HR-2001-4-K - Rt-2001-34
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-01-11 |
| Publisert: | HR-2001-00004-K - Rt-2001-34 (9-2001) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Familierett, Tvangsmulkt, Samværsrett |
| Sammendrag: | Saken gjaldt spørsmål om tvangsmulkt etter Barneloven §48. |
| Saksgang: | Ryfylke namsrett nr. 00-00253 - Gulating lagmannsrett LG-2000-2147 - Høyesterett HR-2001-00004, sivil sak, kjæremål |
| Parter: | A (advokat Erik Årstad) mot B (advokat Sigurd Rønningen) |
| Forfatter: | Aasland, Skoghøy, Utgård |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §46, §47, §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-2, §4-18, §7-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §404, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3 |
Saken gjelder kjæremål over avgjørelse om tvangsmulkt etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.
B og A, som tidligere har vært samboere, har sønnen C (født 1991) sammen. Samboerskapet opphørte da sønnen var ca halvannet år gammel, og sønnen har siden bodd fast hos moren. Etter forgjeves megling fastsatte fylkesmannen i Rogaland i vedtak 19. mars 1998 felles foreldreansvar, bosted hos moren og en samværsordning for faren som tilsvarte noe nær vanlig samværsrett.
Dette vedtaket ble i hovedsak etterlevd frem til februar 2000. Samværet ble da brakt til opphør av A fordi hun mente at sønnen fikk problemer av å ha kontakt med sin far. Sommeren 2000 tok B kontakt med A for å etablere samvær igjen. Ved begjæring 31. juli 2000 til lensmannen i X krevde B fylkesmannens vedtak om samværsrett tvangsfullbyrdet ved at A skulle ilegges tvangsmulkt for hver gang samværsretten ikke ble respektert. Begjæringen ble oversendt til Y namsrett som rette vedkommende. Etter muntlig forhandling avsa namsretten 14. september 2000 kjennelse med slik slutning:
«1. A ilegges en bot til statskassen på 1.500 - ettusenfemhundre - kroner for hver gang samværsretten fastsatt i Fylkesmannen i Rogalands vedtak 19. mars 1998 ikke oppfylles. Tvangsboten løper til 14. september 2001.
2. I saksomkostninger for namsretten betaler A 8.000 - åttetusen - til B innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynning og med tillegg av rente etter rentel §3 fra forfall til betaling skjer.»
A påkjærte kjennelsen til Gulating lagmannsrett, som 10. november 2000 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Y namsretts kjennelse 14 september 2000 i sak 00-0253 D stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 2.000 kronertotusen 00/100 innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.»
A har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg på grunn av feil ved lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling.
Den kjærende part - A - har i korte trekk anført:
Namsretten la til grunn at den ved vurderingen av om fylkesmannens vedtak om samværsrett skulle tvangsfullbyrdes, ikke kunne foreta noen fornyet vurdering av om samvær ville være til barnets beste, og dette synspunktet har lagmannsretten sluttet seg til. Dette beror på en uriktig tolking av barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §4-2. Etter barneloven §48 5. punktum er vedtak av fylkesmannen særlig tvangsgrunnlag. Det fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd at det under fullbyrdelse av særlige tvangsgrunnlag kan fremsettes enhver innvending som kunne vært fremsatt under et søksmål.
Subsidiært har den kjærende part anført at lagmannsrettens begrunnelse er så knapp og av en slik art at den ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å prøve om lovtolkingen er riktig.
A har nedlagt slik påstand:
«1. Y namsretts kjennelse i sak nr. 00-00253 D og lagmannsrettens kjennelse i sak nr. 00-2147 oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. A tilkjennes saksomkostninger for namsrett, lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg.»
Kjæremålsmotparten - B - har i korte trekk anført:
Vedtak av fylkesmannen er særlig tvangsgrunnlag så lenge det ikke foreligger noen ny rettskraftig avgjørelse eller en midlertidig avgjørelse etter barneloven §46. Det følger antitetisk av barneloven §48 at bortsett fra varslingsregelen i tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 kommer de øvrige bestemmelser i tvangsfullbyrdelsesloven, deriblant §4-2, ikke til anvendelse ved tvangsfullbyrdelse av samværsrett. Det følger av rettspraksis og juridisk teori at tvangsfullbyrdelse av avgjørelse om samværsrett bare kan nektes når det foreligger umulighet. Andre innvendinger må gjøres gjeldende i endringssøksmål. Namsretten og lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at det i dette tilfellet ikke foreligger umulighet.
Selv om man skulle legge til grunn at tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd får anvendelse, kan det ikke under tvangsfullbyrdelse av forvaltningsvedtak fremsettes enhver innvending mot vedtaket. Det namsmyndighetene kan prøve, er om vedtaket er fattet av kompetent organ, ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil, samt om innholdet er rettsstridig. Kjæremålsmotparten har i denne forbindelse vist til Ot.prp.nr.65 (1990-1991) om lov om tvangsfullbyrding og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdingsloven), side 107. I denne saken er det ikke fremsatt slike innvendinger.
På dette grunnlag mener kjæremålsmotparten at lagmannsrettens lovtolking er korrekt. Så lenge tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 ikke kommer til anvendelse, er det heller ingen feil ved lagmannsrettens begrunnelse.
B har lagt ned slik påstand:
«1. Gulating lagmannsretts kjennelse i sak nr. 00-02147 K stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 2.000,-, med tillegg av lovens rente fra 14 dager etter forkynnelse til betaling skjer.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:
Kjæremålet er et videre kjæremål hvor kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. tvistemålsloven §404 første ledd nr. 2 og 3.
Kjæremålsutvalget er kommet til at kjæremålet må tas til følge.
I tilfeller hvor avgjørelse om samværsrett er truffet i dom, kjennelse eller annet alminnelig tvangsgrunnlag, kan namsmyndighetene ved behandling av begjæring om tvangsfullbyrdelse etter barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13, ikke foreta noen selvstendig vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør finne sted, jf. Rt-1990-1048. De eneste innvendinger mot avgjørelsen som namsmyndighetene i slike tilfeller kan prøve, er om vilkårene for tvangskraft etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 første ledd er oppfylt, om tvangsfullbyrdelse er umulig, og om det etter at saken om samværsrett ble tatt opp til avgjørelse, er inntrådt nye omstendigheter som endrer rettsstillingen i forholdet mellom partene, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 annet ledd.
Det fremgår av barneloven §48 5. punktum at et vedtak av fylkesmannen om samværsrett er særlig tvangsgrunnlag. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd kan det mot særlig tvangsgrunnlag under fullbyrdelsen «fremsettes enhver innvending som kunne ha vært satt fram under et søksmål».
Utvalget finner det klart at tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd får anvendelse ved tvangsfullbyrdelse av vedtak av fylkesmannen om samværsrett. Barneloven §48 ble endret ved vedtakelsen av tvangsfullbyrdelsesloven av 1992, og i forarbeidene til lovendringen er det uttrykkelig uttalt at tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd får anvendelse ved fullbyrdelse av slike vedtak, se Ot.prp.nr.65 (1990-1991), side 345-346.
Etter barneloven §47 tredje ledd, jf. §39 annet ledd kan fylkesmannens avgjørelse om samværsrett endres når «særlege grunnar talar for det». Høyesteretts kjæremålsutvalg har i Rt-1997-442 lagt til grunn at det med dette menes «konkrete og påviselige grunner», og ikke «sterke grunner», men likevel slik at det må «kreves mer til endring enn man vil gjøre for å vinne frem i første sak».
I Ot.prp.nr.65 (1990-1991), side 107 er det om forståelsen av tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd uttalt:
«Uttrykket «som kunne ha vært satt fram under et søksmål» innebærer en begrensning dersom tvangsgrunnlaget er et forvaltningsvedtak, f eks en beslutning om tvangsmulkt eller disiplinærstraff, jf §7-2 bokstav d. Ved slike tvangsgrunnlag kan namsmyndighetene prøve om vedtaket er truffet av kompetent organ, om det er slike feil i saksbehandlingen at vedtaket av den grunn er ugyldig, samt om innholdet er lovstridig. Derimot kan namsmyndighetene ikke overprøve det skjønn som forvaltningsorganet har utøvet, såfremt dette ikke rammes av forvaltningsrettens vanlige ugyldighetsgrunner, f eks dersom det ligger usaklige hensyn bak skjønnsutøvelsen.»
Denne uttalelse tar imidlertid sikte på tilfeller hvor domstolenes kompetanse til å prøve forvaltningsvedtak er begrenset av alminnelige forvaltningsrettslige regler. I tilfeller hvor det er tale om å endre et fylkesmannsvedtak etter barneloven §47 tredje ledd, jf. §39 annet ledd, er domstolenes prøvelseskompetanse ikke undergitt slike begrensninger.
Lagmannsretten har for namsmyndighetenes kompetanse til å overprøve «realiteten i saken i en sak om tvangsfullbyrding av samvær» vist til namsrettens kjennelse, og uttalt at det springende spørsmål oftest vil være om saksøkte har sannsynliggjort at «oppfyllelse er umulig».
Namsretten har i sin kjennelse lagt til grunn at hovedinnvendingen fra A mot at faren skal ha samværsrett, er at «samværet ikke er til C's beste og oppleves som problematisk for ham og henne». Om denne innvendingen har namsretten uttalt:
«Om A har slike innvendinger mot samvær, må de gjøres gjeldende i endringssøksmål om samværet - ikke i form av at samvær nektes. Namsretten skal ikke foreta noen fornyet vurdering av om samværet er til barnets beste, men må legge til grunn det vedtak som foreligger og som er tvangsgrunnlag.»
Etter kjæremålsutvalgets oppfatning bygger lagmannsretten og namsretten på en uriktig tolking av barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd. Ved vurderingen av om et vedtak av fylkesmannen om samvær skal tvangsfullbyrdes, kan namsmyndighetene ikke bare prøve om fullbyrdelse er umulig, men også om det etter reglene i barneloven §47 tredje ledd, jf. §39 annet ledd er grunnlag for å endre vedtaket.
Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves. Da lovtolkingsfeilen også rammer namsrettens kjennelse, og det av hensyn til bevisførselen er mest hensiktsmessig at spørsmålet om hvorvidt fylkesmannens vedtak om samværsrett skal tvangsfullbyrdes, bør behandles av namsretten først, finner utvalget at også namsrettens kjennelse bør oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved namsretten.
Kjæremålet har ført frem, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172 første ledd finner utvalget at kjæremålsmotparten må pålegges å betale saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg. Disse fastsettes til et samlet beløp på 6 000 kroner.
Saksomkostningene for namsretten må avgjøres av denne under den nye behandlingen av saken.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Lagmannsrettens og namsrettens kjennelser oppheves, og saken hjemvises til namsretten til fortsatt behandling.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler B til A 6.000 - sekstusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.