HR-1999-635-K - Rt-1999-1815

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1999-11-17
Publisert:	HR-1999-00635-K - Rt-1999-1815 (435-99)
Stikkord:	Sivilprosess, Tvangsfullbyrdelse, Barnerett, Tvangsmulkt, Inhabilitet
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om brudd på gjennomføring av rettskraftig dom om samværsrett.
Saksgang:	X namsrett 06.08.1999 - Hålogaland lagmannsrett 27.09.1999 - Høyesterett HR-1999-00635K, jnr. 378/1999
Parter:	A (advokat Nils Aga) mot B (advokat Venil Katharina Thiis)
Forfatter:	Aasland, Gjølstad, Lund
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §108, Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, §400, §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, §2-12, §4-6, §4-7

Saken gjelder tvangsmulkt etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.

De tidligere ektefellene A, født i 1969 og B, født i 1959, har sammen datteren C, født xx.xx.1994. Tvist om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær ble reist sommeren 1996.

Ved X herredsretts dom av 13. juli 1997 ble det fastsatt at foreldreansvaret skulle være delt, at moren skulle ha den daglige omsorgen og at faren skulle ha samvær i tre timer hver fjerde søndag etter en overgangsordning i seks måneder med tilsyn av en utenforstående tredjeperson. Det ble avsagt kjennelse for at samværsordningen skulle gjennomføres fra 17. august 1997.

B anket dommen hva gjaldt spørsmålene om daglig omsorg og samvær. A motanket hva gjaldt spørsmålet om foreldreansvar og samvær. Hålogaland lagmannsrett avsa dom og kjennelse 23. mars 1998 med slik slutning:

«1. A skal ha daglig omsorg for C, født xx.xx.1994.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar for C, født xx.xx.1994.

3. B skal ha vanlig samvær med C, født xx.xx.1994, således:

a) En ettermiddag i uken, fra kl 1700 til kl 1900.

b) Annenhver helg, fra lørdag kl 1000 til søndag kl 1500.

c) 14 dager sammenhengende i sommerferien.

d) Annenhver jul, fra dagen før julaften til tredje juledag. Første gang år 2001.

e) Annethvert nyttår, fra tredje juledag til andre nyttårsdag. Første gang år 2000.

f) Annenhver påske, fra lørdag før palmesøndag til andre påskedag. Første gang år 2001.

4. Det skal i første 2 år gjelde slik overgangsordning for B's samvær:

a) Første 6 måneder: Hver fjerde søndag fra kl 1500 til 1800 samt hver fjerde onsdag fra kl 1500 til 1800, begge deler under tilsyn av en person i barnevernet eller av en person som partene kan enes om.

b) Neste 6 måneder: Annenhver lørdag fra kl 1000 til 1800 samt annenhver onsdag fra kl 1500 til 1800, begge deler uten tilsyn.

c) Neste 6 måneder: Annenhver helg fra lørdag kl 1800 til søndag kl 1500 (med overnatting) samt annenhver onsdag fra kl 1500 til 1800, begge deler uten tilsyn.

d) Siste 6 måneder: Annenhver helg fra fredag kl 1800 til søndag kl 1500 (med overnattinger) samt annenhver onsdag fra kl 1500 til 1800, begge deler uten tilsyn.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for lagmannsretten eller herredsretten.

Slutning i kjennelse:

Lagmannsrettens dom gjelder fra dens avsigelse og inntil rettskraftig dom foreligger.»

Partene anket lagmannsrettens dom. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 16. september 1998 ble ankene nektet fremmet til Høyesterett. Partene erklærte ikke kjæremål mot lagmannsrettens kjennelse.

B fremmet i april 1999 sak mot A for tvangsfullbyrdelse av samvær med C. X namsrett avsa 6. august 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Begjæringen av 29. april 1999 fra B tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

B påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett som 27. september 1999 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. A skal i et tidsrom av 1 ett år fra kjennelsens forkynnelse betale tvangsbot med 3000 - tretusen - kroner for hver gang samværsretten mellom B og C ikke blir respektert. Boten tilfaller statskassen.

2. A skal betale B saksomkostninger med 7.680 sjutusensekshundreogåtti kroner for lagmannsretten og 13.284 trettentusentohundreogåttifire kroner for namsretten. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.»

A har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg og har i det vesentlige anført:

Lagmannsrettens kjennelse er beheftet med feil i rettsanvendelsen.

I lagmannsretten dom av 23. mars 1998, slutningens punkt 4 a) ble det blant annet bestemt at B de første seks månedene skulle ha samvær hver fjerde søndag fra kl. 15.00 til kl. 18.00 samt hver fjerde onsdag fra kl. 15.00 til kl 18.00, begge deler under tilsyn av en person i barnevernet eller av en person som partene kunne enes om. Det er tolkingen av denne bestemmelsen som er grunnlaget for nærværende tvist. Samværsordning har vært umulig å få til fordi partene strides om tilsynspersonen.

I saken angående tvangsfullbyrdelse av samvær med C sa lagmannsretten i sin kjennelse av 27. september 1999 at samvær nå kan skje uten tilsyn, i tråd med lagmannsrettens dom av 23. mars 1998 punkt 4 d). Det var på grunn av behovet for en tilpasningsperiode at det ble bestemt at samværet de første seks månedene skulle skje under tilsyn. I sin kjennelse av 27. september 1999 sier lagmannsretten at tilpasningsfasen er over og at det ikke lenger er nødvendig med tilsyn. Dette til tross for at det ikke har vært samvær mellom far og datter på 18 måneder. Lagmannsretten har dermed ikke tatt i betraktning barnets beste. C kjenner ikke B, og det vil være uforsvarlig at hun skal tilbringe flere dager med overnatting hos en ukjent.

Samvær kan ikke finne sted uten en tilsynsordning. Tvangsmulkt kan derfor ikke ilegges på grunn av umulighet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14, jf. §13-8 fjerde ledd. Se også Rt-1997-1557 og Rt-1997-2012. Gjennomføring av samvær med B kan utsette C for alvorlige psykiske belastninger. C er redd faren og vil ikke være sammen med ham. Det er nødvendig at det oppnevnes en sakkyndig som skal vurdere hvilke skadevirkninger C utsettes for ved samvær uten tilsyn.

Situasjonen er blitt adskillig vanskeligere den senere tid. Senest i oktober dette år forsøkte B å tiltvinge seg samvær med vold. Datteren er fremdeles oppskaket over denne episoden.

A er ikke enig med lagmannsretten i at hun skal ha vist at hun ikke vil medvirke lojalt til å få gjennomført samværet. Samværsordningen har ikke fungert på grunn av uenighet om tolkingen av hvilken tilsynsperson som skal være til stede under samværet. Allerede for herredsretten gjorde A det klart at hun ikke hadde tiltro til konsulent D i barnevernet. Da B fastholdt D som tilsynsperson foreslo A C's onkel eller bestefar som tilsynsperson. B motsatte seg dette, og gjorde ingen ting for å foreslå en annen tilsynsperson. Han må derfor i like stor grad lastes for at samværet ikke har fungert.

Namsrettens vurdering av at A på grunn av dette ikke misligholdt samværsordningen, må være riktig. Lagmannsretten har ikke vurdert dette forhold, den har uten videre konkludert med at moren ikke hadde anledning til å motsette seg tilsyn av en ansatt person i barnevernet. Lagmannsrettens dom av 23. mars 1998 gir ikke partene en utpekningsrett av barnevernets person, men det følger forutsetningsvis av ordningen at begge parter må ha tillit til denne personen.

Lagmannsretten har også begått saksbehandlingsfeil. Lagdommer Helge Nilsen var rettens formann da lagmannsretten avsa sin dom 23. mars 1998, og da lagmannsretten avsa kjennelsen 27. september 1999 hvor den omtvistede setningen vedrørende tilsynsperson i dommen skulle tolkes. Idet Nilsen i kjennelsen tolket sin egen avgjørelse i dommen, må han anses inhabil etter domstolsloven §108.

Tvangsbotens størrelse på 3000 kroner er under enhver omstendighet alt for høy hensett til A's svake økonomi.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. X namsretts kjennelse av 06.08.99 stadfestes.

2. A/det offentlige i den utstrekning saken blir benifisert tilkjennes saksomkostninger for X namsrett, Hålogaland lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

B har i sitt tilsvar i det vesentlige gjort gjeldende:

Kjæremålet må avvises. Kjærende parts anførsler gjelder bevisbedømmelsen, hvilket Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke kan prøve, jf tvistemålsloven §404. Kjæremålsutvalget kan heller ikke vurdere samværsretten på ny eller om det er heldig eller ønskelig at den tvangsfullbyrdes, jf. Rt-1960-1214 og Rt-1966-1021.

Lagmannsrettens kjennelse må ellers stadfestes. Lagmannsrettens lovtolking er riktig. Den ordning lagmannsretten fastsatte ved at samværet i en overgangsperiode skulle være begrenset og skje under tilsyn, ble satt på grunn av morens sterke motvilje mot samvær, ikke av hensyn til barnet.

B har hatt samvær med datteren inntil 8. februar 1998. Bortsett fra morens utsagn finnes ingen holdepunkter for at samvær vil være til skade for C. Det er tvert i mot anerkjent at barn har et stort behov for kontakt med begge sine biologiske foreldre. Det er viktig at barnet snarest mulig får et normalt forhold til faren. Samvær må derfor kunne skje uten tilsyn.

Moren har hele tiden gitt uttrykk for motvilje mot at faren skal ha samvær med C. Nå bruker hun dette som et moment som skal gjøre samvær umulig å gjennomføre. I tillegg benytter hun seg av en tvilsom tolking av lagmannsrettens dom for å nekte faren samvær. Det kan ikke hefte særlig tvil ved at lagmannsretten mente at D, dersom hun hadde anledning, skulle være tilsynsperson. Høyesterett har slått fast at uenighet om tilsynsperson ikke medfører at samvær faller bort. I rettspraksis er det også fastslått at den som barnet bor hos plikter å medvirke lojalt til at samvær blir gjennomført.

B har etter namsrettens avgjørelse gitt uttrykk for at han vil kunne godta enhver person som tilsynsfører. Han har likevel ikke fått samvær. Samvær vil la seg gjennomføre dersom moren aktivt og lojalt motiverer barnet.

Det medfører for øvrig ikke riktighet at B skal ha forsøkt å tiltvinge seg samvær ved vold. Ved episoden i oktober dette år som A har vist til, nektet hun B kontakt med datteren. Hun fikk deretter bistand av sin bror som gikk fysisk løs på B.

Det kan ikke sees at det er nødvendig med oppnevnelse av sakkyndig.

Det bestrides også at lagmannsrettens kjennelse er beheftet med saksbehandlingsfeil fordi lagdommer Helge Nilsen deltok både ved dommen i 1998 og ved den siste kjennelsen. Det er tale om to forskjellige saker som gjaldt forskjellige spørsmål, og lagdommeren kan av den grunn ikke anses inhabil.

Boten må for øvrig være av ikke ubetydelig størrelse idet det må antas at moren vil gjøre det hun kan for å motsette seg samvær.

Det er nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt

Kjæremålet avvises

Subsidiært

Hålogaland Lagmannsretts kjennelse av 27. september 1999 stadfestes

I begge tilfeller

B tilkjennes saksomkostninger for X namsrett, Hålogaland lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

Ved oversendelsen av saken til utvalget har lagmannsretten opplyst at habilitesspørsmålet ble drøftet og vurdert før kjennelse ble avsagt. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å gi kjæremålet oppsettende virkning, jf. tvistemålsloven §400.

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det gjelder et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse er begrenset etter tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 sammenholdt med tvistemålsloven §404. Utvalget kan bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. tvistemålsloven §404 nr. 2 og nr. 3.

Lagmannsretten har tatt utgangspunkt i at B kan kreve samværsavgjørelsen i dommen fra 1998 fullbyrdet overfor A, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §4-6 og §4-7, jf. barneloven §48. Det er i den forbindelse uttalt:

«Avgjørelse om samværet kan tvangsfullbyrdes ved tvangsbot etter bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven kapitell 13 om fullbyrdelse av krav på annet enn penger, jf barneloven §48. Grunnvilkåret for fastsettelse av tvangsmulkt er at den av foreldrene som har barnet hos seg, i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville vært mulig, se Rt-1984-403. Tvangsfullbyrdelse av samvær kan ikke foretas dersom det foreligger forhold som gjør det «umulig«, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd jf §13-8 fjerde ledd. Samvær kan være umulig i lovens forstand dersom tvangsmessig gjennomføring vil utsette barnet for alvorlig psykiske belastninger, se Rt-1997-1557.»

Lagmannsretten har lagt til grunn at A har misligholdt samværsordningen og at det ikke kan bebreides B at samvær ikke har kommet i stand. Lagmannsretten har videre funnet at samvær ikke vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger og således ikke vil være umulig i lovens forstand.

Kjæremålet er i det alt vesentlige rettet mot lagmannsrettens bevisvurdering, forståelsen av dommen fra 1998, og den konkrete lovanvendelse. Dette er spørsmål som utvalget som følge av den begrensede kompetanse er avskåret fra å overprøve. Heller ikke fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse, kan utvalget prøve. Ut fra det som foreligger, må saken anses tilstrekkelig opplyst uten oppnevnelse av sakkyndig. Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har bygget på noen uriktig forståelse av lovens bestemmelser.

Når det gjelder den habilitetsinnsigelse som er reist mot lagdommer Helge Nilsen, er forholdet at han var med på avgjørelsen i 1998 om hvem av partene som skulle ha den daglige omsorg for barnet og hvorledes samværsretten skulle være. At han i den foreliggende sak om tvangsmulkt har måttet gå inn på forståelsen av et punkt i dommen fra 1998, kan etter utvalgets syn ikke anses som en særegen omstendighet som er skikket til å svekke tilliten til hans habilitet her, jf. domstolloven §108.

Kjæremålet blir etter dette å forkaste. Spørsmålet om oppsettende virkning er etter dette ikke aktuelt.

Utvalget finner at kjæremålsmotparten bør tilkjennes saksomkostninger for utvalget i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Beløpet settes til 3000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. Kjæremålet forkastes.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 3.000 - tretusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.