LB-1998-3092

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-03-22
Publisert:	LB-1998-03092
Stikkord:	Foreldreansvar
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 97-10900 A/14 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03092 A/03 og LB-1998-03093 A/03. Anket til Høyesterett, se HR-2000-00008A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Berit Reiss-Andersen. Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Torbjørn Dahl.
Forfatter:	1. Lagdommer Dag A. Minsaas - formann, 2. Ekstraordinær lagdommer Arne Langeland, 3. Skifterettsdommer Finn Kløvstad
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, §43, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §35a, Barnebortføringsloven (1988) §6

Dom:

Saken gjelder tvist om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær med partenes fellesbarn.

Partene møtte hverandre første gang sommeren 1988 da B deltok på et sommerkurs i Tyskland hvor A underviste. De holdt senere kontakt med hverandre, og de tilbrakte flere ferier sammen. Desember 1990 flyttet de sammen i hans leilighet i - - -s gate i Oslo. De fikk to barn sammen; C, som er født xx.xx.1991, og D, som er født xx.xx.1993. Da foreldrene ikke var gift, fikk moren foreldreansvaret alene, jfr. barneloven §35 første ledd., og barna er - i likhet med henne - tyske statsborgere. I 1993 flyttet partene til - - - 36.

Høsten 1997 utviklet samlivet seg dårlig, men partene ble likevel boende sammen. A ønsket nå å reise tilbake til sitt hjemsted, X, sammen med barna og føre saken for tyske domstoler, noe B motsatte seg. Den 5. mars 1998 forsøkte hun å reise med guttene, men de ble stanset på Fornebu etterat Oslo byrett samme dag hadde nedlagt forbud mot å ta barna ut av Norge. Ved kjennelse avsagt samme dag fikk foreldrene delt foreldreansvar. Hun tok opphold på krisesenteret sammen med barna. Etter å ha bodd midlertidig i en leilighet på Y, bor moren nå midlertidig i - - -veien 57 på Z sammen med barna. Ved kjennelse av 27. mars 1998 ble B, inntil dom foreligger i saken, tilkjent samvær med barna hver onsdag ettermiddag og annenhver helg.

Oslo byrett avsa den 6. juli 1998 dom med denne domsslutning:

1. A og B skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.91, og D, født xx.xx.93.

2. C og D skal bo fast sammen med A.

3. B skal ha samvær med C og D etter følgende ordning: a. Ukentlig samvær ved at far henter barna i skole og barnehave hver onsdag ettermiddag og leverer barna i skole og barnehave påfølgende torsdag morgen. b. B skal ha feriesamvær med barna annenhver jul og annenhver påske og annenhver høst- og vinterferie samt halvparten av hver sommerferie. c. Far skal ha helgesamvær med barna annenhver uke ved at han henter barna i skole og barnehave fredag ettermiddag og leverer barna i skole og barnehave påfølgende mandag morgen.

Byretten avsa samtidig kjennelse for tilsvarende delt foreldremyndighet, daglig omsorg og samværsrett inntil rettskraftig dom foreligger.

Saksforholdet og sakens prosessuelle forhistorie forøvrig fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. B har inngitt aksessorisk motanke.

Under saksforberedelsen for lagmannsretten har B kjøpt en leilighet i - - - 8, som ligger i den samme skolekretsen, for 1,62 millioner kroner og tilbød A å leie boligen for 8.700 kroner per måned. A avslo imidlertid tilbudet.

Ankeforhandlingen ble holdt i dagene 3. - 5. mars 1999 i Oslo tinghus. Partsforklaringer ble avgitt av A og B. Åtte vitner ble avhørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Under ankeforhandlingen har B fremsatt et nytt tilbud vedrørende - - - 8. A og barna tilbys å bebo leiligheten vederlagsfritt frem til 1. juli 1999. Under den forutsetning at foreldreansvaret fortsatt blir felles, tilbyr han A å kjøpe leiligheten for 900.000 kroner, forutsatt at hun blir boende der inntil begge barna blir myndige. Selges den tidligere, må hun betale mellomlegget tilbake, og som sikkerhet for tilbakebetalingen utferdiges en pantobligasjon. Alternativt tilbys hun å leie boligen for 7.500 kroner per måned. Tilbudet står ved lag 14 dager etter lagmannsrettens domsavsigelse, forutsatt at dommen ikke ankes. De nærmere detaljene fremgår av tilbudet, som vedligger rettsboken.

Den ankende part, A, anfører at spørsmålet om hvor barna skal bo fast først og fremst skal rette seg etter det som er best for barna, og viser til barneloven §35a første ledd jfr. §34 tredje ledd.

Ved vurderingen av hva som er best for barna kan det ikke legges vekt på de konfliktene som har vært, der foreldrene ikke har vært helt i balanse. Det bestrides at moren har vært konfliktskapende, steil og kompromissløs. Man må se fremover, og begge foreldrene er skikket som omsorgspersoner.

Barna har en sterk følelsesmessig tilknytning til moren, og de føler at hun har primæromsorgen for dem. Under samlivet tok hun seg av den praktiske omsorgen, og hun var driftig i arbeidet for hus og hjem. Etter bruddet og byrettens dom har den følelsesmessige tilknytningen mellom moren og barna vedvart. Barna vil derfor bli påført en ekstra belastning hvis omsorgssituasjonen endres. Moren vil også i fremtiden være den beste omsorgspersonen av foreldrene. Tiden som er gått siden byretten avsa sin dom, viser at hun har klart å skapt ro rundt barnas situasjon. De har hatt en positiv utvikling, noe som blant annet viser seg ved at de ikke lenger vurderes som behandlingstrengende. De har også utviklet en god tilknytning til faren den senere tiden. Ingen av de nøytrale vitnene har lagt merke til at barna gir uttrykk for antinorske holdninger. Heller ikke har nøytrale vitner registrert noen vegring hos barna mot å delta i farens aktiviteter. De episodene som faren viser til, og som etter hans mening er utslag av slike holdninger, skyldes ikke at moren fjernstyrer eller manipulerer barna. Faren tolker enkeltepisoder feilaktig i lys av den pågående foreldrekonflikten. Foreldrekonflikten setter barna i en lojalitetskonflikt fordi de merker den. Faren, hans familie og hans omgangskrets har forøvrig en nedvurdering av moren, noe som må ha bidratt til å skjerpe barnas lojalitetskonflikt.

Hvis moren beholder den daglige omsorgen for barna, vil ikke det medføre at barna får noen dårligere kontakt med faren. Moren innser at faren kan bidra med mye positivt for barna, men han vil oppfylle dette best ved å utøve samvær med dem. Episoden da moren og barna ble stanset på Fornebu, ble feilaktig oppfattet som et kidnappingsforsøk. Det er intet som tyder på annet enn at moren tok sikte på et midlertidig opphold på sitt hjemsted. Hverken arbeid, barnehageplass eller skole ble sagt opp, og meningen var å returnere til Norge etter påskesamværet som hun og barna etter avtale skulle ha hos hennes familie.

Hvis moren får foreldreansvaret alene, vil hun flytte tilbake til sitt hjemsted, hvor hun kan flytte inn i sin mors hus sammen med barna.

Det bestrides at byretten har anledning til konkret å ta det standpunkt at barna skal bo i Norge, og deretter avgjøre spørsmålet om foreldreansvaret på dette grunnlaget. I utgangspunktet kan riktignok foreldreansvaret være felles mot den ene av foreldrenes vilje. Det forutsetter imidlertid at foreldrene kan bli enige om hvordan selve foreldreansvaret skal utøves. Spørsmålet om hvilket land barna skal bo i, hører under foreldreansvaret, jfr. barneloven §43. Når foreldrene ikke blir enige om dette spørsmålet, må en av dem bemyndiges til å treffe avgjørelsen. Barneloven §35 jfr. §34 må forstås dithen at rettens kompetanse er å legge avgjørelsesmyndigheten til en av foreldrene, ikke avgjøre den konkrete uenigheten om bostedslandet.

Hvem av foreldrene som skal tilkjennes foreldreansvaret, beror på en helhetsvurdering som først og fremst skal rette seg etter det som er best for barna, barneloven §35 tredje ledd jfr. §34 tredje ledd, 4. punktum. I tillegg til avgjørelsen om å flytte utenlands, omfatter foreldreansvaret også en rekke andre avgjørelser, så som utstedelse av pass, valg av type skole, samtykke til adopsjon, navnevalg, innmelding i trossamfunn og samtykke til medisinsk behandling og inngrep. Hvem som skal ha den daglige omsorgen for barna, må være et sentralt moment ved vurderingen. Hvis foreldrene er uenige om hvordan foreldreansvaret skal utøves, vil det være lite hensiktsmessig å legge avgjørelsesmyndigheten i disse spørsmålene til den av foreldrene som barna ikke skal bo hos. I helhetsvurderingen må det også vektlegges hvordan foreldrene vil forvalte ansvaret, og i denne saken ønsker moren å få foreldreansvaret alene for å kunne flytte tilbake til sitt hjemland sammen med barna. Det vites ikke om rettspraksis som regulerer denne situasjonen, annet enn en påanket dom avsagt av Borgarting lagmannsrett den 20. desember 1995, men hvor saken ble forlikt i Høyesterett.

Det bestrides ikke at et felles foreldreansvar vil være til fordel for farens samværsrett. Så lenge barna bor i Norge, vil faren få en mulighet til å følge med i og påvirke hverdagsutviklingen. Ulempen med dagens ordning er at det er uaktuelt for moren å flytte til hjemlandet uten å ta barna med seg. Hun føler at domstolen på en uakseptabel måte griper inn i hennes valgfrihet til å organisere sitt eget liv, hvis den bestemmer felles foreldreansvar. Hun føler derfor dagens ordning som en urettferdighet, og hun har derfor vanskelig for å akseptere den.

Forskjellene i løsningene er imidlertid ikke dramatiske for farens muligheter til å utøve samvær. Moren ser verdien av barnas farskontakt, og hun anser det betydningsfull å være lojal mot gjeldende regler og mot de vedtak som blir fattet. Under enhver omstendighet følger det av Haagkonvensjonen av 25. oktober 1980 art. 21 og Europarådkonvensjonen av 20. mai 1980 art. 11 (1) at avgjørelsen om samværsrett eventuelt kan tvangsfullbyrdes i Tyskland, på samme måte som utenlandske avgjørelser kan tvangsfullbyrdes i Norge, jfr. barnebortføringsloven §6 (1). Det vises også til Rt-1998-1642 hvor en finsk dom om samværsrett ble tvangsfullbyrdet i Norge. En annen sak er at fullbyrdelsen må gjennomføres etter tyske rettsregler.

Moren vil få bedre omsorgsmuligheter på hennes hjemsted enn hun har i Norge. Hun er sikret en god bolig, hun vil trives der, og hun vil komme ut av den ulykkelige situasjonen som hun opplever her. Det er liten tvil om at hun også vil greie å skaffe seg arbeid. Hun har utdannelse på universitetsnivå, hun er kjent som et energisk menneske med god sosial oppdrift.

De botilbudene som faren har fremsatt, kan ikke tillegges avgjørende betydning for avgjørelsen av foreldreansvaret. Ved å tilby henne en leilighet i nærmiljøet, som hun ikke har råd til, og uten først å rådføre seg med henne, fikk tilbudet et klart kontrollpreg. Forlikstilbudet fremsatt i retten er økonomisk mulig for henne, men løsningen er likevel ikke tilfredsstillende. Tilbudet har fortsatt et visst kontrollpreg, og hun må selv få ta avgjørelser som gjelder organiseringen av eget liv og hvor og hvordan hun ønsker å bo. Hun ønsker en bosituasjon hvor hun er helt uavhengig av ham.

Det er ingen tvil om at moren til beste for barna vil strekke seg meget langt for å gi faren samvær. Det er ikke vanskeligere å organisere et samvær i Tyskland enn det ville ha vært over tilsvarende avstander innenlands i Norge. Hun vil akseptere at faren får anledning til hyppige samvær, eksempelvis hvis han etablerer seg med et feriested i overkommelig avstand fra morens bosted. Avgjørende må være at løsningen innebærer et utviklingspotensiale med hensyn til samarbeidet mellom foreldrene. Når faren erfarer at han får samvær med barna, vil konfliktene dempes, og barna får ro om saken. Det skal heller ikke ses bort fra at færre, lengre sammenhengende samvær gir barna bedre mulighet til å erfare farens måte å være oppdrager på, enn kortere, men hyppigere samvær i Norge.

A har nedlagt denne påstand:

1. Byrettens dom pkt. 2 stadfestes.

2. A skal alene ha foreldreansvaret for barna C, f. 7/11-91, og D, f. 1/12-93.

3. B skal ha samvær med barna C og D i Norge halve skolens sommerferie, annenhver jul og påske, med tillegg av to helger i året. Med tillegg av helgesamvær i Tyskland etter nærmere avtale og minst 8 ganger i året.

4. A tilkjennes omkostninger for lagmannsretten.

Ankemotparten, B, anfører at det beste for barna vil være at foreldrene får delt foreldreansvar, og at faren får den daglige omsorgen.

Felles foreldreansvar bør være hovedregelen, og dette bør velges i alle tilfeller hvor dette åpenbart ikke fører til større uro og konflikter for barna. Det er unaturlig å bryte de juridiske bånd mellom den ene av foreldrene og barnet, selv om foreldrene skiller lag, jfr. Lucy Smith: Institutt for Privatretts stensilserie 1986 side 31. At det foreligger uenighet mellom foreldrene, er ikke til hinder for at foreldreretten deles, jfr. Rt-1994-992. Senere har det vært en rettsutvikling i retning av at en part normalt bør få medhold i kravet om delt foreldreansvar, medmindre det hefter forhold ved vedkommende som gjør vedkommende uegnet til å utøve ansvaret, jfr. Ot.prp.nr.56 (1996-97) side 43.

I denne saken fremstår begge foreldrene som kvalifiserte omsorgspersoner. Begge har en sterk følelsesmessig tilknytning til barna og omvendt. Barna har en sunn og positiv kontakt med faren, og foreldreparet utfyller hverandre. Det foreligger indikasjoner på at samarbeidet mellom foreldrene går noe bedre nå enn hva det gjorde i den første tiden etter samlivsbruddet. Barna vil dessuten profitere på et videre faglig samarbeid. Faren mener at dagens familierådgivning har en viss effekt på samarbeidet mellom foreldrene. I utgangspunktet ville det klart ha vært best med delt foreldreansvar, noe som ville ha sikret en best mulig foreldrekontakt. Dette er også en løsning som begge kan leve med.

Konkret beror striden om foreldreansvaret på spørsmålet om moren skal tillates å flytte til Tyskland med barna. Hvis det er til barnas beste at de forblir Norge, kan dette være bestemmende for avgjørelsen. Det vises til dommen fra Borgarting lagmannsrett, som den ankende part viser til, og hvor foreldreansvaret ble brukt for å sikre at barna forble i Norge. Spørsmålet om foreldreansvaret kan derfor ikke utledes av slutninger fra hvem av foreldrene som skal få den daglige omsorgen. Det bestrides at flyttingen kan sammenlignes med å flytte innenlands over tilsvarende avstander. Barna kommer under et annet lands jurisdiksjon, og jurisdiksjonsproblematikken er en hovedbegrunnelse for barneloven §43 første ledd, 2. punktum. Det er uaktuelt for faren eventuelt å begjære samværsretten tvangsfullbyrdet i Tyskland.

Valget av bostedsland beror på en helhetsvurdering av hvilket alternativ som alt i alt er til barnas beste. En løsning som innebærer at barna blir i Norge, vil sikre dem best mulig samlet foreldrekontakt, noe som må tillegges betydelig vekt, jfr. Rt-1982-116. Det er en sammenheng i avgjørelsene om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær. Spørsmålet om valg av bostedsland kan ikke løsrives fra de andre spørsmålene. Begge foreldrene er viktige for barnas utvikling. Felles foreldrekontakt gir den beste prognosen for barnas fremtid. Samværsretten er også en rett for barna til å være sammen med begge foreldre, jfr. barnekonvensjonen. Det beste for barna er å ha regelmessig samvær i det tilvante miljø med begge foreldrene. Bortsett fra konflikten om valg av bostedsland, er ikke konfliktene mellom foreldrene større enn at foreldreansvaret bør kunne deles, hvis faren får omsorgen.

Det vil ikke bli noen stor overgang for barna å flytte til faren. At moren har hatt hoveddelen av den praktiske omsorgen, er ikke overraskende. Hun var hjemmeværende under mesteparten av samlivet, og faren slapp aldri til, selv om han ønsket det. Den følelsesmessige tilknytningen går begge veier. Den er en dynamisk størrelse. Om barna i sine første leveår har vært mer knyttet til moren, er uten betydning for avgjørelsen, som skal rette seg etter hva som er best for barna i de kommende år, jfr. Rt-1985-707.

Blir barna boende i Norge, vil de være sikret en tilfredsstillende bolig i sitt tilvante nærmiljø. Det vises til boligtilbudet som faren har fremsatt under ankeforhandlingen. Han ønsker at barna skal bosette seg nærmiljøet, slik at de kan fortsette på den samme skolen og i den samme barnehagen. At de vil bo i normal gangavstand fra ham vil forenkle samværet ytterligere. Rett nok knytter det seg flere vilkår til tilbudet, men vilkårene må ses på den bakgrunn at han i realiteten overfører 750.000 kroner til henne. B har investert i en annen leilighet for å sikre alderdommen. Han har ingen pensjonsforsikring, og han er derfor ikke så formuende som ankemotparten legger til grunn. Han må derfor ivareta også sine interesser, hensikten med å sette vilkår er ikke å styre morens liv.

Hvis moren får foreldreretten, vil hun flytte med barna til sitt hjemland. Det vil medføre den fordelen at barna kommer ut av foreldrekonflikten. Forøvrig er denne løsningen forbundet med uheldige sider og usikkerhet.

Hensynet til den best mulige samlede foreldrekontakt vil ikke være tjent med at moren får foreldreretten. Alene avstanden mellom bostedene vil medføre at faren i heldigste fall blir redusert fra å være hverdagsfar til å bli en feriefar, noe som ikke kan være til barnas beste. I verste fall risikerer faren at moren gifter seg på nytt, og at barna bortadopteres. Dette vil ikke faren kunne hindre uten å ha del i foreldreansvaret. Det foreligger derfor en risiko for at barna vil vokse opp uten en farsmodell. Selv om denne muligheten er teoretisk, er det tungt for faren å bære på denne uvissheten.

Uansett er det trekk ved morens atferd som gir faren grunn til å frykte at hun ikke vil medvirke til å gjennomføre hans samværsrett hvis hun flytter til Tyskland med barna, og isåfall mister han kontakten med barna helt. Det vises særlig til episoden med utreiseforsøket. Foruten å virke traumatiserende på faren, viser det hennes manglende vilje til å følge reglene. Til tross for påminnelse i brevs form om at moren etter barneloven §43 annet ledd ikke måtte ta barna med seg ut av landet uten farens samtykke, bestilte hun flybillett og flyttebil. Hun pakket sine eiendeler ned, sendte dem til Tyskland og ble stanset ved innsjekkingsskranken på flyplassen. Det vises også til at barna gir uttrykk for antinorske holdninger, noe som kun kan skyldes morens påvirkning. Det er vist til flere eksempler på at barna opprinnelig har gledet seg over aktivitetene hos faren, men som de har reagert negativt på senere. Dette kan ikke skyldes annet enn hennes manipulasjon. Vitneprovene forteller at barna bor i to verdener, men de snakker aldri om livet hos moren og hennes familie. Det er ikke bra hvis moren reduserer barnas positive opplevelser hos faren.

Hensynet til status quo taler mot at moren gis foreldreansvaret alene. Flytting innebærer et miljøskifte, som kan påføre barna ytterligere belastninger. Idag har de to foreldre, som begge er i arbeid. De går på skole og i barnehave. De trives og viser en aldersadekvat utvikling, og de har familie her. Rett nok har de en bestemor i Tyskland og et aktivt sosialt nabolag der. Det har de imidlertid her også. De integreres på en alminnelig god måte. Her har de sitt vante liv og et godt ytre miljø. Det er intet miljøskifte å flytte til faren, hvor de er født og oppvokst. Å flytte til Tyskland vil derimot bli en stor miljøforandring, selv om barna taler sproget og har en bestemor der. De to landene er tross alt forskjellige. De må omstille seg til en ny skole og en ny barnehave, hvor blant annet metodikk og disiplin avviker fra det de er vant til. Mye vil oppleves annerledes, og det er forskjell på å besøke bestemor og å bosette seg i huset hennes. Et nytt oppbrudd vil være en belastning, jfr. Rt-1983-251 og Rt-1986-997. Det er usikkert om moren vil få arbeid; X er blant de delstatene i det tidligere DDR hvor arbeidsledigheten er høyest. Boligen der er riktignok adekvat, men bestemoren er 70 år gammel, og det kommende arveoppgjøret etter henne representerer en usikkerhet med hensyn til de fremtidige boforholdene.

Selv om begge foreldrene anses skikket som omsorgspersoner, må det legges vekt på at faren viser en større evne til samarbeid enn moren, og han evner bedre enn henne å skjerme barna fra voksenkonflikten, jfr. LG 1996-01615. Moren trekker derimot barna inn i konflikten. Hun søkte etter ny bolig ved oppslag i Ds barnehave, noe som føltes krenkende for faren. Hun gir barna antinorske holdninger, og hun påvirker dem til å oppleve farens aktiviteter under samværene negativt. Utreiseforsøket var et overgrep overfor barna, og det viser hennes manglende evne til å sette barnas behov foran sine egne. Barna hadde ingen problemer. Det var moren som hadde problemer, og dem forsøkte hun å løse ved å ta barna ulovlig ut av landet. Hun er intervenerende i barnas liv. De blir engstelige, og de får ikke lov å fortelle om livet hos henne og hennes familie. Dette viser at tilknytningen til henne er ugunstig. Hun er temperamentsfull og intens. Faren er derimot opptatt av å skape trygghet, og han tar barna på deres egne premisser. Han unnlater å svarer på barnas sårende bemerkninger som må komme fra moren. Han evner å se barnas behov mer enn moren, og han innretter seg mer etter deres dem. Han tilpasser sine vakter, han har et stort hjemmekontor og driver freelance.

Barna er for unge til at deres ønsker kan tillegges vekt.

At moren er i en vanskelig situasjon i Norge, kan ikke være avgjørende. Det kan nok hevdes at moren vil lide det største tapet hvis faren får medhold. Det er imidlertid ikke noe uvanlig ved denne situasjonen, som forekommer i mange barnefordelingssaker, jfr. Rt-1985-707. Hun har valgt å reise til Norge og sette to barn til verden her. Dette valget må hun innrette seg etter. I likhet med alle andre foreldre kan heller ikke hun optimalisere sine egne behov. Både den sakkyndige og byretten legger for stor vekt på å løse hennes problemer. Hun har store personlige ressurser og vil klare seg godt hvis hun må bli i Norge. En annen sak er at hun er stri og ikke får viljen sin.

Barna er ikke lenger små, og de vil snart utvikle seg til små menn. Den tyske delen av dem vil ikke gå tapt hvis faren får omsorgen og foreldreansvaret. Han er germanist og interessert i tysk sprog og kultur. Derimot er det større fare for at barna vil tape den norske delen av sine identiteter hvis moren får medhold. Faren viser større evne til å ta imot faglige råd. Det var han som var villig til å gå i familieterapi.

Han aksepterer utvidet samvær for moren, eventuelt at onsdagssamværene flyttes til torsdag slik at hun får lengre sammenhengende samvær.

B har nedlagt denne påstand:

1. B og A skal ha foreldreansvar sammen for sine barn C født xx.xx.91 og D født xx.xx.93.

2. Barna skal bo fast hos B.

3. A skal ha samvær fastsatt etter rettens skjønn.

4. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% renter fra 14 dg etter rettskraftig dom til betaling finner sted.

Lagmannsretten bemerker:

Det fremgår av barneloven §34 tredje ledd, 3. punktum og av samme bestemmelse jfr. §35 tredje ledd at avgjørelsen i en barnefordelingssak først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Dette gjelder både for spørsmålet om foreldreansvaret og for spørsmålet om hvor barnet skal bo fast.

Etter lagmannsrettens vurdering vil det uavhengig av bostedslandet være best for barna om de fortsatt skal bo fast hos moren. Under mesteparten av samlivet var hun hjemmeværende og tok seg av den praktiske omsorgen. Etter bevisvurderingen må det legges til grunn at hun har hatt hovedtyngden av omsorgen for barna, både tidligere og nå, med den sterke tilknytning til moren som dette har medført, selv om tilknytningen til faren er blitt sterkere etterhvert. Etter lagmannsrettens vurdering skal det derfor tungtveiende argumenter til i favør av faren før man kan anbefale et skifte av deres hovedomsorgsyter, selv om barna under farens omsorg vil fortsette å leve i sitt vante miljø.

Barna har siden samlivsbruddet bodd fast hos moren, og lagmannsretten må derfor legge til grunn at båndene er ytterligere styrket. Det er nok så at det kan reises visse innvendinger mot moren ved at hun uttrykker negative holdninger til faren og hans norske bakgrunn, og også utreiseforsøket trekker i hennes disfavør. Disse forholdene er imidlertid etter lagmannsrettens vurdering ikke tilstrekkelig grunn til å endre omsorgssituasjonen. Erfaringene hittil med dagens ordning viser at barna har profitert på den. Det er ikke opplyst fra skolen eller barnehaven at barna gir uttrykk for negative holdninger overfor faren, Norge eller norske forhold, eller at antinorske holdninger påfører dem sosiale problemer. Ifølge vitneprovene fra skolens og barnehavens ansatte har begge barna vist en positiv utvikling det siste året. De har falt mer til ro, de tilpasser seg sosialt, og de deltar upåfallende ved skolens ulike arrangementer. Samværsordningen har fungert, slik at hensynet til best mulig foreldrekontakt ikke tilsier noen endring.

Større usikkerhet knytter det seg til avgjørelsen av foreldreansvaret. Konflikten her gjelder hva partene ønsker å bruke foreldreansvaret til. Faren ønsker delt foreldreansvar fordi han vil hindre at barna flytter til Tyskland; moren ønsker foreldreansvaret nettopp fordi hun ønsker å ta barna med seg til sitt hjemsted. Også dette spørsmålet må løses ut fra hva som er til barnas beste, jfr. barneloven §35 tredje ledd og §34 tredje ledd, 4. punktum.

Under betydelig tvil er lagmannsretten kommet til at det beste for barna vil være å tillate moren å ta dem med seg til sitt hjemland. En flytting vil ikke være uten betenkeligheter. Hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt taler mot løsningen. Alene avstanden må nødvendigvis vanskeliggjøre farens samvær og redusere hyppigheten av dem. Han er redd for helt å miste kontakten med barna, og han viser til utreiseforsøket og morens negative holdninger til ham, Norge og alt som er norsk. I tillegg kommer den påkjenningen som et miljøskifte alltid innebærer, særlig ved flytting til et annet land. I denne saken - som i mange andre barnefordelingssaker - foreligger den risiko at moren umuliggjør farens samvær. Selv om det må legges til grunn at samværsretten i prinsippet kan tvangsfullbyrdes i Tyskland, vil en tvangsfullbyrdelse av samværet i et annet land nødvendigvis bli tyngre å gjennomføre enn om barna var blitt i Norge.

Likevel skal ikke betenkelighetene overdrives. Det er uklart i hvor sterk grad moren har fått negative holdninger mot faren og hans hjemland, og det er grunn til å tro at slike holdninger og utreiseforsøket for en stor del er et utslag av foreldrekonflikten. Det kan ikke utelukkes at hun vil endre slike holdninger hvis hun kommer hjem og føler at hun opplever trygghet i situasjonen. Heller ikke betenkelighetene ved et miljøskifte skal overdrives. Barna er tosproglige, og de er tyske statsborgere. De taler til vanlig tysk hjemme, og de vil neppe få sprogproblemer. De vil dessuten komme til sin bestemor og til et hus og et nabolag som de kjenner fra tidligere besøk. Reelt sett vil belastningen neppe bli større enn mange barn opplever ved å flytte til en annen kant av Norge. Når det gjelder morens vilje til medvirke til farens samvær, er erfaringen hittil at hun etter samlivsbruddet har vendt tilbake til Norge med barna etter avtalte opphold på hjemstedet.

Avgjørende for lagmannsretten er imidlertid at den eneste muligheten for å bilegge foreldrekonflikten synes å være at moren får flytte hjem med barna. Hun ønsker seg hjem igjen, hun har ikke andre holdepunkter til Norge enn et avsluttet samliv, noe gode venninner og en etter forholdene god jobb. Hun mistrives imidlertid her, hun føler at hennes arbeid ikke står i forhold til hennes utdannelse og evner. Som utlending opplever også vanskeligheter med å bli helt ut akseptert her. På den annen side mener hun at hun vil kunne gi barna et bedre tilbud på hjemstedet, hvor hun har sin familie og sitt sosiale nettverk intakt fremdeles. For moren vil det ha negative konsekvenser hvis hun føler at hun tvinges til å bo i et land hvor hun ikke trives og ikke føler seg hjemme. Så lenge hun opplever at faren i kraft av det felles foreldreansvaret er den personen som nekter henne å reise hjem, kan konflikten mellom foreldrene vanskelig bringes til opphør. Barna vil da under hele oppveksten måtte befinne seg i konfliktfeltet, noe som må anses som mer skadelig i lengden enn den reduserte farskontakten. Det kan heller ikke ses bort fra at konflikten og følelsene overfor en tidligere samboer som hun føler nekter henne å reise hjem, vil påvirke hennes muligheter til å fungere som omsorgsperson negativt.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det vil være noen løsning på problemet å gi faren den daglige omsorgen. Moren har gitt uttrykk for at det er utenkelig for henne å flytte uten å få barna med seg. Konflikten vil isåfall fortsette, og det kan neppe være til barnas beste å bo i Norge med to foreldre som samarbeider dårlig, og med en mor som stadig uttrykker negative følelser overfor faren. Heller ikke farens boligtilbud løser problemet, så lenge problemet består i at moren ønsker å reise hjem.

Når det gjelder å trekke konsekvensene av det ovenstående for avgjørelsen av foreldreansvaret, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - ekstraordinær lagdommer Langeland og skifterettsdommer Kløvstad - er kommet til at partene bør gis delt foreldreansvar, dog begrenset slik at faren ikke kan nekte barna å flytte til Tyskland. På den måten løses den grunnleggende konflikten mellom foreldrene, samtidig som faren sikres medbestemmelse på de andre områdene som omfattes av foreldreansvaret. Spesielt kan nevnes at han vil være sikret mot at barna bortadopteres, noe han har uttrykt engstelse for. Domstolene kan tilkjenne ytterpunktene delt foreldreansvar eller foreldreansvaret alene. Da må de etter flertallets oppfatning også kunne velge en mellomløsning, hvis mellomløsningen - som i dette tilfellet - gir den reelt sett beste ordningen for barna. Foruten å finne støtte i de reelle hensyn finner flertallet også en viss støtte i Lucy Smiths artikkel i Institutt for Privatretts stensilserie 1986 side 31 hvor hun uttaler at det ikke er grunn til å splitte familien i større utstrekning enn nødvendig.

Mindretallet - rettens formann - stemmer for å tilkjenne moren foreldreansvaret alene. Det fremgår av barneloven §43 første ledd annet punktum at dersom foreldrene har foreldreansvaret sammen, må begge samtykke til at barnet skal flytte til utlandet. Hvis det først bestemmes felles foreldreansvar, kan ikke mindretallet se at det foreligger noen hjemmel til å gi ansvaret et annet innhold enn det som fremgår av en uttrykkelig lovbestemmelse.

Anken har ført frem. Omkostningsavgjørelsen må derfor bygge på reglene i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172. Lagmannsretten anser imidlertid saken som så tvilsom at det var fyllestgjørende grunn for B til å la den komme for retten. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke.

Motanken har vært forgjeves. For avgjørelsen av saksomkostningene i motanken gjelder tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten er kommet til at det foreligger slike særlige omstendigheter som medfører at B fritas for erstatningsplikten. I tillegg til at avgjørelsen har budt på tvil, har den stor personlig betydning for ham, og han var i utgangspunktet innstilt på å godta byrettens dom.

Dommen er avsagt under den dissensen som fremkommer ovenfor.

Domsslutning:

1. Byrettens dom, domsslutningen post 2, stadfestes.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar for barna C og D, dog slik at B ikke kan motsette seg at A flytter med dem til Tyskland.

3. B skal ha samværsrett med barna C og D i Norge halve skolens sommerferie, annenhver jul og påske og to helger i året. Han skal ha helgesamvær i Tyskland etter nærmere avtale og minst 8 - åtte - helger hvert år.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.