Rt-1991-818
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1991-06-28 |
| Publisert: | Rt-1991-818 (265-91) |
| Stikkord: | Familierett, Verneting, Midlertidig avgjørelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr. 350 K/1991, jnr. 225/1991. |
| Parter: | A (advokat Samson Røyrvik) mot B (advokat Marianne Fallan Kristensen). |
| Forfatter: | Holmøy, Halvorsen, Lund |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §18, §426, Barneloven (1981) §38, §17, §180, §400, §404, §421, Ekteskapsloven (1918) §426, §44, §40 |
B reiste 11. mars 1991 sak mot A for Gauldal herredsrett med blant annet krav om separasjon og tilkjennelse av foreldreansvar og daglig omsorg for fellesbarna C og D. Samtidig begjærte hun midlertidig separasjon og tilkjennelse av foreldreansvar og daglig omsorg for barna inntil rettskraftig avgjørelse forelå. I tillegg krevde hun b.l.a. at A inntil rettskraftig avgjørelse forelå, skulle forbys å innfinne seg på fast bopel som mor og barn måtte ha. Gauldal herredsrett avsa kjennelse 12. mars 1991 med slik slutning:
"1. B gis midlertidig separasjon fra A inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
2. B tilkjennes foreldreansvar og den daglige omsorg for ektefellenes barn C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1987 inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
3. B tilkjennes sammen med fellesbarna bruksretten til siste felles bolig i X, inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
4. A forbys inntil rettskraftig avgjørelse foreligger å innfinne seg i, eventuelt på annen fast bopel mor og barn måtte ha.
5. Saksomkostningsspørsmålet utstår inntil behandling av hovedsøksmålet."
Kjennelsen ble avsagt uten at A ble hørt under henvisning til tvistemålsloven §426 og barneloven §38 tredje ledd tredje punktum.
A påkjærte herredsrettens kjennelse til Frostating lagmannsrett. Han anførte prinsipalt at kjennelsen måtte oppheves og saken avvises fra herredsretten fordi Gauldal herredsrett ikke var rett verneting.
Frostating lagmannsrett avsa kjennelse 7. mai 1991 med slik slutning:
"1. B gis midlertidig separasjon fra A inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
2. B tilkjennes foreldreansvar og den daglige omsorg for ektefellenes barn C, født xx.xx.1984 og D 9. mars 1987 inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
3. B tilkjennes sammen med fellesbarna bruksretten til siste felles bolig i X, inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Saksforholdet ellers fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han anfører at lagmannsretten har tatt feil når den finner at Gauldal herredsrett er rett verneting for stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse. Gauldal herredsrett avgjør vernetingsspørsmålet ut fra barneloven §40 første ledd. Lagmannsretten må imidlertid oppfattes slik at det er de alminnelige vernetingsreglene som gjelder når barnefordelingssak m v forenes til felles behandling med en ekteskapssak i medhold av tvistemålsloven §421. Det er da tvistemålsloven §17 og §18 som bestemmer hvor A kan saksøkes. Ved saksanlegget var B klar over at A ca en måned tidligere hadde flyttet til sin mor i Y, og flytting var meldt til Folkeregisteret tre uker før saksanlegg.
Både herredsrettens og lagmannsrettens kjennelser bygger på en feilaktig forståelse av vernetingsreglene og må oppheves. Den videre konsekvens må bli at saken avvises fra Gauldal herredsrett. For øvrig vises til anførslene for lagmannsretten.
A har nedlagt slik påstand:
"1. Frostating lagmannsretts kjennelse av 7. mai 1991 i sak nr. 248/91 K oppheves.
2. A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg."
B har i tilsvaret anført at Gauldal herredsrett er rett verneting. Da stevning ble innlevert, var A i en overgangsfase, slik at han kunne saksøkes med hjemting både på ny og gammel bopel.
Subsidiært anføres det at Gauldal herredsrett er tvungent verneting etter barneloven §40 første ledd, jf. Rt-1989-1390. §40 må slå igjennom overfor de alminnelige vernetingsreglene også når sak forenes med ekteskapssak. For øvrig anføres at saken i realiteten gjelder foreldreansvar og samværsrett. Etter at sak ble anlagt, er det opplyst at A ikke motsetter seg separasjon. På grunn av vitneførselen i saken, ville det dessuten være helt upraktisk om §40 måtte vike for de alminnelige vernetingsregler.
B påkjærer det forhold at lagmannsretten har opphevet herredsrettens bestemmelse om at A forbys å oppsøke B og barna på deres bopel. Det anføres at lagmannsrettens begrunnelse er ufullstendig og uklar. Det kommer ikke frem om retten har tatt stilling til opplysningene om voldsbruk og trusler fra A s side, og om den har vurdert de faremomenter som kan oppstå hvis A oppsøker familien.
B påkjærer også lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse. B er gitt medhold på så godt som samtlige punkter i lagmannsretten, og omkostningsspørsmålet skulle vært avgjort etter tvistemålsloven §180 første ledd.
B har nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet avvises.
2. Prinsipalt:
A forbys inntil rettskraftig avgjørelse foreligger å innfinne seg i X, eventuelt på annen fast bopel partene måtte ha.
Subsidiært:
Frostating lagmannsretts kjennelse av 7. mai 1991 for så vidt angår Gauldal herredsretts kjennelse av 12. mars 1991, pkt. 4, oppheves.
3. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg."
I prosesskrift og tilsvar til motkjæremål har A gjort gjeldende at det åpenbart er uriktig som anført av B at Gauldal herredsrett er tvungent verneting etter barneloven §40 første ledd. Tvistemålsloven regler skal anvendes, og lagmannsretten har tolket bopelsbegrepet i tvistemålsloven §18 feil når den finner at A har bopel både på gammel og ny adresse i en overgangsfase. Når det foreligger både faktisk flytting og melding til Folkeregisteret så lang tid før saksanlegget, har A ikke lenger bopel og dermed hjemting i rettskretsen for Gauldal herredsrett.
Videre er det anført at saken må avvises fordi det ikke er forsøkt forliksmegling mellom partene, jf. ekteskapsloven §44. A har ikke vært innkalt til megling og det er ikke meglet for ham.
Til motkjæremålet er det påberopt at dette må avvises fordi det ikke er anført noe utvalget kan prøve. For øvrig er det gjort gjeldende at A har vært den av ektefellene som i lengste perioder har vært hjemmeværende den tid partene bodde sammen, og at det ikke er reist innsigelser mot hans omsorg og behandling av barna i denne perioden.
I motkjæremålet har A nedlagt slik påstand:
"1. Motkjæremålet avvises.
2. A tilkjennes saksomkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke: Det dreier seg om et videre kjæremål. Utvalgets kompetanse er begrenset jf. tvistemålsloven §404.
Saken omfatter krav etter tvistemålsloven §426 om midlertidig separasjon og bruksrett til bolig og krav etter barneloven §38 om midlertidig foreldreansvar og daglig omsorg for ekteparets barn. Dessuten omfatter den krav om besøksforbud etter tvistemålsloven §426 annet ledd og barneloven §38 tredje ledd.
I kjæremålet har A anført at lagmannsretten har tolket bopelsbegrepet i tvistemålsloven §18 feil når den har funnet at Gauldal herredsrett var rett verneting i saken. I lagmannsrettens kjennelse heter det:
"Ekteparet A og B har med barn har hatt bopel på Z siden 1. mai 1989. A meldte den 21. februar 1991 flytting til Y med angitt flyttedato 28. februar s.å. Det er i saksdokumentene opplyst at A p.t. bor hos sin mor i Y.
Hvor en av ektefellene flytter ut i forbindelse med separasjon m.v. kan det i en overgangsfase være naturlig å legge til grunn at vedkommende har bopel/hjemting, og dermed verneting, såvel på sin nye som gamle bopel, jfr. tvistemålsloven §17 og §18.
I den foreliggende sak har A tatt utflytting til Y umiddelbart etter samlivsbruddet og kort tid før stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse forelå.
Hans familie bor på tidligere bopel i Z - alle spørsmål knyttet til separasjonen - omsorg/bidrag - skifte m.v. er uavklart. Etter en helhetsvurdering må A i relasjon til disse spørsmål sies å ha hjemting i Z.
Han kan følgelig saksøkes for Gauldal herredsrett."
Utvalget finner ikke at dette er uttrykk for en uriktig tolking av loven. Det følger allerede av ordlyden i tvistemålsloven §18 at saksøkte kan ha bopel i flere rettskretser. Den konkrete vurdering av om det forelå en overgangsfase hvor det var naturlig å legge til grunn at A også hadde verneting hvor han hadde sin gamle bopel, kan utvalget ikke prøve.
Videre har A for Høyesteretts kjæremålsutvalg gjort gjeldende at saken skulle vært avvist fordi han ikke har vært innkalt til megling, og megling ikke er foretatt for ham. Forliksrådet i Z kommune har i brev av 24. mai 1991 bekreftet at det bare var B som var innkalt til megling. Spørsmålet om avvisning av ekteskapsssaken på dette grunnlag, må vurderes av herredsretten.
Selv om det skulle foreligge grunnlag for å avvise ekteskapssaken, kan dette etter utvalgets mening ikke få betydning for den midlertidige avgjørelse om foreldreansvar og omsorg for barna (punkt 2 i lagmannsrettens kjennelse). Denne avgjørelse bygger på barneloven §38 tredje ledd og kan treffes også før sak er reist.
Utvalget finner at mangelfull mekling heller ikke kan få betydning for den del av den midlertidige avgjørelse som er truffet i medhold av tvistemålsloven §426 (punktene 1 og 3 i lagmannsrettens kjennelse). Det vil i praksis kunne være noe tilfeldig om en midlertidig avgjørelse bygger på §426 første ledd, eller på annet ledd som gir hjemmel for midlertidig avgjørelse også før sak er reist. For så vidt avgjørelsen er truffet med hjemmel i første ledd, måtte det i tilfelle tas prejudisielt standpunkt til manglene ved meklingen i forbindelse med kjæremålet. Reelt sett synes det betenkelig å oppheve en midlertidig avgjørelse på et slikt prosessuelt grunnlag som det her er spørsmål om.
Utvalget finner videre at motkjæremålet må tas til følge. Motkjæremålet gjelder lagmannsrettens opphevelse av herredsrettens avgjørelse om å forby A inntil rettskraftig avgjørelse foreligger, å innfinne seg i partenes tidligere felles bolig eller annen bolig mor og barn måtte ha (punkt 4 i herredsrettens kjennelse).
Lagmannsretten har i sin begrunnelse vist til de vilkår som er satt i tvistemålsloven §426 annet ledd og barneloven §38 tredje ledd. Deretter uttaler lagmannsretten:
"På bakgrunn av sakens opplysninger kan lagmannsretten ikke se at vilkårene for en slik avgjørelse er tilstede i saken. A har flyttet hjem til sin mor i Y. Han har i sin påstand når det gjelder herredsrettsaken sagt seg enig i at partene skal separeres. Han har nedlagt påstand om felles foreldreansvar og at barna skal bo hos den av foreldrene som etter en sakkyndig vurdering vil være til beste for disse. Lagmannsretten kan ikke se at det i saksopplegget er grunnlag for å nedlegge oppholdsforbud, verken etter ekteskapsloven §426 annet ledd eller etter barneloven §38 tredje ledd."
Etter kjæremålsutvalgets mening er de grunner som lagmannsretten har anført, lite relevante ved vurderingen av om det er grunnlag for midlertidig avgjørelse om forbud mot at A oppsøker mor og barn på deres bopel. Begrunnelsen etterlater derfor tvil om lagmannsrettens avgjørelse bygger på en reell vurdering av kjæremålsmotpartens anførsler på dette punkt. Denne del av lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves og saken hjemvises til ny behandling av lagmannsretten. Herredsrettens avgjørelse blir stående til rettskraftig avgjørelse foreligger, jf. tvistemålsloven §400 første ledd.
Etter omstendighetene finner man at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Lagmannsrettens avgjørelse om ikke å forby A å innfinne seg på B og barnas bopel, oppheves. Denne del av saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.