man ser bort fra selve varigheten av fosterhjemsplasseringen, synes forholdene i denne saken - i betraktning av det som kan forventes noen år etter et §16-inngrep - samlet vurdert å ligge meget godt til rette for en tilbakeføring. Psykolog Albæk Christensen som var sakkyndig for byretten, uttalte i bevisopptaket at "risikoen for langvarige skader antas å være mindre i denne saken enn i flertallet av andre saker med samme tidsfaktor". Dersom man likevel på grunn av tidsfaktoren unnlater å foreta en tilbakeføring, er det - slik jeg ser det - vanskelig å tenke seg at tilbakeføring av omsorgen ved langvarige fosterhjemsplasseringer vil skje i annet enn helt spesielle tilfeller, f eks når et fosterhjem sier opp kontrakten. Etter en samlet vurdering av de to tilfeller, kan jeg iallfall ikke se at denne saken står svakere med hensyn til tilbakeføring enn saken i Rt-1984-289.

De sakkyndige har reist spørsmål om X i forbindelse med en tilbakeføring vil sørge for at S's kontakt med fosterhjemmet i tilstrekkelig grad blir opprettholdt. Det er - slik jeg ser det - grunn til å tro at hennes innsikt på dette punkt er blitt styrket under saken. Det har tidligere til dels vært problematisk for X å forholde seg til fosterforeldrene, men jeg antar at dette - som i stor grad skyldes den spesielle situasjonen - vil stille seg annerledes etter en tilbakeføring av omsorgen til henne. På bakgrunn av det som er framkommet under bevisførselen, legger jeg til grunn at også fosterforeldrene, som i en vanskelig tid for guttens mor har gjort en stor innsats for S, ut fra sin interesse for gutten vil medvirke på en positiv måte både ved selve tilbakeføringen og senere.

Jeg stemmer for denne dom:

Byrettens dom stadfestes.

Dommer Dolva: I likhet med førstvoterende er jeg i tvil ved avgjørelsen av denne saken. Jeg er imidlertid kommet til et annet resultat enn han, og stemmer for at anken tas til følge.

Jeg må på bakgrunn av det som er anført i saken og særlig uttalelsene fra de sakkyndige for Høyesterett, legge til grunn at det foreligger en reell - og ikke bare en teoretisk - overvekt av fare for skadevirkninger ved tilbakeføring av omsorgen til biologisk mor etter et så langvarig fosterhjemsopphold. Hvor stor fare det er for at skade vil inntre, må bero på antagelser. Etter mitt syn dreier det seg om risiko for skade av slik betydning for S's karakterdannelse og utvikling og av slik varighet at han ikke bør utsettes for det. Jeg anser videre at disse hensyn er så sterke at de ikke kan oppveies av de positive verdier som en tilbakeføring av omsorgen til hans biologiske mor vil innebære.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Tjomsland.

Dommer Bugge: Likeså

Justitiarius Smith: Likeså

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

Byrettens dom stadfestes.