HR-1998-22-B - Rt-1998-430
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-03-16 |
| Publisert: | HR-1998-00022-B - Rt-1998-430 (123-98) |
| Stikkord: | (Scanhall-dommen), Patentrett, Patentavslag, Forvaltningsrett |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av vedtak om avslag på søknad om patent på fremgangsmåten for fremstilling av et tranpreparat. Angrepet på avgjørelsen var rettet mot Patentstyrets tolking av patentkravet og mot saksbehandlingen. |
| Saksgang: | Oslo byrett 30.06.1995 - Borgarting Lagmannsrett LB-1995-2411 A - Høyesterett HR-1998-00022B, nr 192/1997 |
| Parter: | Scan Hall AS (advokat Ian W Kenworthy - til prøve) mot Staten v/Nærings- og handelsdepartementet (regjeringsadvokaten v/advokat Fanny Platou Amble) |
| Forfatter: | Gjølstad, Kst dommer Lødrup, Stang Lund, Bugge, Skåre |
| Lovhenvisninger: | Patentloven (1967) §2, §39, §76, Lov om Styret for det industrielle Retsvern (1910) §2, Forvaltningsloven (1967) §11, §17, §41 |
Saken gjelder gyldigheten av vedtak om avslag på søknad om patent. Angrepet på avgjørelsen er rettet mot Patentstyrets tolking av patentkravet og mot saksbehandlingen.
Scan Hall AS v/patentfullmektig søkte 18 september 1989 Styret for det industrielle rettsvern - Patentstyret - om patent på fremgangsmåten for fremstilling av et tranpreparat som med smakstilsetning kan brukes i kostholdet, for eksempel som pålegg på smørbrød eller i salater. Preparatet er ment å erstatte tran i konvensjonell form og dekke folks dagsbehov for Omega 3-fettsyrer og vitaminene A og D. Etter patentloven §76 nr 1, 3. punktum gjaldt søknaden bare fremstillingsmåten for næringsmiddelet, idet det på dette tidspunkt ikke kunne gis patent på selve produktet.
Under behandlingen av saken i Patentstyret endret Scan Hall AS flere ganger patentkravet og beskrivelsen etter korrespondanse og møter med Patentstyrets første avdeling. Søknaden slik den etter endringer forelå, ble lagt ut til alminnelig ettersyn 23 september 1991. I hovedkravet - patentkrav 1 - het det:
"Fremgangsmåte for fremstilling av et tranpreparat, karakterisert ved at det fortrinnsvis under inert atmosfære av nitrogen fremstilles en oljeivannemulsjon med viskositet som majones og med et innhold av 10-90 vekt% torskeleverolje eller annen marin olje (tran), eller konsentrat av slike oljer, eventuelt blanding av slike oljer, og at det eventuelt i den vandige fase i emulsjonen, tilsettes vannløselige vitaminer og i oljefasen ytterligere andre oljeløselige vitaminer enn A- og Dvitaminer, hvoretter emulsjonen fylles fullstendig på tuber
Side:431
og/eller myke, plastiske beholdere av et materiale som er resistent for luft og som føyer seg etter restmengden av preparatet under dosert bruk slik at intet luftfylt tomrom oppstår og ingen merkbar oksydasjon finner sted under bruk."
Kravsettet inneholdt også et patentkrav 3 med dette innhold:
"Fremgangsmåte som angitt i hvilket som helst av de foregående krav, karakterisert ved at det fremstilles en emulsjon med en andel av fettsyrer i det ferdige produkt på fra 19 til 25 vekt%."
Patentstyrets første avdeling innvilget 11 september 1992 patent på fremstillingsmetoden, til tross for innsigelse fra Peter Møller - en del av Orklakonsernet - med grunnlag i fire mothold, blant annet opplysninger om et tysk produkt som het Mulgatum. Første avdeling viste til at patentsøkeren hadde tilveiebrakt et nytt tranpreparat som ikke harskner under oppbevaring, og at det ikke tidligere kunne ses å være tilveiebrakt et tranpreparat med slike egenskaper.
Peter Møller påklaget Første avdelings avgjørelse til Annen avdeling og fremla i den forbindelse ytterligere materiale om Mulgatum. Mulgatum var lansert allerede i begynnelsen av dette århundret og inneholdt ifølge opplysningene torskelevertran og oksidasjonsømfintlige bestanddeler som ble beskyttet mot luftoksidasjon ved å emballeres i tuber. Scan Hall AS tok til motmæle. Det ble gjort gjeldende at Mulgatum ikke inneholdt tran eller fiskeolje, og også betvilt at materialet om Mulgatum var allment tilgjengelig.
Patentstyrets annen avdeling kom i avgjørelse 28 februar 1994 til at vilkårene for å meddele patent ikke forelå, og opphevet Første avdelings avgjørelse og nektet patent under henvisning til Mulgatum. Annen avdeling bygde på at Mulgatum inneholdt ca 33 vekt% torskelevertran. Annen avdeling var heller ikke i tvil om at materialet måtte betraktes som allment tilgjengelig.
Scan Hall AS reiste 26 april 1994 sak mot staten med krav om at Annen avdelings avgjørelse ble kjent ugyldig. Det ble særlig vist til at avslaget på patentsøknaden bygde på uriktig faktum når det gjaldt Mulgatum.
Oslo byrett - satt med fagkyndige meddommere - avsa 30 juni 1995 dom med denne domsslutning:
"1. Staten v/Næringsog energidepartementet frifinnes.
2. Scan Hall AS betaler innen 14 dager fra dommens forkynnelse kr 137185,90 - ethundreogtrettisjutusenethundreogåttifem90/100 - i saksomkostninger til Staten v/Næringsog energidepartementet."
Byretten fant ikke tilstrekkelige bevis for at det patentsøkte produkt er holdbart - harskner ikke ved oksidasjon - som følge av en ny fremstillingsmetode. Byretten bemerket for øvrig at patentkrav 1 ikke kunne fortolkes slik at en samlet oljeandel på 65 % eller mer måtte anses nødvendig.
Scan Hall AS påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten - også den satt med fagkyndige meddommere - avsa 7 mars 1997 dom med slik domsslutning:
Side:432
"1. Byrettens dom - dommens pkt. 1 - stadfestes.
2. I saksomkostninger for byretten betaler Scan Hall AS til staten v/Nærings- og handelsdepartementet 137185,90 - etthundreogtrettisjutusenetthundreogåttifem 90/100 - kroner med tillegg av 12 -tolv- % årlig rente fra 14. juli 1995 til betaling skjer.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Scan Hall AS til staten v/Nærings- og handelsdepartementet innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom 115.672 - etthundreogfemtentusensekshundreogsyttito- kroner.
4. Utgiftene til fagkyndige meddommere betales av Scan Hall AS."
For lagmannsretten gjorde Scan Hall AS særlig gjeldende at angivelsen "viskositet som majones" i patentkrav 1 innebærer at emulsjonen må inneholde minst 65 vekt% olje, hvilket er langt høyere enn Mulgatums oljeinnhold, og derfor representerer en ny fremgangsmåte i forhold til dette. Lagmannsretten fant ikke holdepunkt for at patentkravet kunne leses slik at det skal være minst 65 vekt% olje i det ferdige produkt. Angivelsen "10-90 vekt% torskeleverolje eller annen marin olje (tran)" ville da også omfatte Mulgatum, slik at nyhetskravet i patentloven §2 ikke var oppfylt.
Scan Hall AS har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Det er fremlagt skriftlige erklæringer og avholdt supplerende bevisopptak av styreformannen i Scan Hall AS og fem vitner, hvorav ett vitne er nytt for Høyesterett.
For de tidligere retter har angrepet på avslaget på patentsøknaden hovedsakelig vært rettet mot realiteten i saken. For Høyesterett er som ny selvstendig anførsel også gjort gjeldende at Annen avdeling har begått saksbehandlingsfeil. Det er videre fremsatt en ny, subsidiær påstand om ugyldighet knyttet til patentkrav 3.
Den ankende part, Scan Hall AS, har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:
Lagmannsretten har lagt til grunn en for snever tolking av patentkravet. Ved tolkingen må man finne den naturlige forståelse av kravet ut fra ordlyden og sammenhengen i patentkravet, beskrivelsen av kravet og korrespondansen med Patentstyret. Beskrivelsen og korrespondansen har ikke betydning bare hvor det er tvil om forståelsen av patentkravet, slik lagmannsretten har lagt til grunn.
Allerede ut fra selve patentkravet måtte det være klart at kravet ikke kunne tolkes slik at det totale oljeinnhold kunne gå helt ned i 10%, slik Annen avdeling og lagmannsretten har kommet til. Dette følger av det som er sagt om "viskositet som majones". For å oppnå slik viskositet uten bruk av tilsetningsstoffer, er det nødvendig med 65 % olje. Hvis tilsetningsstoffer hadde vært nødvendig, skulle det ha vært med i beskrivelsen, jf patentloven §8.
Også beskrivelsen av patentkravet viser at kravet ikke kan forstås slik. Preparatet er betegnet som et "tranpreparat", som "hovedsakelig består av torskelevertran", og det er uttalt at konsentrasjonen av tran i preparatet er høy, "nemlig 80-90%", og at det "fremstilles som majones både i liten og stor skala". Alle eksemplene i beskrivelsen inneholder dessuten 80 vekt% olje.
Side:433
Når Scan Hall AS valgte å benytte ordlyden "10-90 vektprosent torskeleverolje eller annen marin olje (tran)", skyldtes dette at patentsøker ønsket å åpne muligheten for å kunne gå relativt langt ned i den del av oljen som var fiskeolje, ved eksempelvis å erstatte noe av den marine olje med konsentrat av marine oljer.
På bakgrunn av tolkingsmomentene i patentkravet, beskrivelsen, og også korrespondansen, må angivelsen av 10-90 vekt% i patentkravet - objektivt fortolket - således referere seg til den marine del av totalvekten av olje.
Subsidiært gjøres gjeldende at Patentstyrets annen avdeling har begått saksbehandlingsfeil - brudd på veiledningsplikten, jf forvaltningsloven §11 og utredningsplikten, jf forvaltningsloven §17. De momentene som er trukket frem i forbindelse med tolkingen av patentkravet, burde iallfall ha fått Annen avdeling til å se at angivelsen av 10-90 vekt% olje ikke hang rimelig sammen med det øvrige og tatt opp forståelsen av patentkravet. Annen avdeling kjente til at Første avdeling hadde godkjent den konkrete utforming etter møter med patentsøkeren. Likevel avslo klageorganet patentkravet uten å ta kontakt med søkeren, som på denne måten ikke fikk mulighet til å forstå at Annen avdeling tolket patentkravet annerledes enn Første avdeling. Det er videre pekt på at det er tvilsomt om Annen avdeling vektla korrespondansen for Første avdeling. Det forelå verken tidspress eller stor saksmengde, som ellers kunne ha vært momenter ved vurderingen av saksbehandlingen.
Det er i forbindelse med angrepet på saksbehandlingen også vist til at Scan Hall AS har fått patent på fremstilling av produktet i alle andre land - blant annet er patent gitt av Det Europeiske Patentverk og i USA - etter at patentmyndighetene i samarbeid med søkeren hadde utformet mer begrensede patentkrav som ledet til patent.
Når det særskilt gjelder patentkrav 3, må dette anses som en innsnevring av patentkrav 1 - som et reservekrav som søkeren kunne falle tilbake på dersom søkeren ikke fikk medhold i patentkrav 1. Det står riktignok i kravet at det karakteriseres ved "en andel fettsyrer i det ferdige produkt på fra 19 til 25 vekt%". Korrespondansen viser imidlertid at søkeren i krav 3 mente flerumettede fettsyrer. Ordet flerumettede må derfor innfortolkes i patentkravet som ellers blir meningsløst. Iallfall burde Annen avdeling av hensyn til sammenhengen ha forstått at det var ment flerumettede fettsyrer. Også på dette punkt foreligger saksbehandlingsfeil av betydning for resultatet.
Scan Hall AS har nedlagt denne påstand:
"Prinsipalt: Avslaget i Styret for det industrielle rettsvern, 2. Avdeling, av patentsøknad nr. 893708, kjennes ugyldig.
Subsidiært: Avslaget i Styret for det industrielle rettsvern, 2. Avdeling, av patentsøknad nr. 893708, kjennes ugyldig for så vidt gjelder patentkrav 3.
I begge tilfeller: Scan Hall AS tilkjennes fulle saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Side:434
Ankemotparten, staten ved Næringsog handelsdepartementet, har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:
Lagmannsretten har bygd på riktige prinsipper ved tolkingen av patentkravet. Utformingen av kravet er det sentrale, ved siden av beskrivelsen. En fagmann vil lese patentkravet "10-90 vekt% ... marin olje" og "viskositet som majones" slik at det er tale om minimum 10 vekt% olje og flyteegenskaper som majones, og vil ikke oppfatte kravet som en forutsetning om oljeandel som i majones. En forutsetning om en minimum oljeandel kunne og ville ha vært uttrykt direkte. Heller ikke beskrivelsen gir støtte for patentsøkerens syn. Ordet viskositet er ikke nyttet i beskrivelsen, som derimot inneholder begrepet konsistens. Beskrivelsen av preparatet som hovedsakelig bestående av torskelevertran, harmonerer ikke med Scan Halls egen forståelse om 10 vekt% marin olje. Ved anvendelsen av patentet ville det være anledning til å anvende fortykningsmidler, som dessuten finnes i det produkt som Scan Hall AS markedsfører. Den underliggende korrespondanse støtter også den fortolkning som Annen avdeling, byretten og lagmannsretten har lagt til grunn.
Heller ikke anførselen om saksbehandlingsfeil kan føre frem. Veiledningsog undersøkelsesplikten må ses i lys av patentsakenes egenart. Utgangspunktet er at patentsøkeren har ansvar og risiko for formulering og avgrensning av sine patentkrav. Annen avdelings undersøkelses- og veiledningsplikt er meget begrenset, iallfall når søkeren bistås av profesjonell patentfullmektig og det dessuten foreligger innsigelse fra en annen part. Det forelå ikke indikasjoner for Annen avdeling som tilsa at man burde ta opp spørsmålet om begrensning i patentkravet. Tvert imot viste korrespondansen for Første avdeling at søkeren ønsket en vid angivelse av oljeinnholdet. Annen avdeling kjente heller ikke til søknadene om patent utenlands og behandlingen av disse.
For så vidt gjelder patentkrav 3, er det ikke grunnlag for å innfortolke ordet "flerumettede" i kravet. Det var heller ingen saksbehandlingsfeil at Annen avdeling ikke tok opp forståelsen av kravet. Det dreier seg om et uselvstendig krav som ikke undergis like inngående granskning som hovedkravet. Patentfullmektigen, som skal ha begått en skrivefeil, oppdaget heller ikke selv feilen underveis. Angivelsen av flerumettede ville ha gjort det klart for Patentstyret hva som var den foretrukne fremgangsmåten, men søkeren hadde tidligere bestemt at man ville ha beskyttelse også ved de lavere oljeandeler. Det kunne således uansett ikke være grunnlag for å anta at søkeren her forlot angivelsen av den lave oljeandel i krav 1. Og selv om man skulle innfortolke "flerumettede" i krav 3, kunne Annen avdeling ikke ha innvilget patent på dette kravet, da det ikke var utformet som et subsidiært krav. Domstolene kan da heller ikke avsi dom på ugyldighet for avslag på kravet.
Staten ved Næringsog handelsdepartementet har nedlagt slik påstand:
"1. Borgarting lagmannsretts dom stadfestes.
2. Staten v/Næringsog handelsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."
Mitt syn på saken:
Side:435
Jeg finner at anken ikke kan føre frem.
Slik saken står for Høyesterett, er forholdet at staten ikke bestrider at Annen avdelings vedtak blir å kjenne ugyldig etter forvaltningsloven §41 dersom patentsøkeren gis medhold i sitt syn på tolkingen av patentkrav 1 eller anførselen om at det er begått saksbehandlingsfeil på dette punkt. På den annen side er det enighet om at dersom Annen avdelings forståelse av patentkravet er holdbar og det ikke foreligger saksbehandlingsfeil, er avslaget gyldig fordi Mulgatum i så fall ligger innenfor rammen for patentkravet. Spørsmålet om traninnholdet i Mulgatum og bevisspørsmålet knyttet til holdbarheten av patentsøkerens produkt, er således ikke lenger temaer i saken.
Jeg holder foreløpig utenfor patentkrav 3, hvor det som tidligere nevnt, er nedlagt en ny påstand for Høyesterett.
Om tolking av patentkrav viser jeg til Rt-1997-1749 hvor det heter:
"Utgangspunktet for fastleggelse av patentets verneområde er selve patentkravet, jf patentloven §39. Patentet omfatter ikke mer enn det som kan utledes av kravet etter en objektiv fortolkning basert på en fagmanns forståelse av ordene og sammenhengen. Veiledning kan hentes i beskrivelsen og i tegninger som det er henvist til i patentkravet. Patentloven §39 utelukker ikke anvendelse av andre tolkningsfaktorer, som korrespondanse mellom søkeren og patentmyndigheten, jf Ot.prp.nr.36 (1965-66) side 42 spalte 2 med videre henvisning til Betenkning angående nordisk patentlovgivning (1964) side 186. Patentkravets formål er imidlertid å få klart fram hva patentet beskytter, og vernet rekker ikke lengre enn hva som følger av selve kravet. Dette følger av at patentsøkeren ikke kan forvente å få enerett for noe han ikke har bestemt angitt i kravene i patentsøknaden som beskyttet i tilfelle patent gis, jf patentloven §8 annet ledd 1. punktum."
Dommen forelå ikke da lagmannsretten avsa dom i vår sak, men jeg oppfatter lagmannsrettens generelle bemerkninger om tolking av patentkrav slik at de er forenlige med Høyesteretts uttalelse.
I vår sak gjør patentsøkeren gjeldende at patentkrav 1 må forstås slik at det skal være minst 65 vekt% olje i det ferdige produkt. Verken byretten eller lagmannsretten har funnet noe holdepunkt for en slik fortolkning. Jeg er enig i dette og kan i det vesentlige slutte meg til lagmannsrettens premisser. I patentkravet er angitt at andelen marin olje kan være så lav som ned til 10 vekt%. Annen olje er ikke nevnt. At et av eksemplene i patentsøknaden inneholder soyaolje, måtte oppfattes slik at produktet kunne inneholde soyaolje, men det sier ikke noe av betydning for det fortolkningsspørsmål vi her står overfor. Verken i patentkravet eller i beskrivelsen står at det skal være minst 65 vekt% olje. Angivelsen av preparatet som et tranpreparat og det som sies i beskrivelsen om traninnholdet, kan dels anses som angivelse av foretrukket innhold, og må for øvrig ses i sammenheng med patentkravets klare angivelse av 10-90 vekt% marin olje.
Patentsøkeren har særlig trukket frem opplysningen i patentkravet om at produktet skal ha viskositet som majones. Viskositet er et fysisk begrep, en målbar størrelse på flyteegenskaper i et fluid. Men på samme måte som lagmannsretten, finner jeg det ikke naturlig å utlede av denne
Side:436
ordbruken at produktet skal ha det samme minsteinnhold av olje som majones. Den måtte oppfattes som en angivelse av flyteegenskaper eller konsistens som majones, som det het i beskrivelsen. Annen avdeling bemerker at det at man gir emulsjonen viskositet som majones, må betraktes som et "fagmessig trekk", noe som innebærer at det ikke er noen oppfinnelse i patentloven forstand. Klageavgjørelsen inneholder ellers ikke noe om tolkingen, men det fremgår at Annen avdeling - etter min mening med rette - ikke har sett angivelsen av "viskositet som majones" som et uttrykk for et nødvendig minsteinnhold av olje på 65 vekt%. Heller ikke opplysningen om fremstillingsmåte som for majones, gir etter mitt syn grunnlag for å fortolke kravet slik. Ut fra patentkravet og sammenhengen i kravet og beskrivelsen ser jeg det snarere slik at det ville være en noe spissfindig tolking om man på grunnlag av det som står om forholdet til majones, skulle tolke inn et krav om minst 65 vekt% olje i det ferdige produkt.
Når det så gjelder anførselen om saksbehandlingsfeil, bemerker jeg innledningsvis at det er gitt regler for Patentstyrets saksbehandling i styreloven av 2 juli 1910 nr 7. Reglene i forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring gjelder ikke ettersom Annen avdeling har egne klageregler, jf styreloven §2 første ledd. For øvrig gjelder forvaltningsloven bestemmelser, blant annet om veilednings- og undersøkelsesplikt.
Den konkrete vurdering må bygge på det som forelå for Patentstyrets annen avdeling. Jeg nevner allerede her at Annen avdeling ikke var kjent med de patentsøknadene som verserte utenlands, hvor innholdet av marin olje ble begrenset sett i forhold til den norske søknad.
Som det har fremgått av mine bemerkninger om tolkingsspørsmålet, var det etter min mening ikke noe påfallende ved angivelsen av oljeinnholdet i patentkravet som i seg selv gav foranledning for Annen avdeling til å ta opp spørsmålet om forståelsen av patentkravet på dette punkt. Spørsmålet i saken blir om Annen avdeling burde ha sett at det her kunne være noe patenterbart og tatt opp en begrensning av kravet med sikte på muligheten for patent. Ved vurderingen av dette kommer behandlingen i Første avdeling og det som ble gjort gjeldende i klageomgangen inn som vesentlige momenter.
I den første patentsøknaden var oljeinnholdet i hovedkravet angitt som i det utlagte krav. Patentstyret foreslo endringer på flere punkter. I brev av 6 april 1990 ble det pekt på at mengden av marin olje burde begrenses til 80-90 vekt%. I svar 30 april 1990 opplyste patentfullmektigen at søkeren gikk med på en begrensning til et snevrere område for innholdet av marin olje, men med tanke på at man også skulle kunne benytte konsentrat av slik olje, fant søkeren det riktigst å angi innholdet av flerumettede fettsyrer. Det prinsipale patentkrav ble da endret slik at det lød "med et innhold av 19-25 vekt% flerumettede fettsyrer som torskeleverolje eller annen marin olje (tran), eller konsentrat av slike oljer, eventuelt blanding av slike oljer". Det er opplyst at 19-25 vekt% flerumettede fettsyrer tilsvarer 66-88 vekt% totalt. Patentstyret meddelte deretter patentsøkeren at dette patentkravet - med forbehold for tilleggsgranskning - lå an til utlegning.
Imidlertid fikk patentsøkeren betenkeligheter med innsnevringen av området for marine oljer, og det ble avholdt et møte i Patentstyret 21
Side:437
januar 1991. I brev 7 februar 1991 gav patentfullmektigen uttrykk for at søkeren fant det mest hensiktsmessig å angi vektområdet i krav 1 som marin olje, og da som i det først innleverte krav med 10-90 vekt% torskeleverolje. Det ble fremlagt et nytt patentkrav i henhold til dette. Det er dette patentkravet som ble utlagt og som tvisten gjelder.
Korrespondansen viser klart at kravsutformingen på dette punkt var resultat av et bevisst valg fra patentsøkerens side med sikte på beskyttelsesområdet. Det fremgår også av forklaringene for Høyesterett. Således heter det i uttalelse fra oppfinneren:
"Grunnen til endringen var at en i fremtiden kunne ha mulighet til å operere med alle typer marine oljer og konsentrater. ... I tillegg av proteksjonistiske grunner. Sett at Omega-3 kan fremstilles 100% syntetisk engang i fremtiden (jeg tror ikke det) Et infrigment kunne da forsvares med: "at vi bruker bare syntetisk olje og det er utenom osv". "Første avdelings begrunnelse for å meddele patent har jeg tidligere referert kort. Slik saken står, har det ikke betydning å gå nærmere inn på denne. Avgjørelsen ble påklaget og i klagebegrunnelsen fra Peter Møller ble det blant annet pekt på at Mulgatum med det oppgitte innhold av marin olje falt innenfor rammen for patentkravets angivelse av 10-90 vekt% torskeleverolje eller annen marin olje. Anførslene fra patentsøkeren i klagesaken gikk dels på spørsmålet om materialet vedrørende Mulgatum var allment tilgjengelig, men særlig på at Mulgatum ikke inneholdt tran eller fiskeoljer og derfor var fullstendig forskjellig fra gjenstanden for den foreliggende søknad. Det fremkom ingen anførsel for det tilfellet at innsigerens anførsler vedrørende traninnholdet og tilgjengeligheten skulle bli lagt til grunn.
Ut fra korrespondansen for Patentstyret og patentsøkerens anførsler i klagesaken var det etter mitt syn ingen grunn for klageorganet til å forstå situasjonen annerledes enn at patentsøkeren sto på den kravsutforming som patentkravet hadde fått og ikke ønsket noen begrensning med hensyn til angivelsen av oljeinnholdet. Dette var som jeg har nevnt, et bevisst valg fra patentsøkerens side. Jeg finner det klart at det i en slik situasjon ikke kunne foreligge noen plikt for Annen avdeling til å ta opp spørsmålet om en begrensning av kravet. Jeg kan heller ikke se at det som for øvrig er anført mot saksbehandlingen, kan føre frem.
Jeg går så over til patentkrav 3, hvor det er fremsatt en ny påstand for Høyesterett. Dette kravet er utformet slik at det omfatter samtlige kjennetegn ved krav 1, det vil si som et uselvstendig krav etter §15 annet ledd i patentforskriftene. Beskrivelsen inneholder ikke noe nærmere om dette kravet. Det er anført at ordet "flerumettede" ikke kom med i kravet som følge av en skrivefeil fra patentfullmektigens side. Dette patentkravet synes ikke å ha vært særlig fremme under behandlingen av saken hos patentmyndighetene og heller ikke under behandlingen av saken for de tidligere rettsinstanser.
Saksforberedende medlem av Annen avdeling har i forklaring for Høyesterett vist til at 19-25 vekt% kan omregnes til 21-28 vekt% fett eller olje, og at dette ligger godt innenfor det området som er angitt i hovedkravet slik Annen avdeling fortolket dette. Angivelsen ville da virke som en begrensning av angivelsen i hovedkravet, noe som er
Side:438
vanlig ved et underkrav. Det var således ikke meningsløst, som anført av patentsøkeren.
Etter min mening kan man ikke tolke inn ordet "flerumettede" i patentkrav 3, og jeg kan ikke se det som en saksbehandlingsfeil at Annen avdeling ikke tok opp med patentsøkeren spørsmålet om å gjøre krav 3 til et selvstendig krav. Jeg legger vekt på kravets utforming innenfor det alminnelige patentsystemet og på at det var profesjonelle parter. At det dreide seg om klagebehandling med parter med motstående interesser må også ha betydning, jf hensynet til forvaltningsorganets objektivitet. Og endelig mener jeg at det også på dette punkt må tillegges vekt at korrespondansen viste at utformingen i hovedkravet om oljeinnholdet var uttrykk for et bevisst valg.
Anken har ikke ført frem. Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse og finner at den ankende part må pålegges å erstatte motpartens omkostninger også for Høyesterett. I samsvar med innlevert omkostningsoppgave settes disse til 168 350 kroner, hvorav 95 000 kroner er salær.
Jeg stemmer for denne
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Scan Hall AS til staten v/Nærings- og handelsdepartementet 168 350 - etthundreogsekstiåttetusentrehundreogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.