TOSL-2021-115057

Instans:	Oslo tingrett - Kjennelse
Dato:	2021-09-10
Publisert:	TOSL-2021-115057
Stikkord:	Sivilprosess, Midlertidig forføyning, Rettslig interesse, Forvaltningsrett, Forvaltningsvedtak, Forskriftsgyldighet, Personvern, El-sparkesykkel
Sammendrag:	Saken gjaldt midlertidig forføyning for å få kjent vedtak og enkeltvedtak om å begrense utleie av el-sparkesykler ugyldig. Hovedspørsmålet var om Oslo kommune hadde opptrådt vilkårlig eller uforholdsmessig ved sin utvirking av forskriften. Det var også spørsmål om rettslig interesse i å få prøvd forskriftsgyldigheten og personvern. Tingretten kom til at det ikke heftet feil ved forskriftsdannelsen og at kravet om midlertidig forføyning ikke kunne føre frem. Uttalt at det ikke forelå rettslig interesse i å få prøvet om deler av forskriften skulle settes til side som ugyldig, og heller ikke at noen av enkeltvedtakene med de nærmere fastsatte vilkår var ugyldig. Videre at kommunens etterspurte rådata ikke kunne karakteriseres som «personopplysninger» som fordret særskilt oppfølgning i forhold til personvernet.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSL-2021-115057 (sak nr. 21-115057TVt-TOSL/08)
Parter:	Voi Technology Norway AS (advokat Ole Christian Borge, advokatfullmektig Tine Søderstrøm Knutsen), Ryde Technology AS (advokat Anne Christine Wettre, advokatfullmektig Anja Vestøl), Tier Mobility Norway AS (advokat Christian Flemmen Johansen) mot Oslo kommune v/ordføreren (kommuneadvokaten i Oslo v/advokat Mari Sund Morken)
Forfatter:	Tingrettsdommer Terje Reinholt Johansen
Lovhenvisninger:	Tvisteloven (2005) §1-3, §20-2, §20-5, §20-6, §34-1, §34-2, Forskrift om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn (2021) §1, §3, 7, Forvaltningsloven (1967) §2, §41, Tjenesteloven (2009) §10, Menneskerettsloven (1999) EMKN P1 A1, Personopplysningsloven (2018) §1, GDPR A2, GDPR A4, GDPR A5, GDPR A13, GDPR A14, GDPR A25, GDPR A35, GDPR A36, GDPR A82

Voi Technology Norway AS (Voi), Ryde Technology Norway AS (Ryde) og Tier Mobility Norway AS (Tier) - ved sine respektive prosessfullmektiger advokat Borge, advokat Wettre og advokat Flemmen Johansen - har den 18. august 2021 begært midlertidig forføyning mot Oslo kommune. Det opprinnelige kravet i begjæringen 18. august 2021 er senere undergitt flere endringer og kravsutvidelser fra saksøkerne.

Etter de endringer som er gjort i tvistesaken, se nedenfor om sakens bakgrunnsteppe, er det krevet utsatt iverksetting av forskrift 13. juli 2021 om utleie av små elektriske kjøretøy vedtatt av Oslo kommune (fastsatt i kraft av Stortingets hjemmelslov 18. juni 2021 med samme tittel) som følge av påstand om ugyldighet knyttet til forskriften § 3 tredje ledd og forskriften § 7 bokstav d. Senere ble det krevet at tre enkeltvedtak truffet av Oslo kommune 27. august 2021, med hjemmel i de to nevnte forskriftsbestemmelsene, skulle kjennes ugyldige og ikke gis rettsvirkning.

Saksøkerne har i sakens siste fase for tingretten, slik saken fortoner seg etter selve bevisførselen som ble avsluttet i retten den 2. september 202l, lagt ned påstand om at retten skal tilsidesette forskriften § 7 bokstav d (dog ikke forskriften § 3 tredje ledd), samt de tre enkeltvedtakene som er rettet mot hvert enkelt av de saksøkende selskapene og som altså i stor grad bygger på de to omtalte forskriftsbestemmelsene.

Som følge av saksøkernes ugyldighetsbetraktninger, er det - gjennom prosedyren som ble avholdt fredag den 3. september 2021 - konkret påstått at forskriften § 7 bokstav d om kommunens innsamling av dataopplysninger fra selskapet er i strid med norsk personvernlovgivning og EØS-retten (personvernforordningen GDPR) og at selve bestemmelsen skal anses ugyldig og ikke kunne komme til anvendelse.

Hva gjelder de tre enkeltvedtakene er det påstått at også disse er ugyldige og ikke kan ha rettsvirkning; fortrinnsvis med henvisning til at enkeltvedtakene er forankret i ugyldige rettsregler (forskriften §§ 3 tredje ledd og 7 bokstav d, og for øvrig være i strid med annen overordnet lovgivning). Disse enkeltvedtakene, som gir de tre selskapene tillatelse til å operere i utleiemarkedet av elsparkesykler i Oslo kommune, hevdes i stor grad å være bebyrdende for selskapene og savne tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag. Det er derimot, så langt i denne fase av tvistesaken, ikke anført at konklusjonene i enkeltvedtakene er utslag av myndighetsmisbruk ut i fra norske hevdvunnede rettsprinsipper (noe som også ville ha kunnet lede til forsinkelse av sakshåndteringen hvor det haster mye for saksøkerne å oppnå rettsavklaring).

Side:2

De rettslige anførsler som ligger til grunn for saksøkernes ugyldighetspåstander mot de ovennevnte vedtak er dermed rettslig mangslungne; forskriftsbestemmelsen § 7 bokstav d hevdes å være i strid med personvernretten mens enkeltvedtakene hevdes å savne tilstrekkelig lovhjemmel etter den norske tjenesteloven og EØS' tjenestedirektiv samt EMKs tilleggsprotokoll om vern av eiendomsrett. Det hevdes også at selve forskriften er kommet til i strid med forvaltningslovens og dens prinsipper.

De tre saksøkeme Voi, Ryde og Tier driver, sammen med flere andre selskaper, bl.a. utleie av elektriskdrevne sparkesykler (heretter elsparkesykler) i Norge. Så langt disse tre utleieselskapene Voi, Ryde og Tier opptrer i fellesskap i saken her, omtales disse samlet som aktørene. Retten nevner samtidig at disse aktører i sin helhet gjør de samme anførsler og krav gjeldende for ivaretakelse av sine rettsposisjoner i forhold til Oslo kommune som motpart, selv om aktørene opptrer i saken her med inntil seks advokater/rettslige medhjelpere hvilket er et usedvanlig høyt juristantall i hastesak om midlertidig forføyning.

Aktørene ved sine prosessfullmektiger har særlig fremhevet at ugyldighetsinnsigelsene mot enkeltvedtakene må ramme Oslo kommunes forskriftsfastsatte maksimaltak på 8000 utleiede elsparkesykler - og med helt lik antallsfordeling på 667 elsparkesykler til hvert enkelt av de 72 selskaper som nå er gitt tillatelse til utleie på identiske vilkår, sml. forskriften § 3 tredje ledd. Aktørene mener at denne øvre antallsbegrensningen på 8000 elsparkesykler først og fremst er vilkårlig fastsatt, at likefordeling av antall utleieenheter pr. utleieselskap lider under samme feil, og at begge disse to begrensningene - både hver for seg og samlet - legger opp til et uforutsigbart system for næringen og som må karakteriseres som rettsstridig. Videre anføres at Oslo kommunes datainnsamling fra utleieselskapene knyttet til elsparkesyklenes bevegelser, som vilkår for tillatelsesvedtakene til de tre utleieselskapene etter forskriften §§ 3 og 7 bokstav d, krenker personvernet med de rettsregler som vernet springer ut ifra.

Bakgrunnsteppet for aktørenes saksanlegg for domstolene:

Som følge av en sterkt voksende interesse for bruk av elsparkesykler i Norge, med økende utvikling fra 2018/2019, oppstod raskt særskilte utfordringer om bl.a. bruken og parkeringen på offentlig grunn av slike fremkomstmidler. Det ble gjort beregninger av antall elsparkesykler i Oslo som for sommeren 2020 ble anslått å ha utgjort en samlet flåtestyrke på i overkant av 16.000 utleiesparkesykler med en mulig økning til opptil 30.000 utleiesparkesykler i høysesongen 2021. Oslo kommune har derfor, særlig i nyere tid, i ulike fora gitt uttrykk for at elsparkesyklene skapte spesielle utfordringer for trygghet og fremkommelighet i bybildet, særlig overfor blinde, svaksynte og bevegelseshemmede, men også overfor øvrige «myke trafikanter».

Side:3

Praktiseringen av utleievirksomheten ble gjennomgående oppfattet som utilfredsstillende av så vel offentlige myndigheter som brukere av offentlige areal. Ulike kommuner her i landet ønsket å regulere dette raskt fremvoksende utleiemarkedet som ikke var undergitt noen spesiell lovregulering. Kommuner forsøkte dels å inngå avtaler med utleieselskaper, men det ble også - i mangel av overordnede lovgiverfastsatte rettsregler - innført kommunale normer og retningslinjer overfor utleieselskapene for bruk og parkering av deres elsparkesykler på offentligeiet grunn.

Kommunene Bergen og Trondheim innførte særskilte reguleringsbestemmelser men ble stanset av utleieselskapene ved bruk av midlertidig forføyning og som senere er avløst ved søksmål og verserende ankesak.

I avsavn av adekvat reguleringslovgivning ble det våren 2021 fremsatt representantforslag på Stortinget med sikte på å utvirke formell hjemmelslov til bruk for de kommuner som ønsket å vedta egne reguleringsforskrifter om håndtering av elsparkesykler i den enkelte kommune. Slik hjemmelslov ble vedtatt av Stortinget 18. juni 2021 med tittel «om utleie av små elektriske kjøretøy».

Parallellt med det pågående lovgivningsarbeidet på Stortinget utviklet Oslo kommune utkast til forskrift (som har samme tittel som hjemmelsloven) innenfor Oslos kommunegrense.

Forskriftsarbeidet i Oslo voldte allmenn debatt og reaksjoner; både blant utleieselskaper, de som leide elsparkesykler og øvrige ferdende trafikanter, næringsdrivende og beboere i Oslo.

Den foreslåtte forskriften ble likevel vedtatt av Oslo kommune den 13. juli 2021, med regulering av utleie av elsparkesykler innenfor kommunegrensen, og med fastsatt ikrafttreden 1. september 2021.

De tre aktørene Voi, Ryde og Tier har allerede opptrådt i det norske markedet over flere år. De innehar en betydelig markedsandel i Norge, og det er opplyst at de samlet står for mer enn 3/4 av utleiemarkedet i Oslo - med en flåte hver især på ca. 5.000 elsparkesykler til bruk i hovedstaden. Det fremstår ikke som tvilsomt at den nye reguleringsordningen av juli 2021 som ennå ikke er trådt i kraft, hvor det settes et maksimaltak på 8000 tillatte utleieenheter og hvor det gjennomføres likedelt kvotering av antall elsparkesykler blant alle søkere som gis tillatelse, også vil medføre store endringer for de tre dominerende aktørene Voi, Ryde og Trier.

Side:4

De tre aktørene fremmet så for Oslo tingrett begjæringen 18. august 2021 om midlertidig forføyning mot Oslo kommune med sikte på å få erklært deler av forskriften ugyldig og dermed uanvendelig. Grunnlaget for daværende ugyldighetspåstand var at forskriftsbestemmelsen i § 3 tredje ledd måtte anses uhjemlet i forhold til overordnet norsk lov ved tjenesteloven og EØS-rettens tjenestereguleringsbestemmelser og etter EMK, samt etter forvaltningsloven og dens prinsipper, og at denne forskriftsbestemmelsen i § 3 tredje ledd dermed måtte kjennes ugyldig.

Aktørene viste samtidig til at saken hastet meget, kort tid før ikrafttreden av forskriften (som da var satt til) 1. september 2021, og at retten måtte treffe sin avgjørelse umiddelbart og uten at kravet ble forelagt Oslo kommune for synspunkter. Tingretten på sin side iverksatte straks saksforberedelse og fant, i lys av lovens hovedregel, at det var gode grunner til å forelegge kravet for Oslo kommune for uttalelse før det var aktuelt å avsi rettsavgjørelse. Kommunen ble anmodet om å inngi tilsvar til begjæringen, og det ble samtidig berammet muntlige rettsforhandlinger for avholdelse gjennom to rettsdager 27. og 28. august 2021.

En virkedag før igangsettelse av rettsforhandlingene utvidet aktørene sitt opprinnelige fremsatte krav i saken hvor det så langt kun var reist ugyldighetsinnvending mot forskriften § 3 tredje ledd. Det ble nå - i tillegg - anført at også en annen del av forskriften, dens § 7 bokstav d, måtte anses å være i strid med personopplysningsregler, både etter nasjonal rett og etter EØS-retten. Saksøkerne la ned ytterligere påstand om at Oslo kommune måtte forbys å igangsette enhver form for datainnsamling frem til det er avgjort av tingretten om forskriften er i strid med gjeldende personvernregelverk.

Tingretten varslet straks partene om at det nå var aktuelt å vurdere saken utsatt, og traff deretter beslutning 25. august 2021 der det bl.a. heter:

Retten har i lys av partenes kryssende synspunkter kommet til at tvistesaken åpenbart er utilstrekkelig belyst, og at det ville være prematurt å avholde muntlige forhandlinger den 26. og 27. august 2021, jf, tvisteloven § 16-3 første ledd som åpner for utsettelse når «det er nødvendig for å sikre forsvarlig behandling eller tungtveiende grunner ellers taler for det».

Retten mener det er påkrevet at partene, før muntlige forhandlinger gjennomføres, først søker å «møte motpartens argumenter» i prosesskrivs form; hvor innholdet på adekvat måte belyses for så vel motpart som domstol før rett settes for muntlige forhandlinger.

---

Tatt i betraktning saksutvidelsen gjennom saksøkernes prosesskrift 24. august 2021, mener retten dessuten at de muntlige forhandlinger etter dette bør gjennomføres gjennom tre, og ikke to, rettsdager.

Side:5

Som følge av utsettelsen av rettsforhandlingene, vedtok Oslo kommune også å utsette iverksettelse av forskriften, fra tidligere fastsatt ikrafttreden 1. september 2021 som ble utsatt til fredag den 10. september 2021 (og som nå i aller siste fase er delvis forlenget av kommunen til onsdag den 15. september 2021). Det ble for øvrig fastsatt at nye forhandlinger i tingretten skulle avholdes i tidsrommet 1. til og med 3. september 2021.

Tvistesaken for tingretten tok imidlertid en ny vending ved at Oslo kommune den 27. august 2021 fattet enkeltvedtak overfor byens utleieselskap av elsparkesykler. Her ble 12 utleieselskap (medregnet de tre aktørene i saken her) hver gitt utleietillatelser for 667 elsparkesykler i Oslo kommune, på nærmere fastsatte vilkår for slik utleierett som fulgte av forskriften av 13. juli 2021. Tingretten samtykket så i å ville behandle aktørenes ugyldighetsinnsigelser rettet mot enkeltvedtakene, uten ytterligere utsettelse av saken. Rettens aksept ble dels gitt som følge av at aktørenes saksutvidelse ikke medførte betydelig forsinkelse og at motparten, Oslo kommune, ikke har krevet tvistesakshåndteringen utsatt. Retten drøftet samtidig med partene om det nå lå til rette for at ugyldighetsinnsigelser utelukkende ble rettet mot enkeltvedtakene, slik at ugyldighetspåstand mot de to forskriftsbestemmelsene i §§ 3 tredje ledd og 7 bokstav d kunne frafalles (og la seg «konsumere» innunder rettens gyldighetsprøving enkeltvedtakene). Det ble deretter avklart at saksøkerne frafalt ugyldighetspåstandene rettet mot forskriften, men etter avsluttet bevisførsel - før oppstart av prosedyrene 3. september 2021 - fremholdt saksøkerne at de likevel ville kreve at retten satte til side forskriften § 7 bokstav d) som ugyldig. Kommunen og retten har avfunnet seg med også denne endring, uten ytterligere utsettelse av saken.

Aktørene har etter dette påstått at Oslo kommune skal forbys å anvende forskriften om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn § 7 bokstav d), og at kommunen skal forbys å iverksette enkeltvedtakene 27. august 2021. Oslo kommune har ment at alle de nevnte vedtak er lovmedholdelige, og at ingen av kravene kan tas til følge.

Muntlige forhandlinger ble avholdt fra og med 1. september til og med 3. september 2021, jf. det som fremgår av rettsboken.

Nærmere om sakens faktiske bakgrunn og hendelsesforløp:

I 2018 ble kjøretøyforskriften § 2-5 fjerde ledd nr. 12 endret slik at mikromobile enheter, herunder elsparkesykler, fra da ble klassifisert som sykler. Ved denne gjennomgangen ble det samtidig foretatt flere vurderinger av aldersgrense, hjelmpåbud, promillegrense med mer.

Elsparkesyklene inntok gradvis trafikkbildet fra 2018, både som privateide enheter men også gjennom utleiemarkedet. Nokså raskt ble det etablert profesjonelle selskaper som drev utleie av elsparkesykler på gater, torg og fra annen offentlig grunn.

Side:6

Det har vært dialog mellom kommuner og utleieselskaper etter hvert som utleiemarkedet utviklet seg. Det antas være en alminnelig oppfatning om at innhold og kvalitet i denne dialogen har vært vekslende. Enkelte tiltak er likevel blitt igangsatt av næringen selv, men utfordringene har likevel - særlig sett fra offentlig hold - blitt ansett som krevende.

De to kommunene Bergen og Trondheim innførte særskilte reguleringsbestemmelser i kraft av deres eierrådighet over egen kommunal grunn, men ble møtt med rettsmidler av utleieselskaper og hvor disse selskapene - i hvert fall inntil videre - ble hørt med sine ugyldighetsanfektelser overfor domstolene; den offentlige autonome eierrådighet dannet etter de aktuelle behandlende domstolenes rettsoppfatning ikke tilstrekkelig rettsgrunnlag for de innførte restriksjoner i utleievirksomheten som var vedtatt av Bergen og Trondheim kommune.

Etter dette har debatten tiltatt i styrke, og på Stortinget ble det den 3. mai 2021 fremsatt et representantforslag (Dokument 8:293 L (2020-2021)). Kommunal- og forvaltningskomiteen avga innstilling til forslaget den 4. juni 2021. Det ble fattet et lovvedtak ved første gangs behandling 10. juni 2021 . Annen gangs behandling ble gjort av forslaget 14. juni 2021. Den 18. juni 2021 vedtok Stortinget lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn. Loven gav kommunene vide fullmakter med forskriftshjemmel til å regulere elsparkesykkelvirksomheten, herunder ved å etablere en tillatelsesordning til bruk overfor utleieselskaper. Det er ikke tvilsomt at denne hjemmelsloven delegerte til kommunene bl.a. å fastsette maksimalantall for utleie av elsparkesykler i kommunene, samt selv fastsette antall selskaper på utleiesiden.

Formålet ved hjemmelsloven 18. juni 2021 § 1 var å bidra «til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige løsninger, og godt miljø og lokalmiljø». Dette samme formål er for øvrig ordrett gjentatt i Oslo kommunes senere vedtatte forskrift 13. juli 2021 § 1.

Formålsparagrafen i § 1 i lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn lyder tilsvarende, og Stortinget har lagt til grunn at tvingende allmenne hensyn, i samsvar med tjenesteloven § 10, gjør det nødvendig med regulering av utleiemarkedet.

Stortinget fastsatte også i hjemmelsloven at det kunne besluttes «tilgjengeliggjøring av data, som for eksempel utlevering ov anonyme opplysninger om bruken av små elektriske kjøretøy.» Om slik innsamling av data, uttalte flertallet i kommunal- og forvaltningskomiteen om forholdet til personvernregelverket:

Flertallet understreker at utleiere av små elektriske kjøretøy må sikre at opplysninger de behandler, er i samsvar med personvernregelverket. Det samme gjelder for kommunen, dersom den behandler personopplysninger. Opplysninger som kommunen vil bruke i sitt arbeid med å sikre framkommelige og trygge offentlige

Side:7

rom, vil normalt være aggregerte data, og ikke personopplysninger. Kommunale forskrifter eller vilkår knyttet til tillatelser kan imidlertid gi utleiere plikt til å utlevere aggregerte data til bruk i kommunens planlegging.

Stortingets hjemmelslov trådte straks i kraft ved vedtakelsen - den 18. juni 2021.

Parallelt med lovprosessen i Stortinget, ble det i Oslo kommune lagt opp til et raskt løp med sikte på å få vedtatt forskrift med hjemmel i den varslede loven om utleie av elsparkesykler på offentligeiet grunn.

I bystyremøte 19. mai 2021 ble det utferdiget fullmakt til byrådet om å vedta forskrifter i samsvar med lovforslaget.

Byrådsavdelingen ba den 25. mai 2021 om at Bymiljøetaten måtte utarbeide utkast til forskrift. I oppdragsbeskrivelsen fra Byrådsavdelingen ble det uttrykkelig satt antallsbegrensningen på 8 000 utleiesykler:

Vi ber Bymiljøetaten sende sitt forslag til forskrift på høring, med tre ukers høringsfrist. Vi ber om at det totale antallet små elektriske kjøretøy som kan leies ut på offentlig grunn i Oslo, settes til 8 000, og at antallet kjøretøy fordeles på fire soner for å sikre geografisk spredning og motvirke opphopning i enkelte områder.

Den 31. mai 2021 ba Byrådsavdelingen om at Bymiljøetaten snarest fant frem til tallmateriale over antall elsparkesykler til utleie i andre europeiske byer; så som eksempelvis London, Berlin, Stockholm og København og som ble fulgt opp av Bymiljøetaten.

Bymiljøetaten sendte den 7. juni 2021 forslag til forskrift påh øring. Her står bl.a.:

Det har derfor vært utfordrende for kommunene å regulere bruken og antallet delte elsparkesykler. Det er imidlertid det store antallet utleie-elsparkesykler som utgjør utfordringen i bybildet, og ikke elsparkesyklene som befinner seg i privat eie. Mulighet til å regulere utleievirksomheten har derfor lenge vært et ønske fra Oslo kommune.

Selve formålet ved forskriften var beskrevet i forskriften § 1 som lyder:

Forslviften skal legge til rette for at utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune bidrar til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige løsninger, og godt miljø og lokalmiljø.

Side:8

I høringsnotatet ble det bemerket at en antallsbegrensning av elsparkesykler var et nødvendig tiltak for:

...å redusere antall kjøretøy for å kunne sikre god fremkommelighet og trygge byrom for alle byens innbyggere. Både erfaringer fra 2020 og erfaringer hittil i årets sesong viser at det er for mange slike kjøretøy i omløp for å ivareta god fremkommelighet og trygge byrom for alle trafikantgrupper og brukere. Det antallet kommunen gir tillatelse til må være langt lavere enn [16 000] for å ivareta lovens sentrale hensyn på en god måte. Spesielt gjelder utfordringene mennesker med ulike typer funksjonsnedsettelse. Byens infrastruktur er ikke godt nok tilrettelagt for denne typen kjøretøy og den forretningsmodell, friflyt, som benyttes. Det er behov for å etablere parkeringsplasser, steder hvor kjøretøyene kan plasseres ut av selskapene og regulere bruk i utvalgte områder for å kunne ha den tryggheten i byrommene som det er ønsket fra byens styrende organer. Begrensning i antallet kjøretøy og soneinndelingen som omtales i § 7 er vurdert til å være egnede virkemidler tit å sikre bedre fremkommelighet og trygge offentlige rom i Oslo. Begrensningen i antallet kjøretøy er et forholdsmessig tiltak for å ivareta de sentrale hensyn i loven. I vurderingen er det tatt hensyn til at denne reguleringen totalt sett, og det maksimalt tillatte antallet kjøretøy det gis tillatelse for spesielt, kan komme til å ha innvirkning på virksomheten til de som allerede er etablert på markedet i Oslo. Ifølge analyseselskapet Fluctuo sin «European Shared Mobility Index» for april 2021 er Oslo den byen i Europa med desidert flest elsparkesykler i forhold til innbyggertall. Per april 2021 har Oslo 200 elsparkesykler pr 10 000 innbyggere. Stockholm har ca 125, mens byer som Berlin, Paris og Roma ligger på under 50 elsparkesykler pr 10 000 innbyggere. Ifølge siste nyhetsbrev er oslo antagelig den byen i Europa med flest kiøretøy ifølge selskapet. På denne bakgrunnen settes maksimalt antall kjøretøy i Oslo til 8 000.

Den foreslåtte ordlyd til forskriften (som også senere ble vedtatt uendret) § 3 tredje ledd lyder:

Oslo kommune gir tillatelse til utleie av totalt 8 000 små elektriske kjøretøy i Oslo kommune. Antall kjøretøy fordeles likt på alle søkere som fyller vilkårene for tillatelse, men likevel slik at hver søker maksimalt får det antall kjøretøy det er søkt om, se forskriften § 5 bokstav c.

Forskriften la dessuten opp til at utleieselskapene skulle pålegges å dele visse data knyttet tilkjøretøybruk med kommunen. Forskriften § 7 bokstav d ble foreslått gitt ordlyden:

Utleier skal dele sanntidsdata og historiske data om alle sine kjøretøy, med kommunen.

Side:9

Det ble gjennomført høringsmøter med aktørene 14. juni 2021 og inngitt høringsuttalelser fra interessenter.

En artikkel i Nettavisen 18. juni 2021 er gitt overskriften «Utleieselskapene kan bli avspist med kun noen hundre elsparkesykler hver i hovedstaden. - Det blir ulønnsomt og gir et dårlig tilbud, sier ekspert.» Vider heter det her at «Under det lukkede møtet med bymiljøetaten og utleierne kom [...] fram at taket på 8000 er en politisk beslutning fra byrådet, og ikke basert på noen utredning eller analyse». Avdelingsdirektør hos Bymiljøetaten er sitert på at: «Tallet på 8000 er en føring som vi har fått, og ikke et tall vi har beregnet oss fram til på noen måte.» På spørsmål om det kunne gis et mer utfyllende svar på tallet på 8 000, svarte avdelingsdirektøren at: «Vi har ikke gjort noen utredning, hvis det er det du tenker. Vi har heller ikke hatt tid til å gjøre noen utredning innenfor det korte tidsrommet hvor vi har jobbet med dette.»

Forskriftsforslaget falt ikke i god jord hos aktørene som hadde protestert kraftig mot reguleringsforslaget. Aktørene mener etter dette at antallsbegrensningen i forskriften § 3 på 8000 elsparkesykler, og at disse skal fordeles likelig blant alle utleieselskap som gis tillatelse, er rettsstridig ut ifra flere ulike regelsett og prinsipper og dermed må settes til side, jf. aktørenes nærmere anførsler. Aktørene har og fremholdt at forskriften § 7 bokstav d er utarbeidet i strid med gjeldende GDPR-regelverk under henvisning til at d ikke er blitt vurdert av kommunen under regelutarbeidelsen, og at man dermed står overfor ulovlig håndtering av personopplysninger.

Dette ble bl.a. kommentert av Byråden senere i byrådssak 1103/21 der det i saksfremlegget for vedtakelse av forskriften (fra side 4 flg.) står:

Fri flyt utleie av små elektriske kjøretøy må fortsatt regnes som et nytt fenomen, og erfaringer som høstes underveis, vil kunne brukes til å vurdere hvilke virkemidler som er best egnet til å oppnå forskriftens formåL.

---

Byråden viser til begrunnelsen for å sette makstak på antall kjøretøy til 8 000, som vist til over, og fastholder vurderingen av at dette er et nødvendig og forholdsmessig tiltak. Ettersom næringen reguleres for første gang siden det oppstod i Oslo, er det naturlig at de enkelte tiltakene, samlet og hver for seg, vil vurderes i tråd med opparbeidet erfaring. [...] Byråden mener det vil være behov for å bruke opparbeidet erfaring til å vurdere hensiktsmessigheten ved de enkelte kriterier.

---

Flere utleieselskaper har pekt på risikoen for at svært mange vil søke, og at antallet kjøretøystillatelser per utleier vil bli for lavt til at det blir økonomisk bærekraftig å drive utleievirksomhet.

---

Side:10

Dersom det ved evaluering av ordningen vurderes som mer sannsynlig å oppnå forskriftens formål ved antallsbegrensning av aktører, er dette et tiltak som vil kunne vurderes.

---

Dette vil imidlertid, i likhet med resten av tiltakene, kunne evalueres og tilpasses opparbeidet erfaring.

Byrådet vedtok forskriften den 13. juli 2021 i samsvar med hele den foreslåtte ordlyd. Forskriften ble kunngjort med rettsvirkning samme dag. Forskriftenes tillatelsesordning ble kunngjort 2. august 2021 der det var fastsatt at det krevdes tillatelse for utleie og på nærrnere fastsatte vilkår. Om dataoversendelse fra utleieselskapene til kommunen står det:

Byråden legger til grunn at deling av data i utgangpunktet ikke vil medføre behandling av personopplysninger, og at behandlingen dermed ikke omfattes av personopplysningsloven og GDPR. Dette er imidlertid noe kommunen må være oppmerksom på, ved mottak av data fra aktørene i medhold av § 7.

Det fremgår eller av forskriften at kommunen ville benytte seg av forvaltningsloven § 27 bokstav b om at søksmål ikke kunne tas i bruk før eventuelt klagevedtak forelå.

Kommunen mottok deretter 14 søknader, og traff 12 enkeltvedtak den 27. august 2021 der tillatelser ble gitt til like mange selskaper, med en utleiekvote på 667 elsparkesykler til hver av disse (til sammen 8004 enheter).

*******

Retten bemerker at partene opererer med ulik struktur i oppbygningen av sine respektive anførsler. Dette må dels tilskrives at partene endret innfallsvinkler i saken som følge av at saken stadig tok nye vendinger, samt at endelige sakspåstander først ble klargjort av saksøkerne kvelden før siste rettsdag hvor det skulle avholdes prosedyrer. Dette innebærer at hver partsside har valgt å bygge opp saken på sin individuelle måte. Dette gjør det vanskelig å sammenstille alle partenes kryssende argumentasjonskjeder. Retten foretar imidlertid sin vurdering selvstendig og uavhengig av den enkelte parts angrepsvinkling.

*******

Saksøkerne Voi, Ryde og Trier har i det vesentligste anført:

Aktørene gjør gjeldende at tingretten må konkludere med at alle de tre enkeltvedtakene rettet mot aktørene er ugyldig i sin helhet, og at disse ikke kan gis rettslig virkning. Tilsvarende mener aktørene at kommunen ikke kan forestå datainnsamling som forskriften

Side:11

legger opp til, og at også forskriften (dens § 7 boktav d) om personverndata) er ugyldig og ikke skal etterleves.

1. Innledende merknader om tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c og EØS-retten, samt EMK, som viser at forskriften § 3 tredje ledd er rettsstridig.

Antallsbegrensingen fastsatt av kommunen på 8 000 sykler er vilkårlig og gir en ordning som er helt uforutsigbar og uforutberegnlig for næringen. Ordningen er hverken egnet eller nødvendig for å oppå formålet med forskriften.

Det følger av forarbeidene til forskriftens hjemmelslov, Dokument 8:293 L (2020-2021), at en eventuell tillatelsesordning: «innebærer en regulering av en tjenestevirksomhet som må vurderes opp mot EØS-retten og blant annet tjenesteloven. Kommuner som ønsker å innføre en tillatelsesordning, må blant annet sikre at de innretter sin ordning på en måte som sikrer at den verken direkte eller indirekte innebærer en forskjellsbehandling på grunnlag av statsborgerskap, bosted eller etableringsstat. Videre må tillatelsesordningen være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og være egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet, jf. tjenesteloven § 10. Forvaltningsloven og ulovfestet forvaltningsrett vil også danne rammer for tillatelsesordningen. Kommunen må bl.a. innrette tillatelsesordningen på en måte som sikrer at man ivaretar grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper.»

Tjenesteloven implementerer EUs tjenestedirektiv (direktiv 2006/123/EF) i norsk rett. Tjenesteloven kapittel 3 regulerer tjenesteyteres rett til å etablere seg, og gir blant annet regler om tillatelsesordninger. Bestemmelsene forutsetter ikke et grenseoverskridende element, jf. Ot.prp. nr.70 (2008-2009) side 35-36, Ot.prp. nr.70 (2008- 2009) side 142 og EU-domstolen i sak C-360/15 og 31/16. Utgangspunktet i tjenestedirektivet artikkel 9 nr. 7, er at medlemsstatene ikke skal «gjøre adgangen til eller utøvelsen av tjenestevirksomhet avhengig av en tillatelsesordning». Tjenesteloven § 10 angir vilkår som må være oppfylt for at en tillatelsesordning likevel skal være lovlig.

Av tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c fremgår følgende: «Krav om tillatelse til å starte og utøve tjenestevirksomhet eller kriteriene for å gi tillatelse gjelder bare hvis tillatelsesordningen eller kriteriet [...] c) er egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet». Aktørene anfører at denne bestemmelsen ikke er overholdt for forskriften § 3 tredje ledd ettersom tiltaket verken er egnet eller nødvending for å oppnå formålet med tillatelsesordningen. Det følger av forarbeidene til tjenesteloven, Ot.prp. nr. 70 (2008-2009) side 44, at: «[...] kravene i eventuelle tillatelsesordninger [skal ikke] forskjellsbehandle, og skal være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare. Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF-EFTA-domstolens rettspraksis. På dette punktet er tjenestedirektivet derfor en samling og stadfesting av dagens rett.» Yidere på side 78:

Side:12

«Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF-rettslig prinsipp som allerede gjelder for både etableringsretten og fri bevegelighetfor tjenester i EØS-avtalen og EF-traktaten. I tjenestedirektivet har prinsippet kommet til uttrykk i vilkåret i artikkel 9 nr. 1 bokstav c). Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om tillatelsesordningen er egnet til å fremme det hensynet den er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tillatelsesordningen og hensynet den er begrunnet i. For det andre må tillatelsesordningen være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at ordningen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at tiltaket ikke har urimelig effekt for den som tillatelsesordningen retter seg mot. Dersom det er mulig å nå målet på en måte som er mindre restriktiv, er det kun den minst restriktive ordningen som er tillatt. [...] Tjenestedirektivet innebærer ingen endring av innholdet i proporsjonalitetsprinsippet. Rettspraksis om hvordan prinsippet skal forstås vil dermed ligge til grunn for anvendelsen av prinsippet på tjenestedirektivets område.»

Det følger av tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 1 at tillatelsesordninger skal være basert på kriterier som utelukker at den ansvarlige myndigheten utøver sin kompetanse på en vilkårlig måte. Direktivbestemmelsen lyder slik: «Authorisation schemes shall be based on criteria which preclude the competent authorities from exercising their power of assessment in an arbitrary manner.»

I EU-dom C-724/18 og C-727/18 vurderte retten en tillatelsesordning mot tjeneste-direktivets bestemmelser, og kom til at: «Subject to the assessment of the referring court, conditions of that nature are sufficiently clear and precise and are suitable for avoiding any risk of their being implemented arbitrarily.»

Tjenestedirektivet artikkel 10 nr. 2 bokstav a til f angir kriteriene det er referert til i artikkel 10 nr. 1. Her fremgår det at tillatelsesordninger blant annet skal være «klare og utvetydige», «være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn» og ikke minst «stå i forhold til dette tvingende allmenne hensynet». I Ot.prp. nr. 70 (2008- 2009) side 80-81 fremgår det at selv om kriteriene ikke er listet opp i tjenesteloven, inngår de som del av proporsjonalitetsvurderingen i § 10. Lovlige tillatelsesordninger må følgelig besørge at det ikke er noen risiko for vilkårlig praktisering. De må være klare og objektive, tilgjengelige og forutsigbare, og også være egnet, nødvendige og forholdsmessige.

Tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c må videre tolkes i samsvar med EMK P 1-1, som blant annet beskytter flere forhold ved pågående næringsvirksomhet. EMD har lagt til grunn at det å gripe inn i sentrale forutsetninger for virksomheten vil kunne være inngrep i den beskyttede interessen. Til illustrasjon er EMDs avgjørelse Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden, EMD-1989-10873 avsnitt 53, der retten la til grunn at: «the Court takes the view that the economic interests connected with the running of Le Cardinal were "possessions" for the purposes of Article 1 of the Protocol (P1-1). Indeed, the Court has already found that the maintenance

Side:13

of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business, and that its withdrawal had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant [...] Such withdrawal thus constitutes, in the circumstances of the case, an interference with TTA’s right to the "peaceful enjoyment of [its] possessions.»

I kravet til forholdsmessighet inngår en rekke relevante momenter. Enkelte særlig relevante momenter er formulert i Hutten-Czapska v. Poland, EMD-2006-35014 avsnitt 168: «[...] also the existence of procedural and other safeguards ensuring that the operation of the system and its impact on a landlord’s property rights are neither arbitrary nor unforeseeable. Uncertainty – be it legislative, administrative or arising from practices applied by the authorities – is a factor to be taken into account in assessing the State’s conduct. Indeed, where an issue in the general interest is at stake, it is incumbent on the public authorities to act in good time, in an appropriate and consistent manner.»

Det er også etter EMK et sentralt i proporsjonalitetsvurderingen om et inngrep er vilkårlig eller uforutsigbart. Også alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper oppstiller et forbud mot vilkårlighet. I Rt-1995-72 side 77 har Høyesterett formulert det slik: «Domstolene kan videre prøve om forvaltningen har bygget på riktig faktum, om det er tatt utenforliggende hensyn, om det foreligger myndighetsmisbruk, vilkårlighet eller en så høy grad av urimelighet at det må få betydning for vedtakets gyldighet.»

2. Antallsbegrensningen er ikke egnet, jf. tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c.

Begrensningen i antall utleide elsparkesykler på 8000 enheter ikke er egnet for å oppnå det tvingende allmenne hensynet om å sikre fremkommelighet og trygge byrom jf. kravet i tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c. Først av alt vises det til at kommunen mottok konkrete holdepunkter under høringsrunden om at antallsbegrensning og likedeling ikke var egnet for å nå formålet. Erfaringene fra Madrid illustrerte at ikke bare mislyktes man med å nå det ønskede formålet, men det førte til en forverring av forholdene man søkte å forhindre med tillatelsesordningen. Overraskende nok har kommunen hverken undersøkt eller vurdert disse erfaringene før forskriften i Oslo ble utarbeidet. Hadde kommunen gjort dette, ville den oppdaget at antallsbegrensning og likedeling ikke er egnet for å sikre formålet om fremkommelighet og trygge byrom. Hvordan lik fordeling av alle tillatelser mellom alle søkere er ment å skulle sikre fremkommelighet og trygge byrom er videre høyst uklart. Dette fremstår ikke vurdert og det kan vanskelig sees hvordan denne restriksjonen kan oppfylle dette formålet.

Videre regulerer forskriften kun elsparkesykler som inngår i utleievirksomhet, og ikke elsparkesykler i privat eie. Forutsatt at en reduksjon av antall elsparkesykler vil være et egnet tiltak for å sikre det søkte formålet om fremkommelighet og trygge byrom, så vil ikke en tillatelsesordning som kun omfatter utleiemarkedet være et egnet tiltak. Tall fra

Side:14

bransjeforeningen Elektronikkbransjen viser at det på landsbasis ble solgt så mange som 100.000 elektriske fremkomstmidler (elsparkesykler, ståhjulinger, hooverboards og ståhjul) i 2019 og 180.000 i 2020.

Med et likt salgstall i 2021 som i 2020, vil det være 460.000 elektriske fremkomstmidler i privat eie. Til sammenligning fremgår det i ovennevnte byrådssak at det var ca. 16.000 elsparkesykler i utleiemarkedet i Oslo i 2020, og at antallet antas å overstige 30.000 i løpet av 2021. Elsparkesyklene som inngår i utleievirksomhet utgjør følgelig en mindre andel av det totale antallet elsparkesykler i omløp i Oslo. I sitt saksfremlegg har byråden særlig trukket frem at: «Det aller viktigste for byråden er at forskriftens formål om fremkommelige og trygge offentlige rom, og godt miljø og lokalmiljø, oppnås. Skadeomfanget knyttet til elsparkesykkelbruk, og fremkommelighetsproblemer, særlig for personer med funksjonsnedsettelser, tilsier at dette haster å få på plass. Byråden har derfor prioritert tiltak som kan komme raskt på plass, og som samtidig antas å gi god effekt.»

Basert på andelen elsparkesykler i privat eie sammenlignet med andelen til leie, fremholder Aktørene at en tvungen reduksjon til 8000 elsparkesykler i utleiemarkedet ikke vil være egnet til å oppnå formålet. Et langt større antall elsparkesykler i privat regi vil ikke ha de samme begrensinger som pålegges utleiesyklene, men inngår allikevel som en del av skade- og fremkommelighetsproblemene som kommunen beskriver. Egnethet forutsetter at kommunen søker å nå målet på en konsistent og systematisk måte, jf. EU-domstolens sak C-169/07 Hartlauer avsnitt 55, EU-domstolens sak C-500/06 Cororación Dermoestética avsnitt 39. I EFTA-domstolens sak E-03/06 avsnitt 51 uttales: «Tingretten må imidlertid ta hensyn til om staten treffer, fremmer eller tolererer andre tiltak som går på tvers av målsetningene som søkes oppnådd gjennom lovgivningen det gjelder, se spilleautomat-dommen, avsnitt 43. Slik mangel på sammenheng kan gjøre lovgivningen det gjelder uegnet til å oppnå de tilsiktede målsetningene. Det påligger staten å godtgjøre at dens tiltak på pengespillområdet oppfyller disse kravene, se avsnitt 42 ovenfor.»

At eierskapet til elsparkesykler skal være utslagsgivende, til tross for at elsparkesyklene har en lik risikoprofil, viser en manglende konsistens i reguleringen, som tilsier at forskriftens antallsbegrensning i utleiemarkedet ikke er egnet for å oppnå formålet. Oppslaget ovenfor fra Nettavisen viser at kommunen selv er helt åpen om at antalls-begrensningen ikke er basert på en vurdering av egnethet overhodet. Oslo kommune har ikke foretatt en vurdering av om antallsbegrensning er et egnet tiltak for å redusere antall kjøretøy i utleiemarkedet i lys av det store antallet i privat eierskap som forblir i omløp. Kommunen har heller ikke foretatt en vurdering av egnetheten av selve grensen på 8000 elsparkesykler, eller av ordningen med lik fordeling av antall til søkerne. Fraværet av vurdering av hva slags effekter forskriftens ordning vil ha, underbygger at tiltaket ikke er egnet for å nå det oppgitte formålet.

Side:15

3. Antallsbegrensningen er ikke nødvendig, jf. tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c.

Aktørene anfører at forskriften § 3 tredje ledd heller ikke er et nødvendig tiltak jf. tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c. Selv om en restriksjon anses som egnet, vil den allikevel være ulovlig dersom den ikke er nødvendig. En restriksjon er ikke nødvendig dersom formålet kan nås med mindre inngripende tiltak. Vilkåret om nødvendighet betyr at det kun er den minst restriktive ordningen som er tillatt. Ved vurderingen av om tiltaket er nødvendig må det tas i betraktning at restriksjoner som eliminerer konkurransen mellom markedsaktørene er et svært inngripende tiltak. EU-retten stiller krav om at nødvendig-heten av en tillatelsesordning dokumenteres, jf. eksempelvis EFTA-dom E- 6/15 avsnitt 52.

Kommunen har på ingen måte har overholdt dette dokumentasjonskravet. Kommunen har ikke foretatt en reell vurdering av om det er nødvendig å redusere til antall til 8000, som mer enn halverer flåten i utleiemarkedet. Kommunen har heller ikke har gjort noen vurdering av nødvendigheten av å benytte seg av likedeling av et begrenset antall kjøretøy som en del av den totale reguleringen. At det geografiske driftsområdet for utleie er sterkt utvidet fra 2019 og 2020 er overhodet ikke kommentert og vurdert om dette alene har den effekt at formålet blir oppnådd. Det er en rekke andre tiltak i kommunens verktøykasse som er mindre inngripende og som det fremholdes at kommunen skulle ha forsøkt og sett effekten av, før den vedtok en inngripende antallsbegrensning som forstyrrer og fratar aktørene selvopparbeidede markedsandeler- og posisjoner.

Gjennom kommunens forskrift og endringene i vegtrafikklovgivningen den 18. mai 2021 har kommunen nå hjemmel til å regulere utleievirksomheten på en effektiv, men med mindre inngripende metoder enn antallsbegrensning og likedeling. Fra verktøykassen nevnes at parkeringsovertredelser kan håndheves med gebyr, at det er forbudt å være flere på ett kjøretøy, at det er fartsgrensebegrensning på 6 km/t ved passering av gående på gangvei, fortau eller i gangfelt og at det kan benyttes skilt til å etablere fysisk skiltede soner med parkeringsforbud, bruksforbud eller fartsgrense.

Det fremholdes at Oslo kommune i første omgang skulle ha begrenset seg til å ta i bruk og håndheve disse mindre inngripende reglene før iverksettelse av antallsbegrensning og likedeling. Dette må også sees i lys av at Madrid-eksempelet ga kommunen konkrete holdepunkter for å undersøke og vurdere om antallsbegrensning og likedeling virkelig var et egnet eller nødvendig virkemiddel. Det er den part som påberoper seg et unntak fra en av de grunnleggende friheter, herunder etableringsretten, som har bevisbyrden for at reglene er «nødvendige og står i forhold til målet som søkes oppnådd», jf. EFTA-dom E-8/17 avsnitt 123. Dette fremgår også av EU-dom C-110-05 Commission v. Italy avsn. 62 «According to settled case-law, it is for the competent national authorities to show that their rules fulfil the criteria set out in paragraph 59 of the present judgment». Videre er det

Side:16

lagt til grunn i forarbeidene til tjenesteloven at direktivet ikke kan etterleves under utøving av fritt skjønn, Ot.prp. nr. 70 (2008-2009) side 95-96.

Kommunen har ikke på noen måte dokumentert eller forsøkt å dokumentere at ordningen med antallsbegrensning og likedeling av markedet er nødvendig for å oppnå formålet om fremkommelige og trygge offentlige rom. Fraværet av en slik nødvendighetsvurdering fra kommunens side underbygger at ordningen er i strid med tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c.

4. Forskriften er et uforholdsmessig inngrep i aktørenes pågående næringsvirksomhet og i strid med EMK P 1-1.

Videre anføres det at antallsbegrensningen i tillegg er et uforholdsmessig inngrep i aktørenes pågående næringsvirksomhet og i strid med EMK P 1-1. Dersom Oslo kommune hadde foretatt en reell forholdsmessighetsvurdering, basert på Stortingets føringer, gjøres det gjeldende at kommunen selv ville kommet til at antallsbegrensningen på 8000 og likedelingen i forskriften § 3 tredje ledd ikke er forholdsmessig. Bestemmelsen er vilkårlig og har uklare og uforutberegnelige følger. Basert på kommunens høringsnotat, behandling av merknader, og byrådets saksfremlegg, fremstår antallet på 8000 som alt annet enn begrunnet og rettferdiggjort, men helt tilfeldig og vilkårlig. Dette ble bekreftet under høringsmøtet mellom Bymiljøetaten og aktørene den 14. juni 2021, referert i Nettavisen den 18. juni 2021. Likedelingen som bestemmelsen legger opp til er verken forholdsmessig eller forutsigbar. I prinsippet bestemmer forskriften § 3 tredje ledd at hvem som helst får tillatelse. Slik bestemmelsen er utformet, vil det ikke være mulig å forutberegne hvor mange elsparkesykler den enkelte aktør får tillatelse til å leie ut. Antallet vil også variere fra år til år. I praksis står aktørene igjen uten mulighet til å innordne virksomheten sin, med den følge at det legges betydelige begrensninger på aktørenes adgang til å drive virksomheten. Kommunen har kun skrevet at begrensningen i antall kjøretøy er forholdsmessig, og det i vurderingen er «tatt hensyn til at denne reguleringen totalt sett, og det maksimalt tillate antallet kjøretøy det gis tillatelse for spesielt, kan komme til å ha innvirkning på virksomheten til de som allerede er etablert på markedet i Oslo», jf. høringsnotatet side 4 og omtrent tilsvarende ordlyd Bymiljøetatens anbefalte endringer side 8. Det er ikke gjort noen nærmere beskrivelser av de faktiske vurderingene som ligger til grunn for disse uttalelsene. Det er i denne sammenheng ikke tilstrekkelig, i et politisk dokument som en byrådssak, å uttale at et inngrep er forholdsmessig for at det skal være forholdsmessig også i rettslig forstand.

Kommunen har ikke vurdert hvilke konsekvenser inngrepet kan ha for aktørene og om disse konsekvensene står seg mot det som oppnås med inngrepet. I Nettavisens oppslag den 18. juni 2021 er forskningsleder Nils Fearnley fra Transportøkonomisk Institutt (TØI), som ifølge Nettavisen er å regne som Norges fremste ekspert på såkalt «mikromobilitet», sitert på at: «Du kan nesten ikke gjøre det verre enn å dele antall sykler på et stort antall.»

Videre at: «Dette vil bli ulønnsomt for aktørene og gi et dårlig tilbud til brukerne.» og at: «Det ville vært bedre å begrense markedsadgangen og la hver av dem ha litt større flåter. Da blir det mer lønnsomt for aktørene og et bedre tilbud for kundene.» Dette har Fearnley også vist til gjennom sin vitneforklaring i tingretten.

Det er på det rene at konsekvensene for aktørene og brukerne er svært inngripende. Resultatet av regelen er at det virker avskrekkende for utleieselskapene å etablere seg. Av EU-praksis følger det at det er et moment i seg selv mot at unntakene er holdbare om tillatelsesordningen virker avskrekkende overfor aktørene til å etablere seg, jf. EU-dom E-384/18 avsnitt 74 og C-197-11 avsnitt 23.

Aktørene fremholder etter dette at forskriften § 3 tredje ledd er ugyldig. Bestemmelsen er helt vilkårlig. Den er videre uforholdsmessig, uforutberegnelig og uklar.

5. Forskriftens tillatelsesordning er i strid med alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Det fremholdes at forskriften § 3 tredje ledd er i strid med alminnelige forvaltningsrettslige regler. Som nevnt, fremgår det av forarbeidene til hjemmelsloven at også forvaltnings-retten og ulovfestet forvaltningsrett danner rammer for tillatelsesordningen.

Utgangspunktet er at forvaltningen er gitt vide rammer til å treffe avgjørelser. Det er imidlertid begrensninger for disse rammene. Blant annet at avgjørelser ikke kan være vilkårlige, jf. Rt-1995-72 side 77. Som formulert av Eckhoff og Smith i Forvaltningsrett, 11. utgave, 2018: «I mangel av slike bestemmelser synes det klart at forvaltningen ikke kan avgjøre saker på ren slump.»

Det er på det rene at antallsbegrensningen og likedelingen ikke bygger på noen reelle vurderinger. Tvert imot erkjenner kommunen, overraskende åpent, at antallsbegrensningen er bestemt på ren slump. Antallsbegrensningen er vilkårlig satt, og får urimelige følger for aktørene. Det fremholdes at graden av vilkårlighet medfører at forskriften § 3 tredje ledd er ugyldig.

6. Forskriften § 7 bokstav d er ugyldig og må settes til side.

Tingretten må legge til grunn at saksøkerne har rettslig interesse ved å fremme dette kravet om at forskriften § 7 bokstav d skal anses ugyldig, jf. også tvisteloven § 1-3. Regelen legger opp til en systematisk ulovlig overvåkning av brukerne av elsparkesykler og krenker løpende utleieselskapenes plikt til å beskytte de aktuelle personverndata. Tvisten reiser spørsmål om konvensjonsstrid og det vil dermed kunne åpnes for dom for ugyldighet, jf. også Rt-2009-477 og Rt-2011-1666.

Side:18

Prosessen i kommunen som ledet frem til forskriften inneholder svært få - eller ingen - vurderinger av om håndteringen av de data kommunen ønsker å lagre på ubestemt tid, utgjør behandling av «personopplysninger». Dette er klart i strid med det Stortinget forutsatte da hjemmelsloven ble utarbeidet, og klart i strid med uttalelsene fra kommunal- og forvaltningskomiteen.

Det fremgår tydelig av komitèuttalelsen at det var en klar forutsetning for arbeidet med forskriftene at reguleringer måtte vurderes opp mot personvernregelverket. Hjemmelsloven i seg selv nevner «anonyme opplysninger», noe som tilsier at de som skal lage forskriften må sikre at det faktisk er anonyme opplysninger som behandles. Noen slik vurdering har Oslo kommune ikke gjort, og kommunen har derfor heller ikke sikret og dokumentert at de kommer til å behandle anonyme opplysninger.

Til tross for ovennevnte utvider forskriften mengden opplysninger som innhentes til å gjelde historiske data og sanntidsdata, med den konsekvens at det ikke lenger er verken aggregert eller anonymt.

Det anføres derfor prinsipalt at forskriften gjennom sitt innhold går utover hjemmels-grunnlaget, uten noen begrunnelse eller vurdering av konsekvensene. Det anføres at utvidelsen i forskriften har avgjørende mangler i forhold til personvernlovgivningen (GDPR), da det ikke er vurdert om den innsamling av opplysninger om bevegelser av sparkesyklene er behandling av nettopp personopplysninger.

Subsidiært anføres at det uansett utgjør en mangel at det er uavklart og ikke vurdert om det er personopplysninger som vil bli behandlet. GDPR-regelverket krever/forutsetter at dette vurderes, jfr. artikkel 35. Det ligger implisitt i denne bestemmelsen at det må vurderes om forskriften fører til en behandling av personopplysninger, se også punkt 3.2.

Mange av de feilene som hefter ved forskriften kunne vært unngått dersom kommunen hadde konferert med Datatilsynet og/eller involvert tilsynet i høringsprosessen. Dette burde Oslo kommune, som stor aktør, ha gjort, jf. GDPR artikkel 36. Tier har valgt å varsle Datatilsynet om denne svikten.

Aktørene ønsker å underbygge sine ugyldighetsinnsigelser nærmere:

I mangel av noen vurdering av om det er personopplysninger som vil bli behandlet etter forskriften, må det legges til grunn at kommunen nettopp behandler personopplysninger, jf. GDPR artikkel 4 nummer 7, som definerer den behandlingsansvarlige. En står overfor sporing av personer i det offentlige rom.

Side:19

Det er ikke tvil om kommunen er behandlingsansvarlig etter GDPR for innsamlet data. Kommunen vil etter GDPR være ansvarlig for at innsamling av data skjer i henhold til gjeldende regelverk inkludert GDPR. I mangel av en avklaring og viktigheten av beskyttelse av fri og anonym ferdsel, må tingretten legge til grunn at det er vesentlige mangler ved forskriften. Forskriften nevner eksempelvis ikke noe om sentrale elementer som har betydning for lovligheten av behandlingen, noe som fremstår som en klar følgefeil ettersom det i tilblivelsen av forskriften ikke er mulig å kontrollere om personvern-konsekvenser i det hele tatt er vurdert.

Ettersom kommunens datainnsamling vil føre til at det behandles personopplysninger, nevnes også hva som må være på plass for å sikre en lovlig behandling av opplysningene.

For det første må det opplyses om til de registrerte (publikum) hvor lenge opplysningene lagres. Her skal overføres og lagres i lengre tid historiske data, samt sanntidsdata. En slik lagring vil øke risikoen for identifisering i motsetning til kortere lagringstid. Både kommunen som behandlingsansvarlig og aktørene som behandlingsansvarlig for utlevering av deres data, har plikt til å gi de registrerte slik informasjon etter GDPR artikkel 13 og 14.

For det andre er det ikke nevnt noe om innsyn i opplysninger, informasjon om hva som lagres om den enkelte tur, og nærmere hva det brukes til, jfr. artikkel 13 nummer 1, som stiller krav om hva det skal informeres om.

Det anføres at det vil være en direkte konsekvens av forskriften § 7 bokstav d, slik den nå er utformet, at kommunen vil samle inn personopplysninger i personopplysningslovens forstand, jfr. definisjonen i GDPR artikkel 4 nummer 1.

GDRP artikkel 4 nummer 1, omfatter blant annet «lokaliseringsopplysninger», noe forskriften legger opp til at kommunen skal samle inn på ubestemt tid fra samtlige aktører, jf. forskriftens § 7 bokstav d. Dette mener aktørene er omfattende innhenting, lagring, bruk og bearbeidelse av mulig svært sensitive opplysninger, og som er nærmere utdypet i Tiers svarbrev til kommunen under høringsprosessen.

Til tross for høringsinnsigelsene er det ikke spor av noen uttalelse i selve forskriften eller om dette er vurdert og/eller sett nærmere på. Tvert imot, så synes forskriften å legge opp til innsamling og analyse av detaljerte opplysninger om trafikkmønstre som grunnlag for den videreutvikling kommunen angir. At det ikke er kommunens formål å skulle identifisere noen, er uten betydning. Blir det i realiteten behandlet personopplysninger, så gjelder de krav som fremkommer av personopplysningsregelverket.

Byråden har en alt for overfladisk holdning til personregelverket gjennom brevet 2. august 2021, men gir likevel kommunens etater et signal om å utvise oppmerksomhet til reglene men som ikke følges opp.

Side:20

Relevant for saken her er også Datatilsynets beslutning av 16. mars 2019 som ble sendt til European Data Protection Board (EDPB) i henhold til artikkel 35 nummer 4, og som pålegger nasjonale tilsynsmyndigheter å liste opp situasjoner hvor det er pålagt å utføre en personvernkonsekvensanalyse. Her fremholder Datatilsynet som DPIA (Data protection Impact assesment), og poengterer: «Processing of location data in conjunction with at least one other criterion. o For example, combining data subject’s location or traffic data from telephone records in a systematic manner, or processing of personal data about the subscriber’s use of the telenet or telecom operators services.

Videre fremheves: “Systematic monitoring, including camera surveillance, on a large scale, in areas accessible by the public. (Systematic monitoring and large scale) - Collection of personal data on a large scale through the use of “internet of things” solutions or welfare technology solutions. (Large scale and sensitive or highly personal data).
---
According to the Article 29 Working Party Guidelines, a processing meeting two or more of these criteria would normally require a data protection impact assessment. In some cases, a processing meeting only one criterion can also require such an assessment.»

DPIA skal være utført etter GDRP artikkel 35(3)(c) når særlig det er «nødvendig i følgende tilfeller:... c) en systematisk overvåking i stor skala av et offentlig tilgjengelig område.»

Aktørene mener lokasjonsdata som sådan etter praksis regnes som personopplysninger som krever høy beskyttelse, og behandling av lokasjonsdata regnes som personverninngripende. For å kunne vurdere hvorvidt plikt til å gjennomføre DPIA foreligger, må det først konkret tas stilling til om den informasjonsbehandling som skal igangsettes i realiteten omfatter behandling av personopplysninger. Kommunen har ikke gjort denne vurderingen.

Når kommunen gjennom forskriftsfestet krav om datautlevering mottar data om sluttkunders lokasjonsdata ved bruk av kjøretøyene utgjør dette systematisk overvåkning av offentlig tilgjengelig område. Ved at det er tale om utlevering av data for samtlige brukere av kjøretøy i Oslo, er det ikke tvil om at overvåkningen skjer «i stor skala».

Dette leder til at kommunen som behandlingsansvarlig har plikt til å gjennomføre en DPIA som ikke er foretatt.

Dataene er egnet til å identifisere den enkelte bruker gjennom trafikkmønstergjenkjenning. Dette ble tatt opp i Tiers varsel til Datatilsynet vor det henvises til NRKs reportasjeserie om mobilsporing, samt i høringsuttalelsen. Eksempelvis vil utlevering av lokasjon for enkeltkjøretøy, eller aggregert rapportering av lokasjon for mange kjøretøy, i situasjoner der kjøretøy er kjørt til eller fra en husstand, rettslig sett være personopplysninger i tilfeller der få personer bor på samme adresse. I tilfeller der det bor 3-4 personer på adressen, er

Side:21

mulige personer som kan ha kjørt kjøretøyet såpass begrenset at opplysning om at et kjøretøy er kjørt fra/til adressen, rettslig sett er en personopplysning, også som her, hvor det er anonymisert.

Det er i forslaget til forskrift heller ikke foretatt noen vurdering av nødvendigheten av å få oversendt sanntidsdata og historiske data. GDPR artikkel 5 bokstav c - sammen med artikkel 25 – forutsetter at det ikke er anledning til å behandle flere opplysninger enn det som er nødvendig i forhold til det formål som skal ivaretas. Det er ikke spor av noen vurdering av om det er nødvendig å samle inn de foreslåtte opplysningene for å oppfylle kommunens formål. Det fremgår kun av høringsforslaget at dataene er tenkt brukt til at kommunen skal se «se hvor alle kjøretøy befinner seg og hvor de beveger seg», samt til «arbeidet med å videreutvikle tillatelsesordningen». Sistnevnte fremstår som en ren blankofullmakt til kommunen som gir kommunen anledning til å lagre data inn i evigheten.

Formålet med innsamlingen er heller ikke tilstrekkelig definert. En adekvat formåls-definisjon er en grunnleggende vurdering som må gjøres etter GDPR. Formålsdefinisjonen, eller mangel på det, får følgekonsekvenser for videre vurderinger under GDPR:
-Hvorvidt Aktørene har rettslig plikt til utlevering med grunnlag i «rettslig forpliktelse»
-Hvorvidt Dataminimering er vurdert
-Hvorvidt DPIA må gjennomføres, og det nærmere innehold av en DPIA vurdering
-Kommunens lagringstid for mottatte data
-Innholdet i den informasjon både kommunen og Aktørene er pliktig til å gi de registrerte etter GDPR art 13 og 14.

Kommunen skulle i forlengelsen av kravet om dataminimering ha vurdert om en mindre inngripende mengde kunne vært tilstrekkelig for å ivareta formålet. Sett i lys av hjemmels-loven og komiteens uttalelser, så taler begge disse i retning av færre opplysninger på et mer overordnet nivå enn det som forskriften her gir anvisning på.

At logging av publikums bevegelser griper inn i den grunnleggende friheten til å ferdes fritt og anonymt, underbygger at forskriften er i strid med personopplysningsretten/GDPR.

Krav som stilles til klarhet i offentligrettslige grunnlag for behandling av person-opplysninger er også beskrevet nærmere i litteraturen knyttet til Personopplysningsloven og personvernforordningen (GDPR). Som det fremgår kan nasjonal rett gi større beskyttelse enn det som følger av GDPR, slik at personvernrettslige plikter hindrer aktørene fra å utlevere data. Hertil kommer at aktørene etter GDPR også er satt til å informere brukerne om delingen av persondata, jf. GDPR artikkel 13.

Det er i høringsforslaget heller ikke berørt om kommunen gjennom sin innsamling vil behandle personopplysninger. Vi anser dette som en klar svakhet med forslaget. Retten til å bevege seg fritt uten noen form for overvåkning av statlige eller kommunale myndigheter

Side:22

vil med forslaget krenkes uten at dette er problematisert og/eller vurdert i lys av gjeldende personvernlovgivning.

Dersom retten ikke pådømmer spørsmålet om forskriftens gyldighet separat, vil de samme innvendinger gjøre seg gjeldende mot enkeltvedtakene som setter vilkår om deling av persondata.

7. Det foreligger sikringsgrunn, og denne er sannsynliggjort.

Det gjøres gjeldende at det foreligger sikringsgrunn, og at sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 særlig bokstav b).

I saken her er det nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe og som beror på «en sammensatt vurdering av hvor viktig det omtvistede rettsforhold for saksøkeren, hvor stort behov saksøkeren har for midlertidig forføyning, hvor inngripende en midlertidig forføyning vil være, saksøktes adferd mv.», jf. Rt-2002-111.

Flere relevante forhold gjør seg gjeldende etter tvl. § 34-1 bokstav b: Forskriften § 3 innebærer både en begrensning av aktørenes eksisterende flåte i tillegg til en demarketing av hele markedet i Oslo. Samlet innebærer de to restriksjoner at driftsgrunnlaget blir vanskeliggjort, at markedsandeler evig kan tapes samt at en varig forstyrrelse av markedet som vil være irreversibelt. Inngrepet i driftsgrunnlaget innebærer videre varige forstyrrelser i selve tjenesten og tilbudet hvor kundenes opplevelse av denne vil kunne medføre at de slutter å benytte tjenesten og i stedet investerer i egen elsparkesykkel og som er en lite ønsket konsekvens for samfunnet.

Forarbeidene til forskriften er dessuten blottet for en vurdering av hvorvidt en markedsforrykkelse er nødvendig for å oppnå formålene i forskriften/hjemmelsloven. Lagmannsretten vektla i LB-2016-56897 tap av markedsandeler i vurderingen av om sikringsgrunn forelå. Selve utsendelsen av kommunens høringsnotat har medført at flere aktører nå har valgt å etablere seg i Oslo og som alle får lik markedsandel. For de tre saksøkerne medfører dette en betydelig reduksjon av den markedsandelen disse har opparbeidet seg. Ordningen gjør det videre mulig for utleieaktører som per dags dato har en begrenset eller ingen markedsandel å etablere seg i markedet på bekostning av de større og etablerte aktørene. Den tapte markedsandelen vil dermed både føre til omsetningstap for saksøkerne frem til og etter at rettskraftig dom foreligger samt varig forstyrrelser i markedet. Det ovennevnte medfører irreversible markedsforstyrrelser som er vanskelig å verdsette økonomisk.

Side:23

Det er også vanskelig å fastslå med sikkerhet hva slags markedsposisjon saksøkerne ville hatt når rettskraftig dom foreligger, dersom midlertidig forføyning nå ikke besluttes. Flere aktører med mindre solide elsparkesykler vil innta markedet og større uro oppstår. Det vil gi mindre trygge sykler, dårligere teknologi og mindre kontroll. Lavere inntjening og færre ansatte for samtlige aktører vil medføre at det er mindre driftsmessig grunnlag for å finansiere rydding og logistikk. Aktørene, som har brukt betydelige ressurser på å investere i solide og trygge elsparkesykler, teknologi, ryddepatruljer mm, opplever situasjonen som dramatisk.

Antallsbegrensningen medfører videre at elsparkesykler blir mindre tilgjengelige for kundene. Dette vil kunne medføre at utleie av elsparkesykkel ikke lenger er like attraktivt. For å avbøte redusert tilgjengelighet kan kunden enten benytte seg av flere utleieaktører ved å laste ned konkurrenters applikasjoner eller kjøpe egen elsparkesykkel. Forskriftens ordning kan dermed både redusere de større aktørenes individuelle kundegrunnlag og utleieaktørenes kundegrunnlag som sådan. I tillegg vil aktørene måtte nedskalere sin virksomhet. Dette innebærer at de blant annet må si opp ansatte, og at husleieavtaler og fremmedarbeidere må sendes hjem. Det ovennevnte medfører varige og irreversible markedsforstyrrelser og skade som er vanskelig å verdsette økonomisk og som derfor ikke vil kunne repareres i et eventuelt senere erstatningssøksmål.

Det vises også til at forskriften er et resultat av et hurtigløp kommunen selv har lagt opp til og som har resultert i at både antallsbegrensningen og regelen om likedeling av markeds-andeler fremstår ubegrunnet.

Sikringsgrunn foreligger også i forhold til forskriftsulovligheten etter tvisteloven § 34-1første ledd bokstav b) ettersom det også her er nødvendig å midlertidig hindre kommunens mottak og bruk av data og som vil utgjøre en vesentlig skade eller ulempe for de registrerte og deres personvern. Datautlevering og kommunens mottak og bruk av data vil være et irreversibelt personverninngrep dersom dette iverksettes i dag og hvor de påkrevde vurderinger og formålsdefinisjon ikke er foretatt. Interesser som vil krenkes er ideelle rettigheter ved sluttbrukeres rettigheter og friheter. En eventuell etterfølgende økonomisk oppreisningserstatning til de registrerte etter GDPR artikkel 82(1) vil ikke kunne verken rette opp eller reversere skaden.

Når det gjelder interesseavveiningen som skal foretas etter tvisteloven § 34-1 annet ledd, er det av vesentlig betydning at det er saksøkte selv som har frembrakt situasjonen ved å vedta en ulovlig forskrift. Saksøkte har ikke foretatt nødvendighetsvurdering av de foreslåtte reglene og som er i strid med lovgivers klare instruks om at dette må foretas, og som dermed i strid med loven og EØS-lovgivningen. Dersom begjæring om midlertidig forføyning tas til følge, vil dette ikke medføre store konsekvenser for Oslo kommune. I den siste tiden har det kommet flere regler og ordninger fastsatt av utleieaktørene selv, som medfører at saksøkernes utleie av elsparkesykler uansett vil være regulert. Bruk og

Side:24

parkering av elsparkesykler i trafikken er for øvrig regulert av trafikkreglene. Oslo kommune har videre rettslig grunnlag til blant annet å håndheve parkeringsovertredelser med parkeringsgebyr, mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr for overtredelse av forbudet mot å være flere på en elsparkesykkel, og det gjelder en øvre fartsgrense på 6 km/t ved passering av gående på gangvei, fortau eller i gangfelt, jf. bl.a. forskrift om offentlig parkeringsgebyr § 5, forskrift om bruk av kjøretøy § 3-1 nr. 1, og trafikkreglene § 18 nr. 3. Det må derfor være klart at den skade eller ulempe som de saksøkte blir påført ved å ta begjæringen til følge ikke står i et «åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet», jf. tvl. § 34-1 andre ledd, og det er fare ved opphold etter tvistelovens regler.

8. Saksøkernes påstand.

Retten har oppfattet det slik at saksøkerne, riktignok gjennom ulike prosesskriv og prosedyreoppsummering, har lagt ned slik sammenfallende og endelig

Påstand:

1. Oslo kommune forbys å anvende § 7 bokstav d i forskrift om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn (FOR-2021-07-13-2388) og forbys å igangsette enhver form for datainnsamling inntil det er avgjort av tingretten ved dom om forskriften er i strid med gjeldende personvernregelverk.

2. Oslo kommunes enkeltvedtak av 27. august 2021 overfor de tre saksøkerne om tillatelse til å leie ut små elektriske kjøretøy på offentlig grunn er lovstridig og gis ikke rettsvirkning inntil det foreligger dom i saken.

3. Voi Technology Norway AS, Tier Mobility Norway AS, og Ryde Technology AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte, Oslo kommune ved advokat Mari Morken, har i hovedsak anført:

Tvisten har endret innhold og karakter under saksforberedelsen for tingretten. Innholdet i kommunens tilsvar, med dens argumentasjon, er dermed også undergitt tilsvarende endringer.

Oslo kommune er av den oppfatning at ugyldighetsinnsigelsen mot selve forskriften, dens § 7 bokstav d, må avvises idet saksøkerne ikke har rettslig interesse i å fremme et slik krav i sak om midlertidig forføyning. Uansett mener kommunen at ingen av saksøkernes påståtte hovedkrav kan føre frem, at det ikke foreligger sikringsgrunn. Kommunen må frifinnes og tilkjennes sakens omkostninger.

Side:25

1. Innledende merknader som viser at forskriften er lovhjemlet og ikke rettsstridig.

Kommunen fremholder at forskrift 13. juli 2021 nr. 2388 om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune er fullt ut gyldig.

Kommunen er av den oppfatning at forskriften § 3 tredje ledd har klar hjemmel i Stortingets lov 18. juni 2021 nr. 139 om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn.

Stortinget ønsket gjennom loven å gi kommunene en klar lovhjemmel for å regulere utleie av elektriske sparkesykler fra offentlig grunn, fordi denne virksomheten etter Stortingets vurdering har skapt betydelige problemer for kommuners forvaltning av gategrunn og for offentlige byrom.

Stortinget ga blant annet kommunene en klar lovhjemmel til å begrense antall sykler som kan leies ut fra offentlig grunn. Forskriften § 3 tredje ledd er fastsatt i tråd med forvaltningsloven og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Bestemmelsen er også i tråd med tjenesteloven og tjenestedirektivet og med vernet av eiendomsretten i Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon TP 1 artikkel 1.

Kommunen bestrider at det foreligger sikringsgrunn, jf tvl. § 34-1 første ledd. Kommunen anfører videre at midlertidig forføyning ikke kan gis etter tvl § 34-1 annet ledd.

Utleie av elsparkesykler fra offentlig grunn har fått et stort omfang de siste årene i stadig flere norske kommuner, herunder i Oslo.

Utleieselskapene leier ikke ut sparkesyklene fra et område eller et lokale de selv eier eller leier, men benytter seg av kommunal grunn og annen offentlig grunn. Selskapene plasserer sparkesyklene på offentlig grunn for utleie og brukeren setter syklene fra seg på offentlig grunn til neste bruker. Denne bruken av offentlig grunn er en avgjørende innsatsfaktor i selskapenes virksomhet.

De første selskapene etablerte seg i Oslo vinteren/våren 2019. For Oslo kommune var det viktig å få mer informasjon om denne nye og omfattende bruken av offentlig grunn, og kommunen bidro blant annet til finansieringen av en rapport fra Transportøkonomisk institutt (TØI). Kommunen fikk tidlig informasjon om at det var utfordringer knyttet til virksomheten og varslet aktørene om dette, herunder ved brev 8. februar 2019 fra Bymiljøetaten med senere og oppfølgende henvendelser.

Kommunen har mottatt svært mange henvendelser om utfordringene syklene medfører, bl.a. fra bydelsutvalg og Norges Handicapforbund.

Side:26

Utleieselskapene etablerte seg og utvidet virksomheten sin i det som kan se ut til å ha vært et rettslig uavklart rom. Frem til den nye loven ble vedtatt i sommer har ikke kommunene hatt noe offentligrettslig grunnlag for å begrense antall sykler og/eller antall utleieaktører.

Flere kommuner har forsøkt å innføre begrensninger basert på eierrådigheten til kommunal grunn, men disse har så langt ikke blitt hørt i rettsapparatet.

Oslo kommune har for sin del lenge etterlyst et lovgrunnlag som gir kommunene bedre muligheter for å regulere utleie av små elektriske kjøretøy fra offentlig grunn og kommunen har lenge gitt uttrykk for at det er behov for å begrense markedet, se bl.a. Oslos byrådserklæring 2019-2023 av 22. oktober 2019.

Det har vært en god del brevveksling om problematikken, og med flere innspill fra aktørene.

Statens vegvesen sendte høsten 2020 ut et notat på høring om en rekke endringer i reglene om kjøring av elektriske sparkesykler, samt bedre håndheving av parkeringsovertredelser. Forslagene gjaldt generelle regler som både gjelder utleiesyklene og privat eide sykler. Høringen resulterte i enkelte endringer i mai 2021. Høringen ble fulgt opp med innlegg av sakens parter og andre berørte.

Parallelt med lovgivningsproblematikken har selskapene siden starten av 2019 satt ut flere og flere sparkesykler på offentlig grunn. Kommunen har statistikk hentet ut fra Bymiljøetatens programvare som er basert på egenrapportering fra de aktører som har inngått avtale om datadeling med Oslo kommune om dette, men tall fra aktører som ikke har slik avtale med kommunen er ikke inkludert i materialet.

Oslo kommune er den kommunen i Norge med klart flest utleiesykler. Oslo kommune skiller seg også ut i europeisk sammenheng, slik det fremgår av European Shared Mobility Index. Flere andre europeiske byer har sett det som et egnet og nødvendig virkemiddel å redusere antall sparkesykler som kan leies ut fra offentlig grunn.

Under tvistesakens gang er det nå truffet enkeltvedtak. Det er disse enkeltvedtakene som avgjør saksøkernes rettigheter og plikter. Da må søksmålet reises om disse enkelt-vedtakene, og ikke som en generell gyldighetsprøving av forskriften. Når saksøkerne ikke har rettslig interesse i å få dom for hovedkravet, har de heller ikke rettslig interesse i forføyningssaken. Begjæringen på dette punkt må dermed avvises.

Side:27

2. Forskriften, med dens § 3 tredje ledd, er fastsatt i tråd med forvaltningsloven og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Kommunen bestrider saksøkernes anførsler om at forskriftens § 3 tredje ledd er fastsatt «på ren slump» og at «graden av vilkårlighet» fører til at bestemmelsen er ugyldig slik aktørene påstår. Denne forskriften er fastsatt helt i tråd med forvaltningsloven og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Arbeidet med regulering av elektriske sparkesykler i Oslo kommune har pågått over lang tid. Dette konkrete forskriftsarbeidet har vært utredet og har vært på skriftlig høring i tråd med forvaltningsloven. Høringsbrev 7. juni 2021 med høringsnotatet ble sendt til 46 høringsinstanser, og kunngjort på Oslo kommunes hjemmesider. I tillegg ble det avholdt to høringsmøter for henholdsvis interesseorganisasjoner og for de etablerte utleieaktører i Oslo.

Bymiljøetaten mottok mange høringsinnspill fra VOIs brukere ettersom disse var blitt oppfordret til å sende inn høringssvar via en app og et nyhetsbrev. I tillegg kom det inn 113 høringsinnspill fra private selskaper og personer, offentlige virksomheter, bydeler, interesseorganisasjoner, samt utleieselskaper og leverandører.

Aktørene hevder at flere av høringsinstansene, herunder partene i denne saken, mente det var svakheter i forskriften. Til dette bemerker kommunen at alle høringsinnspill, medregnet innspill om reguleringen i Madrid, er lest og vurdert; og dette fremgår også av dokumentene i saken. At Byrådet så forskriftsfester en ordning som aktørene ikke ønsker seg, fører ikke til at forskriften er ulovlig eller ugyldig.

Byrådet fastsatte så forskriften i byrådsmøte 13. juli 2021. Det var Byrådet som hadde avgjørelsesmyndighet i denne saken, og det var Byrådet som fastsatte antalls-begrensningen. Underveis i forskriftsarbeidet er det naturlig nok kontakt mellom henholdsvis byrådsavdelingene og underliggende etater og med politikerne om det nærmere innholdet av forskriften. Kommunen bestrider at det er noe ved dette som gjør forskriften «vilkårlig».

At kommunen har gitt utrykk for at ordningen må evalueres, gjør heller ikke at den blir vilkårlig eller lignende. Det er helt naturlig, og ikke ulovlig, å evaluere forskriften.

3. Innledende merknader om forskriften § 3 tredje ledd, med de tre enkeltvedtakene, har klar hjemmel i lov.

Forskriften § 3 omhandler krav om tillatelse for utleie av små elektriske kjøretøy, og at utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune bare kan skje med tillatelse fra Oslo kommune.

Side:28

Tillatelsen varer i 1 år. Tillatelser innvilget i 2021 varer likevel kun frem til 31. mars 2022. Oslo kommune gir tillatelse til utleie av totalt 8000 små elektriske kjøretøy i Oslo kommune. Antall kjøretøy fordeles likt på alle søkere som fyller vilkårene for tillatelse, men likevel slik at hver søker maksimalt får det antall kjøretøy det er søkt om.

Forskriften er fattet med hjemmel i loven av 18. juni 2021 nr. 139 om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn. Forskriftens § 3 tredje ledd er fattet med hjemmel i lovens § 4.

Forskriften kan ha bestemmelser om tillatelsens varighet, hvor mange kjøretøy som maksimalt kan plasseres på offentlig grunn for utleie, om hvor mange utleiere som maksimalt skal få tillatelse, og andre vilkår for tillatelsen.

Det følger klart av bestemmelsens ordlyd og forarbeider at kommunen har adgang til å innføre en tillatelsesordning som begrenser antall sykler som kan plasseres på offentlig grunn. Det er altså ikke tvilsomt at Oslo kommunes forskrift, herunder § 3 tredje ledd, har hjemmel i lov. Stortinget har her gitt kommunene klare og vide rammer til å fastsette en kommunal tillatelsesordning.

4. Forskriften § 3 tredje ledd er i tråd med tjenesteloven og EØS-retten.

Lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn gir som nevnt kommunene en klar og vid hjemmel til å fastsette en tillatelsesordning for utleie fra offentlig grunn, herunder å fastsette et tak på både antall kjøretøy totalt i kommunen og tak per aktør.

Slike tillatelsesordninger utgjør en restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen. Statenes adgang til å fastsette slike tillatelsesordninger, er nærmere regulert i EUs tjenestedirektiv (direktiv 2007/123/EF).

Tjenesteloven gjennomfører så tjenestedirektivet i norsk rett. Kommunen vil i det følgende kun vise til tjenesteloven, med mindre det er særlige forhold som kun følger av tjenestedirektivet.

Tjenesteloven § 10 fastsetter at en tillatelsesordning er lovlig når den er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og er egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen. Dette er tilfellet for tillatelsesordningen fastsatt av Oslo kommune. Saksøkerne anfører ikke at det å kreve tillatelse for utleie av elsparkesykler fra offentlig grunn er i strid med tjenesteloven i seg selv.

Saksøkerne anfører at den totale antallsbegrensingen på 8000 sykler er i strid med tjenesteloven. Saksøkerne anfører tilsynelatende også at det at kommunen likedeler antallet

Side:29

sykler på alle som søker er i strid med tjenesteloven. Kommunen bemerker for ordens skyld at det ikke er gitt at alle som søker får en tillatelse. Søkerne må oppfylle noen relativt enkle kriterier for å få tillatelse. Deretter likedeles antallet sykler mellom alle som får tillatelse.

5. Antallsbegrensingen fremmer tvingende allmenne hensyn og antallsbegrensningen er egnet til å oppnå disse formålene.

Antallsbegrensningen er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn slik som fremgår av tjenesteloven § 10 første ledd og som henyntas ved forskriftens formålsbestemmelse i § 1 ved å legge til rette for at utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune bidrar til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige løsninger, og godt miljø og lokalmiljø.

Formålsparagrafen i § 1 i lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn lyder tilsvarende, og Stortinget har lagt til grunn at dette er tvingende allmenne hensyn.

Antallsbegrensningen må også være egnet til å oppnå det mål som forfølges, og samtidig gjenspeile et hensyn om å oppnå målet på en konsistent og systematisk måte, jf. avsnitt 117 i EFTA-domstolens uttalelse med videre henvisninger. Egnethetskriteriet er i Mathisen/ Fredriksen: EØS-rett side 119 flg. nærmere presisert dithen at «tiltaket må være tjenlig som middel til å oppnå målet».

Egnethetstesten forutsetter ikke at et tiltak skal være mer virkningsfullt eller effektivt enn andre mulige tiltak. Det er tilstrekkelig at det er tjenlig eller egnet. Etter kommunens syn er det klart at det å innføre en tillatelsesordning som begrenser antall sykler som kan leies ut fra offentlig grunn i Oslo kommune til 8000 er egnet til å oppnå formålet om å fremme fremkommelige og trygge offentlige rom. En reduksjon av antall sykler innebærer at færre sykler er utplassert på offentlig grunn av utleieselskapene og at færre sykler er plassert rundt omkring på offentlig grunn av sluttbrukerne. Oslo kommune mener det er nødvendig å redusere ulempene elsparkesyklene medfører betraktelig, og da må også antallet elsparkesykler reduseres betraktelig.

Antallsbegrensningen er, som nevnt, gjennomført ved at alle selskaper som oppfyller noen klare, tydelige og relativt enkle kriterier får en andel sykler hver. Saksøkernes hevder at likedelingen er i strid med EØS-retten. Det er vanskelig å forstå aktørene på en annen måte enn at de mener det er i strid med tjenesteloven at kommunen ikke i større grad begrenser antall aktører som får tillatelse til å leie ut fra offentlig grunn. Det er uklart for kommunen hvor en slik regel skulle komme fra. Kommunen har ingen EØS-rettslig plikt til å innføre en slik restriksjon på markedstilgangen. At saksøkerne mener at en annen ordning ville vært bedre for selskapene som allerede er etablert i Oslo, gjør ikke at forskriften er EØS-stridig.

Side:30

Kommunen har også vurdert muligheten for å gjennomføre en antallsbegrensning ved å i større grad begrense antall aktører, både forut for dette forskriftsarbeidet og under dette forskriftsarbeidet.

Saksøkerne viser også til at kommunen ikke regulerer private elsparkesykler på samme måte. Til dette bemerker kommunen at utfordringene knyttet til antallet sykler som er utplassert på offentlig grunn av utleieselskapene og antallet sykler som sluttbrukerne plasserer rundt omkring på offentlig grunn, ikke gjør seg gjeldende på samme måte for private elektriske sparkesykler. Derfor fastsatte Stortinget i sommer en lov som ga kommunene en klar hjemmel til å regulere nettopp utleie av små elektriske kjøretøy fra offentlig grunn. Loven gjelder ikke for private kjøretøy.

6. Antallsbegrensningen er fremmer tvingende allmenne hensyn og er nødvendig.

For å anses lovlig må tillatelsesordningen etter forskriften § 3 tredje ledd ikke gå lenger enn det som er «nødvendig» for å nå de legitime målene, opp til det beskyttelsesnivået EØS-staten har valgt. En restriksjon er ikke nødvendig dersom formålet kan oppnås med mindre inngripende tiltak.

Kommunen anfører at antallsbegrensningen er nødvendig for å oppnå kommunens mål for fremkommelighet og trygge offentlige rom i Oslo. Målet kan ikke oppnås med mindre inngripende tiltak.

Aktørene anfører derimot at det er en rekke andre tiltak som er mindre inngripende og som kommunen skulle ha forsøkt og sett effekten av. Aktørene peker på at parkerings-overtredelser kan håndheves med gebyr, at det er forbudt å være flere på ett kjøretøy, at det er fartsgrensebegrensning på 6 km/t ved passering av gående på gangvei, fortau eller i gangfelt og at det kan benyttes skilt til å etablere fysisk skiltede soner med parkeringsforbud, bruksforbud eller fartsgrense. Etter kommunens syn vil ikke disse tiltakene nå kommunens mål for fremkommelighet og trygge offentlige byrom.

Aktørene peker videre på at de selv har iverksett tiltak for å fremme at tjenesten passer inn i bybildet. Det vises til geofencing og forbudssoner for parkering, soner med redusert hastighet, nattestenging, holdningskampanjer, ryddepatruljer, promilletesting av brukere, reaksjonskontroll av brukere, og påbudt bildetaking før avslutning av tjenesten. Aktørene peker også på at de har utvidet driftsområdene sammenlignet med 2019 og 2020.

At aktørene sier de har innført disse tiltakene, samtidig som elsparkesykler fortsatt skaper så store utfordringer for byen, understreker etter kommunens syn behovet for antallsbegrensningen.

Side:31

7. Antallsbegrensningen er forholdsmessig og i samsvar med tjenestelovgivningens krav.

I nødvendighetskravet ligger det også et krav om at tiltaket skal være forholdsmessig i snever forstand. Testen av tiltakets forholdsmessighet i snever forstand går ut på å vurdere om inngrepet som tiltaket gjør i grunnfrihetene står i et urimelig forhold til målsetningen med tiltaket, jf. Fredriksen m.fl: EØS-rett (2018) side 127 flg.

Kommunen bestrider at tillatelsesordningen er et uforholdsmessig inngrep i etablerings-friheten. Tillatelsesordningen er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Saksøkerne har på sin side etablert seg i et rettslig uavklart rom. En avgjørende innsatsfaktor i selskapenes virksomhet er bruken av offentlig grunn. Oslo kommune, og andre norske kommuner, har lenge varslet at det er behov for regulering av denne utleievirksomheten. Parallelt har aktørene stadig plassert ut flere sparkesykler i bybildet.

Saksøkerne anfører at ordningen er vilkårlig, og at dette gjør at den er uforholdsmessig. Kommunen bestrider anførselen og, som tidligere nevnt, til at bestemmelsen er fastsatt i tråd med forvaltningsloven og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Kommunen bestrider videre at forskriften § 3 tredje ledd har uklare eller uforutsigbare følger som gjør at den er i strid med tjenesteloven. Kjernen i anførselen synes å være at det er vanskelig for aktørene å forutberegne hvor mange sykler de vil få i hver tillatelses-periode. Kommunen viser til at antallsbegrensingen følger direkte av forskriften. Det samme gjør kriteriene for å få tillatelse, og disse er klare, tydelige og forutberegnelige. Kommunen viser også til at dersom det gjennomføres en konkurranse om et begrenset antall tillatelser, så kan ingen aktører regne det som sikkert at de får tillatelse.

8. Bestemmelsen er i tråd med Den europeiske menneskerettskonvensjon

Saksøkerne anfører at forskriften § 3 tredje ledd er i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 om vern av eiendom.

Kommunen bestrider anførselen. Statene har vid skjønnsmargin på dette området. Tillatelsesordningen er begrunnet i tvingende allmenne hensyn og er nødvendig og egnet. Saksøkerne har på sin side etablert seg i et rettslig uavklart rom. En avgjørende innsatsfaktor i selskapenes virksomhet er deres bruk av offentlig grunn. Oslo kommune, og andre norske kommuner, har lenge varslet at det er behov for regulering av denne utleievirksomheten.

Side:32

9. Saksøkerne mangler rettslig interesse i ugyldighetsinnsigelsen mot forskriften § 7 bokstav d.

Kommunen anfører at saksøkerne mangler rettslig interesse i saken om midlertidig forføyning og at begjæringen derfor må avvises. Saksøkernes hovedkrav nå er at forskriften § 7 er ugyldig.

Kommunen viser til hvordan hovedkravet er formulert i selve begjæringen og i påstanden. Etter tvisteloven § 1-3 er det en viss adgang til å få dom for gyldigheten av en forskrift. Den enkelte saksøker må likevel fortsatt sannsynliggjøre et reelt behov for å få dom for at forskriften eller deler av den skal kjennes ugyldig, jf. loven § 1-3 andre ledd og for eksempel Ot.prp.nr. 51 (2004–2005) side 142-143 og 364.

Saksøkernes hovedkrav om å få kjent forskriften § 7 d ugyldig gjelder et abstrakt rettsspørsmål om hvordan rettsreglene er å forstå.

Det er de etterfølgende enkeltvedtakene som avgjør saksøkernes rettigheter og plikter etter tillatelsesordningen. Da må søksmålet reises om disse enkeltvedtakene, og ikke som en generell gyldighetsprøving av forskriftens forhold til andre rettsregler.

Kommunen bestrider at saksøkerne har rettslig interesse i et hovedkrav om at forskriften § 7 bokstav d er i strid med personopplysningsregelverket. Plikten til å utlevere opplysninger gjelder kun for de som har tillatelse og søksmål om dette må reises som gyldighetssøksmål om nettopp tillatelsen.

Saksøkerne har dessuten ikke sannsynliggjort et hovedkrav om at § 7 bokstav d er ugyldig. Forskriften § 7 bokstav d fastsetter kun at «Utleier skal dele sanntidsdata og historiske data om alle sine kjøretøy, med kommunen». Det følger ikke en nærmere spesifisering av hvilke data som skal deles av forskriften. Det er vanskelig å se at en domstol da skal komme til at forskriften § 7 bokstav d i seg selv er i strid med personvernregelverket. Det må være den nærmere anvendelsen av den som eventuelt er i strid med personvernregelverket. Hovedkravet er alene av den grunn ikke sannsynliggjort.

Retten må legge til grunn at forskriften § 7 bokstav d og anvendelsen av denne vil være i tråd med personopplysningsregelverket.

Etter kommunens syn har ikke saksøkerne et reelt behov for å få dom for at forskriften § 7 bokstav d er ugyldig, og retten bør avvise denne del av kravet.

Side:33

10. Enkeltvedtakene er ikke ugyldig som følge av vilkår om datautlevering i forhold til personvernlovgivning og GDPR.

Den nærmere angivelsen av hvilke data som vil bli krevd er gitt i kunngjøringen punkt 6. Her er det spesifisert hvilke data kommunen vil kreve at deles og hvordan de skal deles:

«Historiske lokasjonsdata skal deles gjennom MDS-standarden, og komponenten som benyttes er Provider API, versjon MDS 0.4 eller nyere.»
[...]
«Sanntidsdata som kommunen skal ha tilgang til deles gjennom GBFS – standarden (General Bikeshare Feed Specification). Endepunktet som skal benyttes er Free Bike Status, med krav om mindre enn 5 minutters forsinkelse.»

Spørsmålet er da om den informasjonen som kommunen her vil kreve at aktørene deler med kommunen er personopplysninger. Det mener kommunen det ikke er. Personvern-forordningen artikkel 4 nr. 1 definerer personopplysninger slik: «’personopplysninger’ enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person (‘den registrerte’); en identifiserbar fysisk person er en person som direkte eller indirekte kan identifiseres, særlig ved hjelp av en identifikator, f.eks. et navn, et identifikasjonsnummer, lokaliserings-opplysninger, en nettidentifikator eller ett eller flere elementer som er spesifikke for nevnte fysiske persons fysiske, fysiologiske, genetiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sosiale identitet».

Den informasjonen kommunen vil kreve er for det første ikke opplysninger om en identifisert person. Dataene kommunen krever inneholder ingen informasjon om navn, kontaktinformasjon, betalingsinformasjon eller unike identifikasjonsnumre for brukeren av elsparkesykkelen. Informasjonen kommunen vil kreve er heller ikke informasjon om en «identifiserbar» enkeltperson, slik dette er definert i personvernforordningen artikkel § 4 nr. 1.

Lokaliseringsopplysninger om en identifisert privatperson er personopplysninger. Lokaliseringsopplysninger om ting, for eksempel et kjøretøy, kan være person-opplysninger. Lokaliseringsopplysninger om en ting vil være personopplysninger dersom de gjør en privatperson «identifiserbar». Det gjør ikke opplysninger Oslo kommune krever fra selskapene.

Kommunen vil for det første kreve at aktørene leverer visse historiske lokasjonsdata. Nøyaktig hvilke data som kreves er spesifisert i det såkalte MDS –formatet (Mobility Data Specification), i komponenten Provider API. Kommunen krever blant annet informasjon som viser når og hvor en sykkel blir reservert for en tur, når og hvor turen blir avsluttet og når den tas ut av drift. Dataene gis fra aktørene med minst 1 times forsinkelse. Kommunen ber om denne informasjonen for å ha en oversikt over blant annet hvor mange sykler som er i byen, hvilke soner de befinner seg i og om de er i drift eller ikke.

Side:34

Etter kommunens syn er ikke dette personopplysninger. Disse opplysningene kan ikke knyttes til en «identifiserbar» enkeltperson. Kjøretøyene er offentlig tilgjengelige, deles av flere brukere og er i stadig og ikke styrt bevegelse i en by med mange mennesker. Dermed vil ikke opplysninger om kjøretøyets bevegelser knyttes til en enkeltperson. Opplysningene kommunen mottar gjør altså ikke en enkeltperson «identifiserbar».

Kommunen vil for det andre kreve såkalte sanntidsdata i GBFS –format (General Bikeshare Feed Specification). Dette er et øyeblikksbilde som viser hvor syklene står i Oslo. Det brukes til å håndheve blant annet parkeringsregler og for å få en oversikt over hvor det har hopet seg opp mange sykler. For sanntidsdata får syklene tildelt en tilfeldig ID for hver gang de sender data. Disse opplysningene gjør ikke en enkeltperson «identifiserbar».

Saksøkerne anfører videre at forskriftsbestemmelsen skal være ugyldig fordi kommunen ikke har foretatt en vurdering av personvernkonsekvenser etter personvernforordningen, slik dette er definert i forordningen artikkel 35 nr. 1. Til dette bemerker kommunen at artikkel 35 nr. 1 gjelder ved behandling av personopplysninger som ikke er situasjonen her.

Subsidiært, dersom retten skulle mene at personvernforordningen artikkel 35 nr. 1 kommer til anvendelse, anfører kommunen at eventuelle brudd på bestemmelsen ikke har hatt innvirkning på forskriftens innhold og at forskriftsbestemmelsen fortsatt er gyldig, jf. forvaltningsloven § 41.

Forskriften § 7 bokstav d og anvendelsen av denne vil være i tråd med hjemmelsloven. Det fremgår av lovens § 3 punkt 6 at det kan stilles krav om «tilgjengeliggjøring av data, som for eksempel utlevering av anonyme opplysninger om bruken av små elektriske kjøretøy.»

Opplysningene kommunen ber om er ikke knyttet til en identifisert person. Dataene kommunen krever inneholder ingen informasjon om navn, kontaktinformasjon, betalingsinformasjon eller unike identifikasjonsnumre for brukeren av elsparkesykkelen. Opplysningene er heller ikke knyttet til en «identifiserbar» person. Opplysningene kommunen mottar er anonyme. Dette er i tråd med loven.

Kjernen i saksøkernes anførsler synes å være at forskriftsbestemmelsen skal være i strid med hjemmelsloven fordi høringsnotatet mv. «inneholder svært få – eller ingen – vurdering av om data kommunen ønsker å lagre på ubestemt tid, er behandling av personopplysninger». Kommunen har imidlertid vurdert spørsmålet om informasjonen som vil kreves er personopplysninger. Kommunen viser også til saksfremlegget til Byrådssak 1103/21

Side:35

Det er ikke noen ytterligere begrunnelseskrav for forskrifter generelt eller for denne forskriften, verken etter hjemmelsloven, forvaltningsloven eller personvernregelverket. Eventuell manglende begrunnelse har uansett ikke virket inn på forskriftens innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

11. Det foreligger ikke sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd.

Kommunen bestrider at det foreligger sikringsgrunn. Økonomisk tap kan avhjelpes ved erstatningssøksmål. Saksøkerne har ikke forklart hvorfor bokstav a er relevant.

Etter kommunens syn er interesseavveiningen som skal gjøres etter tvisteloven § 34-1 annet ledd også til hinder for at det gis midlertidig forføyning. Kommunen viser til at tvingende allmenne hensyn tilsier at tillatelsesordningen, med antallsbegrensningen, iverksettes. Forskriften ble vedtatt 13. juli 2021 og saksøkerne ventet med å sende inn begjæring om midlertidig forføyning først 18. august 2021, kort tid før ordningen skal iverksettes.

Kommunen vil i relasjon til ugyldighetsanfektelsen mot forskriften § 7 bokstav d) anføre at en eventuell midlertidig forføyning under enhver omstendighet ikke kan gå ut på at kommunen forbys å igangsette «enhver form for datainnsamling». Den kan bare gå ut på at kommunen forbys å rettstridig samle inn personopplysninger eller lignende.

Dersom saksøkerne gis medhold, bes retten fastsette at saksøkerne pålegges å reise søksmål om dette innen en av retten rimelig fastsatt frist.

12. Saksøktes påstand.

Oslo kommune la etter dette ned slik

Påstand:

1. Kravet i begjæringen om midlertidig forføyning om at forskriften § 7 bokstav d er ugyldig avvises.

2. Begjæringen om midlertidig forføyning tas for øvrig ikke til følge.

3. Kommunen tilkjennes, for alle tilfelle, sakens kostnader.

Retten bemerker:

Flere rettsvilkår må være oppfylt før en saksøker kan bli hørt med krav fremsatt i begjæring om midlertidig forføyning, noe som også reflekteres gjennom partenes ovenstående anførsler.

Side:36

For det første gjelder her de grunnleggende regler om prosessforutsetninger i sivile saker, herunder et vilkår om at en kravshaver – som jo ønsker å utvirke en rettsendring gjennom domstolen – må sannsynliggjøre at det foreligger en adekvat interesse i å få behandlet det fremsatte krav. Tradisjonelt er dette karakterisert som prosessuelt krav til såkalt «rettslig interesse» i å få bedømt påstandskravet, og som i dagens lovverk fremgår av regler i tvistelovens kapittel 1, se særlig denne lovens § 1-3.

Den alminnelige sivilrett forutsetter også at kravshaveren må sannsynliggjøre å ha materiell rett i sitt påstandskrav, og hvor det regulære krav til bevis er mer enn 50 % sannsynlighet.

Så langt gjelder derfor de samme prosessuelle regler for alminnelige søksmål som for midlertidig forføyning. I saker om midlertidig forføyning, som etter lovgivningen skal håndteres som hastesaker og gjerne behandles atskillig raskere enn søksmål, har lovgiver oppstilt tilleggsvilkår før krav kan tas til følge i domstolene. Saksøker må i disse saker om midlertidig forføyning ikke bare sannsynliggjøre å ha rettslig interesse i utfallet av saken samt kunne sannsynliggjøre det materielle påstandskravet, men også overbevise domstolen om at det i saken foreligger en «sikringsgrunn» som legitimerer rask prosesshåndtering; til fortrengsel for behandlingen av de ordinære søksmål.

I tillegg til kravene i tvisteloven § 34-2 om at saksøkeren må ha rettslig interesse, kunne sannsynliggjøre påstandskravet og sikringsgrunnen, er det oppstillet ytterligere prosessuelle sikkerhetsventiler i loven og som kan gjøre det enda mer krevende for saksøkeren å bli hørt med begjæring om midlertidig forføyning.

For det første kan retten ikke ta i bruk forføyningstiltak som eksponerer den saksøkte for uforholdsmessig inngrep i sin rettssfære; vektet opp mot saksøkerens reelle interesse ved umiddelbart å bli hørt med sitt forføyningskrav, se tvisteloven § 34-1 annet ledd. Retten er dessuten satt til å utvise et lovfastsatt skjønn ettersom et forføyningstiltak bare skal kunne besluttes når retten finner at dette representerer et «nødvendig» tiltak, jf. lovens § 34-1 første ledd bokstav a).

Retten er her anmodet om å statuere at en forskriftsbestemmelse (forskriften § 7 bokstav d) er ugyldig under henvisning til påstand om at den er i strid med overordnede rettsgrunnlag. Videre er det krevet at tre identiske enkeltvedtak av 27. august 2021 truffet med hjemmel i den samme forskrift er ugyldig. Det er også anført at forskriften er i strid med forvaltnings-loven og dens prinsipper. Retten vil således måtte ta stilling til om den aktuelle forskrifts-bestemmelsen, og enkeltvedtakene, skal forbys å ha rettsvirkning inntil annerledes er fastsatt ved dom (eller imøtekommende forvaltningsmessige endringer).

Side:37

Domstolenes oppgave etter Grunnloven og konstitusjonell sedvanerett er, i sivile tvister som dette, bl.a. å kunne prøve gyldigheten av rettsregler og vedtak (så som forskriftens § 7 d og enkeltvedtakene – som alle er definert som «vedtak» i forvaltningsloven § 2 b og 2 c).

Prøvingen dreier seg i første omgang om, slik maktfordelingen etter Grunnloven er mellom de tre statsmakter, å foreta en form for legalitetskontroll hvor domstolene fortrinnsvis begrenser seg til å prøve rettsanvendelse. Grunnloven opererer derfor med klare skott i skillet mellom den lovgivende makt, den utøvende makt, og den dømmende makt.

Overført på tvistesaken her er domstolene ikke satt til å foreta nærmere hensiktsmessighet-vurderinger av rettsregler; så langt disse rettsregler gjennom legalitetskontrollen ikke anses å være i strid med annen overordnet rett. I stor utstrekning gjelder det også for domstolenes prøving av enkeltvedtaks gyldighet. Domstolene vil, som et klart utgangspunkt, ikke ha adgang til å kjenne enkeltvedtak ugyldige selv om slike vedtak, etter domstolens oppfatning, eventuelt måtte ha et mindre skjønnsomt innhold. Helt rent blir en slik legalitetskontroll i den konkrete tvistesaken; saksøkerne har – gjennom omforent samtale med motparten og retten – ikke gjort gjeldende at Oslo kommune har utvist myndighetsmisbruk innunder anvendelsen av sitt forvaltningsskjønn.

Dette innebærer at tingretten, bl.a. i anledning det fastsatte maksimaltall på 8000 elsparkesykler med den broderlige fordeling av 667 elsparkesykler til hver av de 12 utleieselskapene som er gitt tillatelse gjennom enkeltvedtakene truffet 27. august 2021, ikke er satt til å vekte hensiktsmessigheten av verken maksimaltallet eller selskapskvotene ut ifra myndighetsmisbruksdoktrinen.

Retten bemerker likevel at det under legalitetskontrollen vil bli foretatt enkelte vurderinger, i kraft av rettsregelforståelsen av forskriften (og da særlig i forhold til § 3 tredje ledd) som legger opp til å foreta nært beslektede vurdering som gjenfinnes i myndighetsmisbrukslæren; særlig med tanke på om Oslo kommune har opptrådt vilkårlig eller uforholdsmessig ved sin utvirking av forskriften § 3. Men dette er altså vurderinger som blir foretatt i kraft av de konkrete overordnede styringsregler som følger av Stortingets lovgivning og EØS-retten.

Tatt i betraktning at tingretten har liten tid til rådighet for sin avgjørelse – i tidsrommet etter avsluttet prosedyre fredag ettermiddag 3. september og frem til i dag hvor forskriften er trådt i kraft – er retten henvist til å fatte seg i korthet. Retten foregriper samtidig at den ikke har vært i særlig tvil om avveiningene og konklusjonene nedenfor.

De omtvistede forskriftsbestemmelser vedtatt av Oslo kommune 13. juli 2021 er gitt i lys av forskriftens formålsbestemmelse; de tre bestemmelsene i §§ 1, 3 og 7 bokstav d, gjengis her:

Side:38

§ 1 Formål.

Forskriften skal legge til rette for at utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune bidrar til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige løsninger, og godt miljø og lokalmiljø.

§ 3 Krav om tillatelse for utleie av små elektriske kjøretøy. Begrensning av antall.

Utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn i Oslo kommune kan bare skje med tillatelse fra Oslo kommune.

Tillatelsen varer i 1 år. Tillatelser innvilget i 2021 varer likevel kun til 31. mars 2022.

Oslo kommune gir tillatelse til utleie av totalt 8.000 små elektriske kjøretøy i Oslo kommune. Antall kjøretøy fordeles likt på alle søkere som fyller vilkårene for tillatelse, men likevel slik at hver søker maksimalt får det antall kjøretøy det er søkt om, se forskriften § 5 bokstav c.

§ 7 Vilkår for bruk av tillatelsen

d. Utleier skal dele sanntidsdata og historiske data om alle sine kjøretøy, med kommunen.

Tingretten finner at det er mest naturlig først å behandle de ulike spørsmål som melder seg om ugyldighet knyttet til forskriften § 7 bokstav d og mulig avisning av ugyldighets-påstanden rettet mot denne forskriftsbestemmelsen. Deretter vil retten vurdere saksbehandlingen i Oslo kommune, før det sees nærmere på gyldigheten av de tre identiske enkeltvedtakene som fastsetter saksøkernes rettigheter og plikter.

1. Om gyldighetsprøvingen av forskriften § 7 bokstav d.

I den opprinnelige begjæringen om midlertidig forføyning argumenterte saksøkerne for et krav om at retten skulle anse forskriften § 3 som ugyldig, og at denne rettsregelen da ikke kunne gis anvendelse. Dette kravet er i ettertid trukket tilbake av saksøkerne idet saksøkernes reelle interesser mot denne ugyldighetsinnsigelsen ble vurdert til å bli tilstrekkelig varetatt gjennom tingrettens prøving av enkeltvedtakene som er kommet til nå i ettertid.

Side:39

Etter den inngitte forføyningsbegjæringen utvidet imidlertid saksøkerne kravet og gjorde gjeldende at forskriften § 7 bokstav d måtte anses ugyldig, og at denne rettsregelen ikke kunne gis anvendelse. Saksøkerne har, etter avsluttet bevisførsel den andre rettsdag, gjort gjeldende at denne ugyldighetsanfektelsen skal stå på egne ben og avgjøres særskilt. Retten opplever ikke å ha fått fullgodt svar på hvorfor ivaretakelse av saksøkernes interesser også på dette punkt ikke skulle være tilstrekkelig varetatt gjennom prøvingen av de foreliggende enkeltvedtak; på samme måte som forskriftsprøvingen av § 3 og hvor forskriftsvurderingen inngår som bestanddel i vurderingen av enkeltvedtakenes gyldighet.

Før retten ser nærmere på forholdet til forskriften § 7 bokstav d, bemerkes at den informasjonen som utleieselskapene selv besitter om kundene/brukerne – og som bygger på omfattende kjennskap til identifiserbare enkeltindividers bevegelsesmønster gjennom bruk av apper og betalingmidler ved leie av elsparkesykler – helt åpenbart utgjør persondata undergitt personvern og beskyttelse. Det er under bevisførselen for retten ikke redegjort nærmere for om utleieselskapene selv har fornøden konsesjon til innsamling og håndtering av slike persondata og oppfyller lovkrav for adgangen til slik data-innsamling. I mangel av nærmere kjennskap til dette, legger retten uten videre til grunn at (alle) utleieselskapene (som opererer i utleiemarkedet for elsparkesykler) opptrer i samsvar med personvernlovgivningen.

Tingrettens nærmere vurderinger i tvistesaken her vedrørende forskriften § 7 bokstav d forutsetter således at utleieselskapene selv har lovlig adgang til personvernet data som omhandler deres egne kunder/brukere.

Hva gjelder spørsmålet om gyldigheten av forskriften § 7 bokstav d har saksøkerne lagt ned påstandspunkt 1 om at Oslo kommune skal forbys å igangsette enhver form for datainnsamling, og ellers at kommunens vedtak av 27. august 2021 om tillatelse til å leie ut små elektriske kjøretøy på offentlig grunn på det gitte vilkår om datainnsamling er lovstridig.

Som nevnt innledningsvis i rettens premisser er det et grunnleggende prosessuelt vilkår at partene har nærmere tilknytning og rettslig interesse i kravspåstanden om ugyldighet, her knyttet til forskriften i påstandspunkt 1 og 2. Retten viser her til tvisteloven § 1-3 som lyder:

(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.

(2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

Side:40

Innunder en slik gyldighetspøving av forskriften § 7 bokstav d skal saksøkerne også godtgjøre overfor retten at det foreligger adekvat sikringsgrunn, og at det er nødvendig å tilsidesette forskriftsbestemmelsen i sak om midlertidig forføyning.

Tvisteloven § 1-3 åpner i en viss grad for at det kan avsies dom under søksmål for gyldigheten av en forskrift, forutsatt at saksøkeren sannsynliggjør å ha et reelt behov for å få statuert at forskriften eller deler av den kjennes ugyldig, jf. også Ot.prp.nr. 51 (2004–2005) side 142-143 og 364.

Retten mener at saksøkerne ikke har rettslig interesse i å få prøvet selve gyldigheten av forskriften § 7 bokstav d i en sak om midlertidig forføyning, som i bunn og grunn dreier seg om å fatte en midlertidig rettsavgjørelse i en begrenset partstvist om gyldighet av enkeltvedtak der retten på sedvanlig vis også vil foreta vurderinger av forskriftens gyldighet.

Vurderingen om rettslig interesse vil, for alle praktiske formål, også i stor grad overlappe den tilsvarende vurdering som retten er satt til å foreta i betraktningen av om det foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. Retten kan ikke finne gode holdepunkter for at det foreligger noen sikringsgrunn som kan åpne for at saksøkerne burde gis rett til å få fastslått at forskriften § 7 bokstav d i seg selv er ugyldig.

Etter rettens skjønn er det for det første juridisk fremmedartet å skulle oppnå selvstendig prøving av et prinsipielt spørsmål om rettsreglers generelle gyldighet i en sak om midlertidig forføyning der den reelle tvistegjenstand begrenses til prøving av enkeltvedtaks gyldighet. Retten tilføyer i denne sammenheng at dette kravet om tilsidesettelse av forskriften er forholdsvis stemoderlig forberedt for tingretten i forføyningssaken her; særlig ved at saksøkerne selv ikke i større grad har tatt høyde for spørsmålsstilling rundt rettslig interesse og sikringsgrunn som i forhold til forskriften § 7 bokstav d først kom for en dag ved prosedyrestart av rettsforhandlingene.

For det annet kan det ikke sees å være et «nødvendig» forføyningstiltak å skulle få en prejudisiell bedømmelse av forskriftsbestemmelsens gyldighet all den tid retten er henvist til å foreta nærmest den samme prejudisielle gyldighetsbetraktningen innunder prøvingen av (de tre identiske) enkeltvedtakene. Kravet om selvstendig prøving av rettsreglers gyldighet, i en midlertidig rettstvist om enkeltvedtaks gyldighet, er heller ikke godt understøttet av noen vedvarende autoritativ rettspraksis.

Det er for det tredje svært tvilsomt at det foreligger reell tilknytning i spørsmålet om å få rettsavgjørelse om at Oslo kommunes forskrift § 7 bokstav d i seg selv er ugyldig: denne forskriftsbestemmelsen gir adgang til å stille vilkår for utleietillatelse og åpner for, på helt generelt grunnlag, at det skal kunne skje dataoverføring fra utleieselskapene til kommunen. Denne forskriftsbestemmelsen i seg selv berører overhodet ikke personvernretten.

Side:41

Tvisteloven § 1-3 åpner for at det kan oppnås dom for gyldigheten av en forskrift, men da måtte det påvises en forholdsvis klarlagt hjemmelssvikt eller tilsvarende klar krenkelse av Norges forpliktelser etter internasjonale konvensjoner. Saksøkernes hovedkrav om å få kjent forskriften § 7 d ugyldig gjelder, slik kommuneadvokaten også påpeker, i stedet et abstrakt rettsspørsmål om hvordan rettsreglene er å forstå, og dette kan ikke føre frem.

Det kan dermed ikke være tvilsomt at saksøkerne mangler rettslig interesse i å få kjent ugyldig en forskriftsbestemmelse om at kommunen kan stille nærmere vilkår om dataoverføring, og som er klart i samsvar med hjemmelsloven og som i seg selv ikke krenker EØS-retten. Det er de nærmere konkrete vilkår, forankret i aktuelle enkeltvedtak, som i tilfelle måtte anses ugyldige og dermed gjøre enkeltvedtaket (mer eller mindre) ugyldig.

En ytterligere juridisk utfordring som saksøkerne ellers ville være konfrontert med, som retten ikke har behov for å ta stilling til slik saken her står, er om saksøkerne overhodet befinner seg i noen rettsposisjon som gir selskapene adgang til å påberope vern av tredjepartsinteresser (data om brukerne) som adekvat sikringsgrunnlag. Rettspraksis er sparsom og sprikende, se imidlertid Boken «Midlertidig Sikring», Universitetsforlaget 2011, side 105 der Flock viser til at det bare i konkrete unntakstilfeller bør åpnes opp for å kunne påberope tredjepartsinteresser – det er langt fra åpenbart at personvernretten som sådan skulle gi saksøkerne en slik rett som ellers rokker ved dette allmenne krav om egeninteresse i ugyldighetspåstanden.

Ovennevnte rettskildebilde, medregnet EØS-retten og for så vidt EMK, er klart til hinder for at saksøkerne kan bli hørt med å få prøvet ugyldighetsanfektelsen mot forskiftens § 7 bokstav d.

I parentes bemerkes at retten ser bort ifra den teoretiske mulighet for at Oslo kommune kan tenkes å ville treffe fremtidige identiske enkeltvedtak, etter at retten eventuelt senere i drøftelsene under skulle ha kommet til at de foreliggende enkeltvedtakene av 27. august 2021 måtte representere en krenkelse av personvernet. Veien ville da i stedet være duket for rask, repeterende forføyningsbegjæring mot mangler ved kommunens nye tilsvarende vedtak.

Dette innebærer at retten i forføyningssaken her må avvise saksøkernes krav om at forskriften § 7 bokstav d er ugyldig, jf. tvisteloven §§ 1-3 og 34-1.

2. Saksøkernes innsigelser mot tilblivelsen av forskriften.

Saksøkerne har anført at forskriften § 3 ikke er kommet til i samsvar med forvaltnings-rettslige prinsipper som stiller krav til saksforberedelse og tilrettelegging av rettsregler.

Side:42

Kommunen har fremholdt at saksbehandlingsregler og prinsipper er overholdt, og at eventuelle feil ikke kan sees å ha betydning for utfallet i enkeltvedtakene, sml. prinsippet i forvaltningsloven § 41.

Hovedinnvendingene mot kommunens saksbehandling av arbeidet som munnet ut i forskriften 13. juli 2021 oppfattes primært å rette seg mot anførsler om at kommunen ikke har utført adekvate forberedelser for å belyse det nærmere behov for reguleringen av utleiemarkedet av elsparkesykler – både på den måte som munnet ut i antallsbegrensningen på utleiesykler og kvotefordelingen etter § 3, og tilsvarende mangelfull evaluering av personvern i forhold til forskriften § 7 bokstav d.

Så langt retten finner dekning for i sakspapirene, og som er understøttet av vitne-forklaringene fra kommunens to representanter Askeland og Gjøs, har arbeidet med regulering av elektriske sparkesykler i Oslo kommune foregått gjennom lengre tid. Da utfordringene økte, særlig fra 2019, har det pågått dialog mellom kommunen og de største utleieselskapene med sikte på å få bukt med problematikken knyttet til elsparkesyklenes massive inntog – ved problematisk ferdsel og parkering på offentlig grunn. Det er videre dokumentert at det er utført en del forskriftsarbeid som er undergitt utredninger, og at materialet har vært på skriftlig høring – se særlig høringsbrev 7. juni 2021 med høringsnotatet som ble sendt ut til 46 høringsinstanser. Det er videre holdt muntlige høringsmøter. Det er på det rene at kommunen mottok et stort antall uttalelser (113 høringsinnspill) fra både saksøkerne og andre berørte interessenter, før forskrifts-utkastet så ble nærmere evaluert innad i kommunen, og endelig vedtatt av Oslo kommune den 13. juli 2021. Retten finner ingen forhold ved dette som tilsier brudd på forvaltnings-lovens regler, se særlig forvaltningsloven kapittel VII.

Byrådets endelige fastsettelse av antallsbegrensningen på 8000 elsparkesykler og kvotefordelingen mellom utleieselskapene etter forskriften § 3 må, ikke minst i kraft av vitneforklaringene fra Askeland og Gjøs, anses som utslag av ordinære drøftelser som har funnet sted innad i kommunen – medregnet evalueringen av de kryssende høringssvar – og representerer en tilstrekkelig grad av anvendt prosessuelt skjønn fra kommunens side. Det er ikke grunnlag for bruk av karakteristikken om at selve reguleringsprosessen ligger utenfor rammen av akseptable skjønnsmarginer, eller at tallfastsettelsen i § 3 er vilkårlig. I hvilken utstrekning selve tallfastsettelsen i § 3 skulle anses som materielt rettsstridig i forhold til andre overordnede konkrete rettsregler beror i stedet på mer inngående vurderinger, og som retten behandler innunder pkt. 3 og 4.

Saksøkerne har fremsatt tilsvarende prosessuelle innsigelser mot forskriftsarbeidet i anledning personvernbetraktninger som påstås ikke være hensyntatt av kommunen.

Retten bemerker at Stortinget under sitt arbeid med hjemmelsloven understreket nødvendigheten av at personvernet måtte bli behørig iakttatt av den enkelte kommune ved

Side:43

innføring av eventuelle reguleringsbestemmelser. I kraft av rettens bevisvurdering, særlig understøttet av forklaringene fra Askeland og Gjøs, kan det ikke sees være dekning for postulatet om at Oslo kommune har forsømt å hensynta og vektlegge sentrale personvern-regler. I hvilken utstrekning de fastsatte vilkår for tillatelsesvedtakene om overføring av data fra utleieselskapene til kommunen etter forskriften § 7 bokstav d skulle være ugyldig etter rettstilstanden som gjelder på personvernrettens område, behandles nærmere av retten innunder pkt. 4.

Det må med rette kunne sies at selve forskriftsprosessen som har pågått i kommunen har gått raskt for seg, fra oppstarten av reguleringsarbeidet våren 2021 og frem til vedtakelsen av forskriften 13. juli 2021. Isolert sett er dette etter rettens skjønn ingen «feil», så lenge de grunnleggende hensyn og krav etter forvaltningslovgivningen ellers er oppfylt.

Det er på det rene at kommunen også har hensyntatt personvernrettslige aspekter under forskriftsarbeidet. Sett hen til rettens drøftelser og konklusjon i pkt. 4 nedenfor om personvernet, er det ikke sentralt å uteske dette nærmere.

Forskriftsarbeidet bærer etter dette ikke preg av slett arbeid, men raskt og målrettet arbeid, og regelutformingen vitner ikke om noen form for vilkårlighet.

Retten kan etter dette ikke se det er påvist verken brudd på noen saksbehandlingsregler i forvaltningsloven eller brudd på noen forvaltningsrettslige prinsipper, under Oslo kommunes arbeid med bestemmelsene i §§ 3 og 7, eller ved vedtakelsen av forskriften 13. juli 2021.

3 A. Innledende betraktninger om de relevante rettsprinsipper og lovregler - samt reglene i EØS-retten og EMK - satt opp mot forskriften § 3.

Retten forstår saksøkerne slik at det ikke påstås at Stortingets egen hjemmelslov av 18. juni 2021, fremmet etter forslag fra enkeltstående stortingsrepresentanter, er i strid med andre lovregler eller i strid med EØS-retten. I korte trekk har Stortinget ved denne loven delegert til kommunene å innføre vidtfavnende reguleringsbestemmelser som forutsetter å være innenfor rammen av tjenesteloven, personvernretten, og tilknyttet EØS-rett.

Saksøkerne mener imidlertid at forskriften § 3 er i strid med annen overordnet rett, da særlig tjenesteloven § 10 og korresponderende forpliktelser knesatt i EØS-retten. Saksøkerne mener dermed at forskriften § 3 må anses ugyldig (eller undergis en innskrenkende fortolkning for å la seg harmonisere med den annerledes rettstilstand).

Det foreligger ingen klar konsensus mellom prosessfullmektigene i saken her om de særnorske rettsregler om tjenesteforordning fullt ut anses å dekke EØS-rettens likeartede regler. Prosessfullmektigene har på en slik bakgrunn grepet sakens spørsmålsstilling ulikt

Side:44

ved at saksøkerne vier stor oppmerksomhet til EØS-retten, mens kommuneadvokaten i det vesentligste forholder seg til de norske lovregler. Tingretten legger til grunn, i lys av det som er fremkommet i saken, at de norske lovregler i det alt vesentligste speiler EØS-retten; likevel slik at det kan være på sin plass å supplere den nasjonale rettsforståelse med uttalelser og avgjørelser etter EØS-retten.

Retten vil måtte vurdere om innholdet i forskriften § 3 er i strid med tjenesteloven § 10, som bygger på at inngrep i etableringsfriheten bare kan gjøres når tvingende allmenne hensyn tilsier det – i overensstemmelse med Norges forpliktelser til å etterleve implementering av EØS tjenestedirektiv.

Tjenesteloven, § 10 bokstav c, lyder:

Krav om tillatelse til å starte og utøve tjenestevirksomhet eller kriteriene for å gi tillatelse gjelder bare hvis tillatelsesordningen eller kriteriet [...]
c) er egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet.

Det er ikke tvilsomt at rekkevidden av forskriften § 3 nødvendigvis skal ligge innenfor rammeforståelsen av tjenesteloven § 10 (med den korresponderende EØS-rett). Det er heller ikke tvilsomt at forskriften ikke må krenke EMK med tilleggsprotokoller.

Det er ingen uenighet om at det er Oslo kommune som har bevisbyrden for at forskriftens bestemmelser (§§ 3 og 7) er lovlige vurdert opp mot reglene ovenfor, sml. bl.a. EFTA-dom E-8/17 avsnitt 123 og EU-dom C-110-05 Commission v. Italy avsnitt 62. Det er gitte visse rettslige føringer om hvordan implementeringen skal foregå, se om dette Ot.prp. nr. 70 (2008-2009) side 95-96.

3 B. Nærmere om gyldigheten av enkeltvedtakene etter forskriften § 3 satt opp mot tjenestelovgivningen og EMKs tilleggsprotokoll om vern av næringsvirksomhet.

Ut over påstått krenkelse av EMK som retten behandler avslutningsvis i dette punkt, har saksøkerne gjort gjeldende at antallsbegrensningen på 8000 elsparkesykler for utleie i Oslo kommune er i strid med tjenesteloven og EØS-retten med tjenestedirektivet. Samme standpunkt er inntatt i forhold til kvotefordeling av de 8000 elsparkesykler som er fordelt likt overfor alle utleieselskapene som har oppnådd utleietillatelse etter forskriften (for tiden 12 selskaper som da hver især er gitt rett til utleie av hver sin maksimalflåte på 667 elsparkesykler). Oslo kommune, som saksøkt, har bestridt alle disse anførsler.

Side:45

Det fremgår av tjenesteloven § 10 bokstav c), som presumeres å være i samsvar med EØS-retten på dette punkt, at den type tillatelsesordninger vi her står overfor gjennom Oslo kommunes forskrift skal være «egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelses-ordningen eller kriteriet».

Den nærmere juridiske forståelsen av kravet – til egnethet og nødvendighet til bruk for formålsoppnåelsen – er utdypet i lovens forarbeider Ot.prp. nr. 70 (2008-2009) side 44 der det fremheves at:

kravene i eventuelle tillatelsesordninger [skal ikke] forskjellsbehandle, og skal være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare. Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF-EFTA-domstolens rettspraksis. På dette punktet er tjenestedirektivet derfor en samling og stadfesting av dagens rett.

Det har samtidig utviklet seg krav om forholdsmessighet, slik som er nærmere beskrevet i proposisjonens side 78:

Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF-rettslig prinsipp som allerede gjelder for både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen og EF-traktaten. I tjenestedirektivet har prinsippet kommet til uttrykk i vilkåret i artikkel 9 nr. 1 bokstav c). Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om tillatelsesordningen er egnet til å fremme det hensynet den er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tillatelses-ordningen og hensynet den er begrunnet i. For det andre må tillatelsesordningen være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at ordningen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at tiltaket ikke har urimelig effekt for den som tillatelsesordningen retter seg mot.

Dersom det er mulig å nå målet på en måte som er mindre restriktiv, er det kun den minst restriktive ordningen som er tillatt. [...]

Tjenestedirektivet innebærer ingen endring av innholdet i proporsjonalitets-prinsippet. Rettspraksis om hvordan prinsippet skal forstås vil dermed ligge til grunn for anvendelsen av prinsippet på tjenestedirektivets område.

Forskriftsvurderingene som kommunen foretar skal finnes å være vurdert som et egnet virkemiddel. Innskrenkende tiltak skal dernest måtte anses som nødvendig virkemiddel. Virkemidlene, som altså etter dette skal være både være egnede og nødvendige, skal oppfylle sitt legitime formål. De aktuelle virkemidlene som tenkes tatt i bruk, skal i tillegg finnes forholdsmessige.

Side:46

Advokat Ole Christian Borge har på vegne av saksøkerne gjort et usedvanlig grundig arbeid i forsøket på å reise berettiget tvil om kommunen har innfridd sine forpliktelser ved å opptre innenfor rammen av disse kravene som følger av tjenesteloven og EØS-retten med tjenestedirektivet. Store deler av saksøkernes argumentasjonskjeder retter seg her mot selve tilblivelsesprosessen av kommunens forskrift 13. juli 2021, og som retten i stedet har behandlet i pkt. 2. Kommuneadvokaten har på sin side tatt til motmæle overfor disse omfattende betraktningene i forholdsvis knappe, men konsise, ordelag.

Aktørene har anført at kommunens fastsettelse av antallsbegrensningen i forskriften § 3 tredje ledd på 8000 elsparkesykler til bruk innenfor kommunegrensen «mangler enhver faglig vurdering av behov og effekt, både hva gjelder tiltaket om antallsbegrensning som sådan, men også av den sterke reduksjonen til maksimalt 8000 sykler».

Retten har i pkt. 2 ovenfor redegjort for de diskusjoner og den prosess som fant sted innad i kommunen under arbeidet med forskriften fra våren 2021 og frem til vedtakelsen av denne 13. juli 2021. Retten la der til grunn at sakshåndteringen av forskriftsarbeidet var adekvat etter forvaltningsloven og dens prinsipper. Aktørenes anførsel om at dette arbeidet vitner om at kommunen har utvist manglende faglig vurdering av behovet for innskrenkningen til 8000 elsparkesykler, og manglende effektvurdering gjennom mer enn en halvering av antallet utleiesykler i forhold til dagens tilbud, kan retten ikke se det er tilstrekkelig dekning for å hevde. Retten mener det er på det rene at de ulike kommunale etater, så langt dette var mulig å undersøke ved bruk av rimelig midler, gjennomførte overveielser og mente det var vektige grunner for å redusere utleiemarkedet fra mer enn 16.000 registrerte elsparkesykler til det vedtatte maksimumstak som skjønnsmessig ble satt til 8000.

I hvilken utstrekning kommunens anvendte skjønn er holdbart i forhold til de krav som følger av tjenesteloven og tjenestedirektivet må imidlertid undergis nærmere vurdering. Som påvist ovenfor er det krav om at antallsbegrensningen på 8000 utleiesykler både skal være et egnet, men også nødvendig, virkemiddel for å nå sitt mål, jf. tjenesteloven § 10 bokstav c) og tjenestedirektivet som også forutsetter forholdsmessige inngrep.

Det synes være ubestridt mellom partene, og retten legger også det til grunn, at forskriftens uttrykte reguleringsformål i § 1 om å ville gjøre ferdselen mer fremkommelig, og byrommet tryggere, begge er gode og legitime formål i pakt med Stortingets forutsetninger i hjemmelsloven. Formålsangivelsen kan heller ikke sees å komme i konflikt med EØS-retten. Formålet, og formålets beskrivelse, ser retten i og for seg ingen grunn til å problematisere nærmere. Det som imidlertid er verdt å påpeke om forskriftens formål er at det etter tjenesteregelverket ikke er ubetinget krav om at formålet faktisk oppnås; de anvendte virkemidler må finnes egnet og nødvendig med sikte på å oppnå formålet.

Side:47

Spørsmålet som da melder seg er om antallsbegrensningen på 8000 elsparkesykler fremstår som et egnet virkemiddel for å oppnå formålet om styrket fremkommelighet og trygging av byrommet. Det er en uangripelig kjensgjerning at utstrakt bruk av elsparkesykler fremkaller hyppige skader på mennesker og materiell – dette er klart dokumentert i flere relevante statistikker som retten ikke har behov for å dvele nærmere ved. Det er videre nærliggende grunn til å anta at utstrakt bruk av disse leiesyklene også fremkaller frykt blant en god del «myke trafikanter» som ferdes på byens torv og fortau. Det beror i utgangspunktet på enkel matematikk å trekke den slutning at færre elsparkesykler i omløp vil begrense skadepotensialet og dempe fryktopplevelser, særlig i forhold til svaksynte, eldre og personer med nedsatt funksjonsevne. En begrensning i antall elsparkesykler vil utvilsomt skape bedre fremkommelighet og tryggere byrom.

Det er samtidig maktpåliggende i forhold til de krav som stilles til offentlig tjenesteyting at adkomsttilgang ikke blokkeres for utrykningskjøretøy eller under utøvelse av andre vesentlige kommunale tjenester (så som renovasjon, veiarbeid, snøbrøyting etc.). Fremkommelighet styrkes når det blir færre elsparkesykler som fyller fortau og andre gatelegemer – til fortrengsel for offentlige tjenestekjøretøy.

Litt på siden av disse sentrale hensyn er argumentet om bruk av offentlig grunn som knapphetsgode under voksende press. Byen, og dens areal, utgjør en statisk størrelse satt opp mot en veritabel dynamisk byutvikling. Det utgjør ikke bare en berettiget forventning i et utviklende sivilsamfunn at innbyggerne får rett til å ta del i stadig større utnyttelse av byens rom – det må også tillates at kommunen som grunneier ikke gis forringet adgang til forvaltning av sin eiendom ved utleie av areal til restauranter og andre næringsdrivende som bidrag til kommunekassen – i motsetning til de 12 utleieselskapene som nyter vederlagsfri bruk av det samme godet.

Det kan innvendes at begrensningen i antall utleide elsparkesykler etter alle solemerker vil lede til økt salg av elsparkesykler på private hender. Det er god grunn til å trekke den slutning at privatsalget vil øke, men riktignok uten å kjenne til alle konsekvenser av det. En rimelig antagelse vil imidlertid være at privateide elsparkesykler ikke i samme utstrekning hensettes på offentlig grunn etter bruk. De fleste eierne vil etter alt å dømme sikre sin tohjuling, som regulært veier under 20 kg, ved å ta den med seg «under armen». En mulig forskyvning av eierskap fra utleiere til private eiere vil dermed, ved avsavn av hensatte elsparkesykler på offentlig grunn, oppfylle den del av forskriftens målsetting som går ut på å gjøre ferdsel på byens torv og gater mer fremkommelig for innbyggerne og kommunale tjenestebiler enn det som er situasjonen i dag.

Det aktuelle reguleringstiltaket med antallsbegrensningen på 8000 elsparkesykler skal også være et nødvendig virkemiddel i forhold til målsettingen. På dette punkt har retten vansker med å følge saksøkernes argumentasjon når det gjøres gjeldende at antallsbegrensningen ikke kan ses som nødvendig for fremme av ferdsel og trygghet, idet målsettingen like godt

Side:48

oppnås uten innhugg i de næringsdrivendes virksomhet i dagens utleiemarked; ved strengere regler om bruk og parkering. Etter rettens oppfatning utgjør det både et ideelt og dynamisk formål etter forskriften § 1 å ville bedre fremkommelighet og trygghet i bybildet. Selv om man kan komme langt på vei ved bruk av andre og mer restriktive regler rettet mot bruk og parkering, vil det sentrale formål om bedring av fremkommelighet og trygghet i byrommet aldri være fullt ut oppnådd og styrkes gjennom en antallsbegrensning.

Retten kan ikke se at utleieselskapene selv har lyktes med å praktisere bedrede ordninger som avbøter behovet for innstramningen som følger av forskriften § 3 tredje ledd. Retten kan heller ikke se at utleieselskapene har inngitt overbevisende forslag overfor kommunen om hvorledes de påviste ulemper skal avhjelpes. Retten er heller ikke selv i stand til å se hvorledes kommunen skulle kunne ha oppnådd forskriftsformålet i § 1 gjennom en annen form for forskriftsregulering enn ved en antallsbegrensning.

Retten mener derfor at en antallsbegrensing av utleiesykler i omløp både er egnet og nødvendig for å sikre fremkommelighet og trygge byrommet.

Retten kan ikke se at lovgivningen oppstiller krav om at alle definerte legitime formål samtidig skal være oppfylt knyttet til hver enkeltstående virkning av det aktuelle reguleringstiltak. De tre saksøkende selskapene har her gjort gjeldende at den likelige kvotedeling mellom alle aktører er rettsstridig – og i den forstand at disse tre selskapene i egenskap av å være ledende aktører i utleiemarkedet burde vært tilstått en langt høyere ratio enn de (andre ni) konkurrerende aktørene som nå, mer eller mindre, ser sitt snitt til «free ride» inn i et rigget utleiemarked i Oslo og som hovedsakelig er etablert av de tre dominerende aktørene. Retten har en viss forståelse for en slik anførsel, og som retten mener bør kunne karakteriseres som påstand om å være utsatt for usaklig likebehandling.

Retten kan ikke uten videre se at innsigelsen mot den likelige kvotedelingen mellom de 12 utleieselskapene, med 667 elsparkesykler til hvert selskap, rammes av tjenestelovens regler eller av tjenestedirektivet. Det bemerkes at de tre aktørene selv har valgt å styrke flåten av utleiesykler innunder et fremvoksende marked i tiden fra 2018/2019 frem til sommertiden 2021. Dette er investeringer foretatt av de tre aktørene i ren profittøyemed, vel vitende om den løpende risiko for at kommunene kunne bli hørt med sine anlagte rettergangsskritt om ileggelse av rådighetsforbud overfor utleieselskapene ut ifra ulovfestede eierrådighets-betraktninger over egen offentligeiet grunn, eller annen begrensende lovgivning som nå er knesatt av Stortinget gjennom hjemmelsloven 18. juni 2021.

Vår rettsorden er i stor grad tuftet på lovregler om fri konkurranse, regulering av dominerende markedsposisjoner og forbud mot usaklige begrensninger til markedstilgang. Den omstendighet at Oslo kommune, gjennom forskriften 13. juli 2021, har valgt å likestille alle de 12 godtatte søkerne er etter rettens skjønn en ren fordelingsmekanisme innunder den ellers godtagbare reguleringsbegrensning på 8000 utleiesykler, og som etter

Side:49

rettens skjønn ikke fordrer den samme prøving av rettskriteriene etter tjenesteloven § 10 bokstav c) eller etter EØS-retten. Kvotedelingen må sees i sammenheng med andre konkurrerende og likestilte rettsregler i konkurranseretten. Retten vil i denne sammenheng, mer som en ren pussighet, nevne at de tre aktørene i prinsippet er gitt et styrket vern gjennom kommunens forskriftsregulering hvor det nå er «kun» 12 utleieselskaper som er gitt rett til å opptre i markedet – i motsetning til det frie marked frem til i dag med teoretisk sett ubegrenset antall aktører men som nå er midlertidig lukket for andre enn de 12.

Retten kan heller ikke se at maksimalbegrensningen på 8000 utleiesykler, fordelt på de 12 aktører, er uforholdsmessig. Forskriftsreguleringen med antallsbegrensningen er en rettslig nyvinning her til lands, og nå tatt i bruk uten tidligere høstede egenerfaringer. Det kan ikke være tvilsomt at de kommunale reguleringsmyndigheter, gitt anvendelse av best mulig skjønn, fastsetter en øvre flåtestyrke som balanserer de kryssende hensyn om utnyttelse av offentlig grunn som det knapphetsgode dette representerer. Antallet bygger på, som kommunen har fremholdt og som retten finner sannsynlig, en avveining av ulike saklige hensyn med henblikk på å oppnå det legitime mål i forskriftsbestemmelsen § 1. Antallet på 8000 utleiesykler er dessuten opplyst å representere en av Europas høyeste kjente flåtestyrker, innbyggertall betraktet. Ut over dette mener retten det er av underordnet juridisk verdi å skulle se nærmere på antallsbetraktninger i andre europeiske byer. Retten bemerker avslutningsvis på dette punkt at kommunene etter omstendighetene, i ytterste konsekvens og i kraft av hjemmelsloven, trolig ville kunne forby enhver parkeringsbruk av elsparkesykler på offentlig grunn, men dette er et hypotetisk rettsforhold som retten ikke ser nærmere på.

Det er ellers forklart fra kommunens side, og som retten finner godtgjort, at de tre aktørenes eksisterende markedsposisjoner er hensyntatt under forskriftsarbeidet, men at kommunen – i mangel av andre adekvate virkemidler – har innført en likedelt kvotefordeling på 667 utleiesykler blant de 12 selskaper som har søkt og som har oppfylt kriteriene og blitt gitt tillatelse.

Det er åpenbart at en slik mekanisk likedeling vil ramme de tre dominerende aktører meget hardt. Men under henvisning til konkurranserettens alminnelige krav om markedstilgang må det, i påvente av etablering av en mulig anbudsordning med færre aktører i utleie-markedet, etter rettens skjønn tåles at kommunen inntil videre praktiserer likebehandling av utleieselskaper som har oppnådd tillatelse uten å måtte gi seg i kast med en uavklart anbudsordning som det ville tatt tid å evaluere innunder dagens prekære situasjon hvor det haster med å få på plass inngrepsregulering.

Retten mener etter dette at Oslo kommune har opptrådt i samsvar med norsk lov og EØS-retten om tjenesteregulering ved å fremme legitime formål om styrket fremkommelighet og trygghet i byrommet. Reguleringstiltaket fremstår som egnet, nødvendig og tilstrekkelig forholdsmessig med henblikk på å oppnå forskriftsformålet.

Side:50

Det kan ellers ikke være tvilsomt at kommunens datainnsamling – som vilkår for tillatelsene etter forskriften § 7 d – både er egnet og nødvendig for å skaffe oversikt over mengdefordeling/sykkelopphopning fordelt mellom de fire soner som byen er oppdelt i etter forskriften. Selve dataoverleveringen, fra utleieselskapene til kommunen, vil så vidt skjønnes gjennomføres uten større komplikasjoner, og saksøkerne har ikke fokusert på at denne innsatsen skulle være uforholdsmessig. Retten kommer tilbake til gyldigheten av dette vilkåret om datainnsamling nedenfor i pkt. 4.

Partene synes være enige om at tjenesteloven § 10 første ledd bokstav c må tolkes i samsvar med EMK og dens tilleggsprotokoll P 1-1, som blant annet beskytter sentrale elementer av pågående næringsvirksomhet. Etter omstendighetene vil et inngrep i en slik beskyttet interesse være rettsstridig, slik som saksøkerne viser til i saken for EMD mellom Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden, EMD-1989-10873 avsnitt 53, der retten bl.a. la til grunn at:

the Court takes the view that the economic interests connected with the running of Le Cardinal were "possessions" for the purposes of Article 1 of the Protocol (P1-1). Indeed, the Court has already found that the maintenance of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business, and that its withdrawal had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant
[...]
Such withdrawal thus constitutes, in the circumstances of the case, an interference with TTA’s right t the peaceful enjoyment of [its] possessions.

Premissgivningen i avgjørelsen her er relativt generell og omhandler tilbakekall av løyve. Retten kan ikke se at avgjørelsen på noen måte er styrende for tingrettens betraktninger i saken her og understreker dessuten at statens reguleringsadgang knyttet til nærings-virksomhet strekker seg langt under adekvat grunngivelse. EMK kan ikke sees være krenket.

4 A. Innledende betraktninger om personvernet, vurdert i forhold til vilkår satt med hjemmel i forskriften § 7 bokstav d.

Partene tvistes om dataoverføringen, som utgjør et sentralt vilkår for tillatelsen fra kommunen for retten til å drive utleie av elsparkesykler (se forskriften §§ 3 tredje ledd og § 7 bokstav d), utgjør ulovlig vilkår som er i strid med personvernretten. Det altoverveiende spørsmål i denne del av tvisten er om man ved slik dataoverføring fra utleieselskapene til kommunen står overfor utlevering av det som regnes som personopplysninger og som er undergitt særskilt beskyttelse. Personopplysninger vil i utgangspunktet ikke tillates overdratt til kommunen uten at dette er forankret i lov.

Side:51

Dataoverleveringen det dreier seg om er utelukkende knyttet til bruken av utleieobjektene, men retten må likevel avklare om denne informasjonen i tilstrekkelig grad kan identifisere enkeltpersoners bevegelsesmønster og som eventuelt gjør det naturlig å karakterisere materialet som personopplysninger undergitt særskilt personvern.

Tingretten har forstått det slik at også kommuneadvokaten mener at saksøkerne har rettslig interesse i å få prøvet gyldigheten av enkeltvedtakene på dette punkt (selv om det i hovedsak dreier seg om vern av tredjepartsinteresser), noe retten er ubetinget enig i ettersom lovgivningen også fastsetter at utleieselskapene er pålagt forholdsregler for sikring av personopplysninger.

Personvernforordningen (GDPR) utgjør et overordnet, rettslig rammeverk – vedtatt av EU-landene med tilslutning av EØS-landene – for å hegne om personopplysninger. Personvernforordningens artikkel 2 nr. 1 angir reglenes anvendelsesområde, der det heter:

Denne forordning får anvendelse på helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger og på ikke-automatisert behandling av personopplysninger som inngår i eller skal inngå i et register.

Det er på det rene at utleieselskapene opererer innunder et slikt «register». Det er uavklart for retten om kommunen, ved bruk av datamengden det her er snakk om, selv mener å føre slikt register. Av betydning har imidlertid dette først når det avklares om informasjonen som kommunen mottar skal anses som personopplysninger, se pkt. 4 B.

Personvernforordningen artikkel 4 nr. 1 gir så en utdypende beskrivelse av hva som (i ovennevnte artikkel 2 nr. 1) skal betraktes som «personopplysninger»:

enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person («den registrerte»); en identifiserbar fysisk person er en person som direkte eller indirekte kan identifiseres, særlig ved hjelp av en identifikator, f.eks. et navn, et identifikasjonsnummer, lokaliseringsopplysninger, en nettidentifikator eller ett eller flere elementer som er spesifikke for nevnte fysiske persons fysiske, fysiologiske, genetiske, psykiske, økonomiske, kulturelle eller sosiale identitet.

Til grunn for vedtakelsen av personvernforordningen ligger en såkalt «Fortale», som nærmest kan sees på som en utførlig formålsbeskrivelse som medlemslandene stiller seg bak – der det i siste del av avsnitt 26) proklameres:

Når det skal fastslås om en fysisk person er identifiserbar, bør det tas hensyn til alle midler som det med rimelighet kan tenkes at den behandlingsansvarlige eller en annen person kan ta i bruk for å identifisere vedkommende direkte eller indirekte, f.eks. utpeking. For å fastslå om midler med rimelighet kan tenkes å bli tatt bruk

Side:52

for å identifisere den fysiske personen bør det tas hensyn til alle objektive faktorer, f.eks. kostnadene for og tiden som er nødvendig for å foreta identifikasjonen, idet det tas hensyn til teknologien som er tilgjengelig på behandlingstidspunktet, samt den teknologiske utvikling. Prinsippene om vern av personopplysninger bør derfor ikke få anvendelse på anonyme opplysninger, nærmere bestemt opplysninger som ikke kan knyttes til en identifisert eller identifiserbar fysisk person, eller person-opplysninger som er blitt anonymisert på en slik måte at den registrerte ikke lenger kan identifiseres. Denne forordning gjelder derfor ikke behandling av slike anonyme opplysninger, herunder for statistiske formål eller forskningsformål.

Personopplysningsloven og personvernforordningen er nærmere kommentert i Kommentarutgave, 2019; elektronisk versjon på Juridika side 187 der – hva gjelder krav som stilles til håndtering av personopplysninger – heter:

Videre vil de grunnleggende prinsippene i forordningen art. 5 komme til anvendelse og stille krav til det rettslige grunnlaget for behandlingen. Blant annet kan kravet i art. 5 nr. 1 bokstav a om at opplysninger skal behandles på en lovlig, rettferdig og åpen måte, kunne skjerpe kravene til rettslig grunnlag. Det samme gjelder kravet i art. 5 nr. 1 bokstav b om at opplysninger bare kan samles inn for spesifikke og uttrykkelig angitte formål. For å avgjøre hva som kreves av de nasjonale rettslige grunnlagene for behandling av personopplysninger, må art. 6 nr. 3 derfor leses i sammenheng med kravene i art. 5. Det er gode grunner som taler for at det i mange sammenhenger bør stilles strengere krav til nasjonale rettsgrunnlag for behandling av personopplysninger enn det art. 6 nr. 3 kan gi uttrykk for. Blant annet forutsetter forordningen art. 35 nr. 10 at for behandlinger som i henhold til art. 6 nr. 1 bokstav c eller e har hjemmel i nasjonal rett, kan det nasjonale rettsgrunnlaget regulere den eller de spesifikke behandlingsaktivitetene. I slike tilfeller forutsettes det også at det må være foretatt en personvernkonsekvensutredning i forbindelse med vedtakelse av det nevnte rettsgrunnlaget. Her legger forordningen til grunn at det nasjonale rettsgrunnlaget kan regulere hele eller deler av selve behandlingen, og ikke bare inneholde en forutsetning om at det må skje en personopplysningsbehandling for å oppfylle et formål. I mange sammenhenger vil det være å anbefale at det nasjonale rettsgrunnlaget tydelig angir at det kan behandles personopplysninger for et gitt formål. På denne måten sikrer man blant annet at Stortinget har tatt stilling til at en bestemt personopplysningsbehandling er ønskelig og nødvendig.

Saksøkerne fremholder at det oppstilte vilkår i enkeltvedtakene om dataoverføring fra utleieselskapene til kommunen utgjør krenkelse av personvernet; dels ved at en står overfor personopplysninger uten at kommunen har detektert og forholdt seg til dette, og dels ved at kommunen – i mangel på forståelse av å stå overfor slike personopplysninger – heller ikke har foretatt det grunnleggende «fotarbeid» ved å foreta personvernkonsekvensutredning.

Side:53

Saksøkerne mener at vilkåret om dataoverføring er ugyldig og ikke kan utføres, mens kommunen mener informasjonen ikke er undergitt personvernreglene.

4 B. Nærmere om gyldigheten av vilkåret om datainnsamlingen i enkeltvedtakene etter forskriften § 3 sammenholdt med § 7 d.

Kommunen har fastsatt vilkår om at utleieselskapene skal gi kommunen tilgang til både historiske lokasjonsdata, men også sanntidsdata, for hvert enkelt kjøretøy. Mens historiske data skal formidles gjennom MDS-standard, skal sanntidsdata formidles gjennom GBFS-standard. De nevnte standarder anskueliggjør formidlingsmetode av dataene.

Lokaliseringsdataene om syklenes bevegelser i bybildet ønskes innhentet av kommunen gjennom mottakelse av massedata fra utleieselskapene, og denne informasjonen vil til enhver tid kartlegge elsparkesyklenes eksakte plassering i bybildet, men også deres historiske/tidligere plassering i bybildet. Retten har forstått partene slik at det ikke er noen uenighet om at denne informasjon tjener et legitimt formål ved at kommunen dermed oppnår nødvendig kunnskap til forvaltning av sine tilsynsplikter etter forskriften.

Dataoverføringen fra utleieselskapene til kommunen inneholder overhodet ingen informasjon om enkeltindivider; verken hvem som er elsparkesykkelens bruker, betaler eller app-innehaver. Det er altså her snakk om rene objektdata knyttet til elsparkesykler og som kommunen i prinsippet ikke vet hvem anvender/anvendte.

Enhver dataoverføring er direkte knyttet til elsparkesyklenes bevegelser, ikke til noen identifiserte enkeltpersoners bevegelser. Det springende punkt som partenes tvistes om, er om håndteringen av disse data – som utelukkende er knyttet til elsparkesyklenes bevegelser – indirekte kan bidra til å identifisere en fysisk person, sml. pkt. 4.

Kommunens tiltenkte innhenting av sanntidsdata er så langt retten forstår hovedsakelig ment foretatt i form av «skjermdump» og som ikke lagres. Dette er fikserte øyeblikksbilder som synliggjør hvor i bybildet de enkelte elsparkesykler til enhver tid befinner seg. Det kan skapes hundretusener av slike øyeblikksbilder gjennom døgnet. Retten har forstått det slik at hver enkelt utleieenhet mister sin objektidentitet for hvert enkelt øyeblikksbilde som tas. Ved bruk av denne sanntidsinformasjon, eventuelt med sammensatte øyeblikksbilder der enhetene for hvert øyeblikk utrustes med ny unik identitet, er det dermed ikke mulig for kommunen å kunne følge den konkrete elsparkesykkelens fysiske bevegelse i bybildet. Det er, så langt, svært vanskelig for retten å kunne se for seg at denne datamasse på noen måte er teoretisk egnet til å kunne identifisere noe enkeltindivid.

Side:54

Mer interessant for tvistens del må da i stedet være knyttet til kommunens innhenting av historisk data over sykkelflåtens tidligere bevegelser. Disse historiske data inneholder ingen kart som vitner om hvor kjøretøyene har befunnet seg, men i stedet datalokasjoner som for så vidt gjør det mulig å plotte/kartlegge den enkelte utleiesykkels tidligere start- og stoppunkt (men ikke nærmere om deres utførte etapper). Disse data vil – så langt retten forstår – bli lagret av kommunen helt frem til utløpet av datalagringsperioden (som kan strekke seg til 1 år). Dette er dermed data som inneholder informasjon – som identifiserer hver enkelt utleieenhet gjennom hele datalagringsperioden – og som gjør det mulig å ta rede på hvor den enkelte elsparkesykkel startet sin reise, hvor den avsluttet sin reise, og ellers følge den enkelte sykkelens ferdselsmønster gjennom hele datalagringsperioden. Kommunen har med andre ord kartleggbare data over samtlige av sykkelflåtens konkrete utleieenheter, med den enkelte elsparkesykkels start- og stoppunkt gjennom lang tids bruk. Det må avklares om data knyttet til slik sporbar langtidsbruk av den enkelte utleiesykkel kan karakteriseres som «personopplysninger».

Saksøkerne har fremholdt at kartlegging av de enkelte utleiesyklenes bevegelsesmønstre lett lar seg konstruere og at bruken av den enkelte elsparkesykkel vil kunne knyttes til konkrete personer, og dermed utgjøre en personopplysning, jf. personvernforordningen artikkel 4 nummer 1. Det anføres at volumet av informasjon raskt kan føre til at enkeltpersoner har svært høy risiko for å kunne bli identifisert, spesielt hvor elsparkesykkelen parkeres på privat tomt og brukes av samme person over tid (eksempelvis gjennom månedsabonnement). Som eksempel viser saksøkerne til NRKs reportasjeserie om mobilsporing, hvor blant annet en sminke-app avslørte en stortingspolitikers jobbreise basert på bevegelsesmønstre. Saksøkerne mener at muligheten for bearbeiding av store mengder anonymiserte data i praksis vil være personopplysninger som gjør det mulig å knytte elsparkesyklene til enkeltperson (eller dennes husstand).

Kommunen mener det ikke er plausibelt at data vil kunne bli undergitt noen slik form for omfattende rekonstruksjon av tusentalls elsparkesykler; for at noen skal søke å ta rede på hvem som kan tenkes være bruker av en enkelstående og anonym elsparkesykkel. Kommunen anfører at man her ikke står overfor personopplysninger, og at det da heller ikke er noe krav om at kommunen skulle ha forestått noen personvernkonsekvens-utredning.

Retten har forstått det slik at denne problemstillingen er blitt forelagt Datatilsynet som ikke har (ferdig)behandlet saken. Ingen av partene kan sees i særlig grad å ha påvist sammenfallende eller beslektede saksforhold som tidligere er undergitt judisiell bedømmelse.

Side:55

Ordlydsbeskrivelsen av «personopplysninger» i personvernforordningen artikkel 4 nr. 1 er en generelt utformet standard og som etter rettens syn er ment å rette søkelys mot informasjonsinnsamling som etter sin natur vil være egnet til å kunne identifisere enkeltindivid – uten bruk av alt for store anstrengelser.

Tingretten finner støtte for en slik formålsbetraktning også i fortalen til personvern-forordningen, avsnitt 26, der det settes som betingelse for personopplysninger at det måtte dreie seg om å utføre en identifiseringsprosess som kun innebærer en rimelig grad av bearbeidelse av relaterte dataopplysninger.

De aktuelle enhetsdataene om elsparkesyklenes historiske forflytninger i bybildet inneholder ingen elementer som kan utpeke brukerens identitet. En inngående analyse av rådata knyttet til den enkeltstående elsparkesykkel vil, etter nitid arbeid hvor analytikeren har full tilgang til alle rådata, kunne lede til at de enkeltstående sykler kan spores fra krysspunkt A (startsted) til krysspunkt B (stoppsted), og at den aktuelle elsparkesykkel også kan følges over tid.

Det vil i en slik sammenheng la seg avklare nokså eksakt (i form av XY-akse) hvor elsparkesykkelens reisepunkter A og B er. Således vil slik analytisk bruk av rådata også kunne avdekke hvilke bygninger/stedsangivelser som den anonyme bruker av den enkelte elsparkesykkel oppsøker. Fortsatt gjenstår et stykke på vei for å avklare denne anonyme brukerens personidentitet.

Retten er langt på vei enig med saksøkerne i at det ikke kan være av utslagsgivende betydning at det i kommunen er liten sannsynlighet for at ansatte kan tenkes å misbruke sin posisjon for utførelse av rettsstridig databruk, all den tid det faktisk foreligger en mulighet for slikt misbruk (eller at de aktuelle rådata kommer på avveie for kommunen og havner i urette hender).

Utslagsgivende for rettens standpunkt, som innebærer at man her ikke står overfor «personopplysninger», er i stedet at det vil måtte fordres innsiktsfull og analytisk innsats, fra person med tilgang til rådata, som har interesse av å utføre målrettet kartlegging av elsparkesykkel(enes) historiske plassering, og hvor dette arbeidet deretter munner ut i en, frem til da, uviss lokasjonsavklaring. Det er med andre først når analysen over elsparkesykkelens bevegelser er blitt utført at det er mulig å avdekke de geografiske brukersteder. Selv om denne innfallsvinkelen nok også kan omrokkeres, ved at det kan tas utgangspunktet i geografisk lokasjon (ved bruk av XY-akse), ville det i stedet måtte finnes frem til hvilken konkrete elsparkesykkel som derfra tas i bruk.

Selv om sammensatte analyser til syvende og sist skulle føre til avklaring om at en konkret elsparkesykkel tas i bruk fra A til B (og C), gjenstår fortsatt den avgjørende og antatte personidentifikasjon, som – alt etter forholdene – vil måtte bygge på en nærmere vurdering

Side:56

av ansatte, bosatte eller brukere på de aktuelle brukerstedene (A, B, C). Dette hele representerer etter rettens oppfatning en urimelig stor oppofrelse hvor man er henvist til å «lete etter nåla i høystakken». Og endelig, om det etter denne innsatsen måtte være brakt på det rene at enkeltindivid X har benyttet elsparkesykkel fra A til B (og eventuelt C), kan dette etter rettens skjønn ikke uten videre klassifiseres som (misbruk av) personopplysninger.

Retten kan etter dette ikke se at kommunens etterspurte rådata kan karakteriseres som «personopplysninger» som fordrer særskilt oppfølgning i forhold til personvernet, ei heller at det da er noe å utsette på at kommunen ikke har forestått en personkonsekvens-utredning.

Aktørenes påstandskrav om at et rettstridig vilkårskrav om at datainnsamling av elsparkesyklenes bevegelser måtte lede til (total eller partiell) ugyldighet av enkeltvedtakene, kan etter dette ikke føre frem.

5. Avsluttende merknader, med saksomkostningsavgjørelse.

Som det fremgår av rettens drøftelser i pkt. 1 – 4 har saksøkerne ikke fått medhold i at det hefter feil ved forskriftsdannelsen som ble vedtatt av kommunen 13. juli 2021, at det forelå rettslig interesse i å få prøvet om deler av forskriften skal settes til side som ugyldig, og heller ikke at noen av enkeltvedtakene med de nærmere fastsatte vilkår er ugyldig.

Retten vil avsi slutning i samsvar med ovenstående, og det er ikke behov for å se nærmere på saksøkernes anførsler om at det foreligger sikringsgrunner knyttet til deres påstandskrav. Oslo kommune har dermed vunnet frem i alle sakens tvistepunkter.

Partene har nedlagt kryssende saksomkostningskrav der Oslo kommune har bestridt saksøkernes samlede omkostningskrav som er nesten 10-ganger høyere (riktignok medregnet merverdiavgift) enn kommunens krav (uten merverdiavgift). Slik tvistesaken har oppstått og utviklet seg, kan retten ikke se det er grunnlag for ikke å skulle tilkjenne saksøkerne saksomkostninger som krevet ettersom ingen av lovens unntaksregler gir grunnlag for annen løsning. Oslo kommune skal dermed, i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 annet ledd sammenholdt med første ledd, tilkjennes dekningsberettigede saksomkostninger etter lovens § 20-5 første ledd overensstemmende med kommunens saksomkostningsoppgave som utgjør kr 248.625 forbundet med 153 timers samlet arbeidsinnsats.

Retten finner det klart at saksøkerne må hefte for dette kostnadsansvaret i fullt fellesskap, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd første setning. Retten finner det ikke påkrevet å utforme særskilte slutninger knyttet til verken avvisning eller frifinnelse idet de samlede krav fra de tre saksøkerne ikke tas til følge.

Side:57

S L U T N I N G

1. Begjæring 18. august 2021 fra Voi Technology Norway AS, Ryde Technology AS, Tier Mobility Norway AS, med senere fremsatte endringskrav mot Oslo kommune, tas ikke til følge.

2. Voi Technology Norway AS, Ryde Technology AS, Tier Mobility Norway AS pålegges å betale i solidaransvar samlede saksomkostninger med kr 248.625 til Oslo kommune innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.