TOSLO-2020-27276
| Instans: | Oslo tingrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2020-05-07 |
| Publisert: | TOSLO-2020-27276 |
| Stikkord: | Straffeprosess, Trygdebedrageri, Samfunnsstraff, Registrering av DNA-profil, Retten til privatliv, Forholdsmessighetsvurdering |
| Sammendrag: | Saken gjaldt gyldigheten av vedtak om registrering av A sin DNA-profil. Spørsmålet var om forholdet A var dømt for, grovt trygdebedrageri og 30 timers samfunnsstraff, ikke var alvorlig nok til å omfattes av DNA-registrering i identitetsregisteret.
Etter Høyesteretts klargjøring av spørsmålet i HR-2019-1226-A hadde EMD kommet med to avgjørelser i lignende saker (Gaughran v. The United Kingdom og Trajkovski and Chipvski v. North Macedonia). Tingretten mente de to nye dommene fra EMD ikke endret rettstilstanden. Retten mente de to EMD-avgjørelsene forsterker inntrykket av at så lenge statene har systemer som begrenser adgangen til å innhente DNA-profiler, en ordning som begrenser oppbevaringstiden for DNA-profiler (ikke indefinite), samt at det finnes en klageadgang og mulighet for sletting, ville dette utgjøre grunnleggende forutsetninger for at ordningen kan aksepteres etter EMK art. 8. I forholdsmessighetsvurderingen mellom samfunnets og As interesser, kom tingretten til at registreringen av A sin DNA-profil i identitetsregisteret ikke var å anse som et uforholdsmessig inngrep som krenket hans rett til privatliv etter EMK art. 8. |
| Saksgang: | Oslo tingrett TOSLO-2020-27276 (sak nr. 20-027276TVI-OTIR/01) |
| Parter: | A (advokat Svein Olav Duesund) mot Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet (advokat Andreas Hjetland) |
| Forfatter: | Tingrettsdommer Hanne Signe Nymoen |
| Lovhenvisninger: | Politiregisterloven (2010) §12, Menneskerettsloven (1999) §3, EMKN A8, Grunnloven (1814) §88, Straffeloven (1902) §271a, Tvisteloven (2005) §9-15, §20-2, §20-5 |
Saken gjelder gyldigheten av Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeters vedtak 7. mars 2019 om registrering av saksøkers DNA-profil, jf. politiregisterloven § 12 andre ledd nr. 1.
Framstilling av saken
Saksøker, A, ble ved Drammen tingretts dom 15. september 2017 dømt for grovt uaktsomt trygdebedrageri til 30 timer samfunnsstraff med en gjennomføringstid på 120 dager, subsidiært 18 dager fengsel.
Deretter traff Sør-Øst politidistrikt 31. oktober 2017 beslutning om registrering av hans DNA-profil i identitetsregisteret. Vedtaket ble først meddelt i forbindelse med politiets brev om innhenting av DNA-prøve 1. februar 2019. A klaget på vedtaket om registrering. Vedtaket ble stadfestet av statsadvokat Petter Søldal ved Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokater i vedtak 7. mars 2019. Fra vedtaket hitsettes:
I henhold til politiregisterloven § 12 annet ledd nr. 1, sammenholdt med Riksadvokatens oppdaterte retningslinjer av 18. desember 2015 pkt. II nr. 1 bokstav a, skal alle som idømmes samfunnsstraff registreres i identitetsregisteret. Registrering kan unnlates dersom det foreligger helt særegne omstendigheter som gjør at registrering klart ikke er formålstjenlig. I følge de samme retningslinjer er dette en snever unntaksregel som skal tolkes restriktivt, blant annet av hensyn til likebehandling.
Jeg kan ikke se at det er påberopt eller foreligger slike helt særegne omstendigheter i denne saken som kan gi grunnlag for å unnlate registrering.
Klagen tas etter dette ikke til følge.
Saken ble brakt inn for Oslo tingrett ved stevning 18. februar 2020. Hovedforhandling ble avholdt ved hjelp av fjernmøteteknologi 15. april 2020. Kun partenes prosessfullmektiger deltok under hovedforhandlingen, som ble gjennomført etter høyesterettsmodellen, jf. tvisteloven § 9-15 tiende ledd.
Saksøkerens påstandsgrunnlag
Vedtaket om registrering av As DNA-profil i identitetsregisteret er ugyldig, fordi vedtaket er et uforholdsmessig inngrep i hans rett til privatliv, jf. EMK artikkel 8. Vedtaket kan ikke anses nødvendig i et demokratisk samfunn. I Høyesteretts dom av 26. juni 2019, HR-2019-1226-A, fremgår det at forholdsmessighetsvurderingen beror på en konkret avveining i den enkelte sak. I saken her er saksøker dømt til 30 timers samfunnsstraff for uaktsomt trygdebedrageri. Arten og alvorlighetsgraden av lovbruddet må få betydning for forholdsmessighetsvurderingen. Et uaktsomt trygdebedrageri kan ikke anses som et «alvorlig lovbrudd», noe som var avgjørende for forholdsmessighetsvurderingen i flertallets votum i høyesterettsdommen, jf. avsnitt 103. Det er i denne saken ingen grunn til
Side:2
at Staten skal ha saksøkers DNA-profil i identitetsregisteret. Registreringen av saksøkers DNA-profil i identitetsregisteret forebygger ingen kriminalitet, det vil si at registreringen ikke har noen nytteverdi.
Saksøkerens påstand
1. Statsadvokatens vedtak av 07.03.2019 er ugyldig.
2. Saksøker tilkjennes sakens omkostninger.
Saksøktes påstandsgrunnlag
Statens syn er at vedtaket er gyldig. Det følger direkte av politiregisterloven § 12 andre ledd nr. 1 at saksøkers DNA-profil kan registreres. I henhold til Riksadvokatens rundskriv RA-2012-2261 punkt II nr. 1 bokstav a skal hans profil registreres. Det er ikke påberopt særlige omstendigheter i denne saken som gjør at registrering klart ikke er formålstjenlig.
EMK artikkel 8 nr. 2 er ikke til hinder for registrering. Det vises til HR-2019-1226-A. Forholdsmessighetsvurderingen slår ikke annerledes ut i saken her. Det må legges vekt på at DNA-registrering er et lite inngrep og at registrering i et DNA-register generelt har stor betydning for oppklaring av kriminalitet i samfunnet. Dommen må forstås dithen at Høyesterett mener at politiregisterloven § 12, som oppstiller generelle krav til hvilke lovbrudd som kvalifiserer for registrering, er i tråd med de kravene som stilles etter EMK art. 8. Det er ingen spor i denne dommen av at registreringsadgangen skal være begrenset til visse typer kriminalitet eller en nærmere vurdering av den konkret utmålte straffen. Førstvoterendes uttalelse i avsnitt 103 må forstås slik at også grovt uaktsomt trygdebedrageri er å anse som et alvorlig lovbrudd, siden det er alvorlig nok til å kvalifisere for registrering etter loven og rundskrivet.
Synspunktet støttes for øvrig av Gulating lagmannsretts dom i LG-2019-29487, og kan ikke anses å være i strid med senere avgjørelser fra EMD.
Saksøktes påstand
1. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader.
Rettens vurdering
Kort om de rettslige rammene for vurderingen:
Registrering av DNA-profiler i identitetsregisteret av en person som er straffedømt, har hjemmel i politiregisterloven § 12 første ledd og andre ledd nr. 1, som lyder slik:
Politiet skal føre et DNA-register som består av et identitetsregister, et etterforskningsregister og et sporregister.
I identitetsregisteret kan registreres den som
Side:3
1. er ilagt en straff som nevnt i straffeloven § 29 for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff. Registrering kan først skje når avgjørelsen er rettskraftig eller saken er endelig avgjort. Handling som det er utferdiget forenklet forelegg for, gir ikke grunnlag for registrering,
2. ...
I Riksadvokatens retningslinjer for registrering av DNA-profiler i identitetsregisteret, oppdatert i mai 2019 (RA-2012-2261), fremkommer det under punkt II nr. 1 bokstav a) at «alle som her i landet er idømt forvaring, ubetinget fengsel (inkludert deldom), ungdomsstraff eller samfunnsstraff» skal registreres i identitetsregisteret. Registrering skal skje uavhengig av hvilket lovbrudd dommen gjelder. Det følger videre under samme overskrift at det gjelder unntak fra registreringsplikten dersom «det foreligger helt særlige omstendigheter i den enkelte sak som gjør at registrering klart ikke er formålstjenlig».
Sakens problemstilling er om vedtaket om at saksøkers DNA-profil skal registreres i identitetsregisteret i samsvar med norsk lov, er et inngrep som krenker hans rett til respekt for sitt privatliv, jf. EMK art. 8, jf. menneskerettsloven § 3 om konvensjonens rang fremfor norsk intern rett.
EMK art 8 har denne ordlyden i norsk oversettelse:
1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.
Partene er enige om at registeringen av As DNA-profil har tilstrekkelig lovhjemmel og at vedtaket er begrunnet i et legitimt formål, det vil si for å forebygge kriminalitet. Partene er imidlertid uenige om registeringen utgjør et uforholdsmessig inngrep i hans privatliv, det vil si om registeringen er «nødvendig i et demokratisk samfunn».
I HR-2019-1226-A, behandlet Høyesterett den samme rettslige problemstillingen i en sak der faktum et stykke på vei er sammenlignbart med faktum i saken her. I dommens avsnitt 55 formulerte Høyesterett den grunnleggende forholdsmessighetsvurderingen som må foretas etter EMK art. 8 i slike saker:
Kravet til forholdsmessighet kommer til uttrykk gjennom formuleringen «nødvendig i et demokratisk samfunn» – «necessary in a democratic society». I HR-2015-206-A avsnitt 60 uttaler førstvoterende at forholdsmessighetsvurderingen «må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre». Av særlig
Side:4
interesse i denne saken er at nødvendighetsvilkåret blant annet knyttes opp mot hensynet til «å forebygge uorden eller kriminalitet».
Saken Høyesterett hadde til behandling gjaldt en person som hadde fått sin DNA-profil registrert i identitetsregisteret etter en dom på fengsel i ett år og seks måneder, der seks måneder ble gjort betinget. Domfellelsen gjaldt egen, og medvirkning til andres, skatteunndragelse, kriminalitet som ikke ble ansett som typisk «DNA-relevant». Høyesteretts flertall på fire dommere kom til at vedtaket om registrering av domfeltes DNA-profil ikke var et uforholdsmessig inngrep overfor ham, og at vedtaket derfor ikke var ugyldig. Førstvoterende har oppsummert forholdsmessighetsvurderingen i avsnitt 103:
Etter en samlet avveining av de kryssende hensynene er jeg kommet til at registreringen av As DNA-profil ikke er et uforholdsmessig inngrep overfor ham, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. I vurderingen legger jeg betydelig vekt på at han er domfelt for et alvorlig lovbrudd, som statistisk gir økt tilbakefallsrisiko, også til «DNA-relevant» kriminalitet. Registreringsadgangen er i regelverket avgrenset på en tilstrekkelig presis måte og er ikke «blanket and indiscriminate». Det er etter mitt syn også sentralt at de norske reglene åpner for sletting etter en konkret vurdering, samtidig som detaljerte bestemmelser om blant annet tilgang, sperring, innsyn og oppbevaring gir de nødvendige personverngarantier. Anken blir etter dette å forkaste.
Flertallet la ikke avgjørende betydning på den tilleggsbelastningen som foreligger ved at DNA-registeret også kan brukes til et annet sivilt formål, jf. HR-2018-2241, der Høyesterett tillot bruk av DNA-registeret for å få avkreftet farskap.
Høyesteretts mindretall kom til at inngrepet var uforholdsmessig, og oppsummerte sin vurdering slik i avsnitt 128:
De forholdene jeg nå har pekt på, innebærer etter mitt syn at registreringen av A er uforholdsmessig. Selv om domfellelsen av ham gjelder alvorlige forhold, er sannsynligheten for at DNA-registrering ved denne type lovbrudd vil bidra til å oppklare senere lovbrudd, liten. Så lenge lovbruddets karakter verken har betydning for den initielle registreringen eller for muligheten til å få registreringen slettet, etterlates tvil om registreringen er tilstrekkelig relevant og nødvendig ut fra formålet. Når det i tillegg er åpnet adgang til å bruke DNA-registeret til rent sivile formål, finner jeg at grensene for det uforholdsmessige er overskredet.
Som påpekt av Gulating lagmannsrett i sak LG-2019-29487, som også gjaldt gyldigheten av registrering av en DNA-profil i identitetsregisteret, følger det av Grunnloven § 88 at Høyesterett dømmer i siste instans, og at en lavere rettsinstans må legge til grunn de rettsoppfatninger som Høyesterett ga uttrykk for i dommen av 26. juni 2019. Lagmannsretten uttalte videre at den konkrete subsumsjonen som Høyesterett foretok, i stor utstrekning ville bli førende for lagmannsrettens vurderinger. Lagmannsrettens sak gjaldt en sak der en person var dømt til 18 dager ubetinget fengsel for promillekjøring.
Side:5
A har vist til at saken her skiller seg fra den saken Høyesterett avgjorde på to vesentlige punkter, nemlig sakens art (skattesvik vs grov uaktsomt trygdebedrageri) og straffutmålingen (1 år og seks måneder fengsel vs 30 dager samfunnsstraff). Det er anført at forholdsmessighetsvurderingen derfor må slå annerledes ut i saken her. Hovedargumentet er at det lovbruddet han er dømt for, ikke er tilstrekkelig alvorlig til at det er forholdsmessig etter EMK å foreta en registrering. Han har vist til at Høyesterett i dommens avsnitt 103 ga uttrykk for at det var lagt betydelig vekt på at vedkommende var domfelt for et «alvorlig lovbrudd». A har anført at denne uttalelsen må forstås slik at det må foretas en konkret vurdering av hvert enkelt tilfelle, og at det ikke er tilstrekkelig at den straffbare handlingen faller inn under de tilfellene som omfattes av Riksadvokatens rundskriv. Helt tilsvarende anførsler var gjort gjeldende for Gulating lagmannsrett i saken der.
Gulating lagmannsrett har i sin sak (LG-2019-29487) foretatt en grundig analyse av Høyesterettsdommen for å ta stilling til hvordan førstvoterendes uttalelser i avsnitt 103 skal forstås. Lagmannsretten drøfter om Høyesterett her ga uttrykk for at det skal skje en konkret vurdering av sakens individuelle alvorsgrad, uttrykt ved den konkrete straffutmålingen, uavhengig av om alvorskravet i Riksadvokatens rundskriv er oppfylt. Tingretten finner lagmannsrettens vurderinger treffende og dekkende, og finner det hensiktsmessig å gjengi store deler av drøftelsen her:
Deretter gjennomgår Høyesterett de momenter som generelt er relevante for forholdsmessighetsvurderingen, herunder at registreringsadgangen må være avgrenset ut fra presise kriterier, og at det må foreligge tilstrekkelig beskyttelse av de registrertes rettssikkerhet og personvern. Høyesterett legger til grunn at det registreringsutløsende lovbrudd må være av en «certain severity» – en viss alvorsgrad. På den annen side peker Høyesterett på at EMD ikke har tatt stilling til tilfeller der registrering har funnet sted på grunnlag av domfellelse for lovbrudd der analyser av DNA-spor normalt ikke er en del av etterforskning og beviser, og førstvoterende skriver i avsnitt 70:
Slik jeg tolker EMDs praksis, er karakteren av lovbruddet et moment som kan være relevant i den samlede forholdsmessighetsvurderingen. Samtidig er det ingen holdepunkter for at «DNA-relevansen» av lovbruddet alene skal tillegges avgjørende betydning.
Videre behandler Høyesterett momenter som blant annet oppbevaring, tilgang, klagemulighet og mulighet for rettslig overprøving av vedtaket; momenter som i mindre grad er satt på spissen i nærværende sak.
Deretter uttaler Høyesterett at «lovgivers vurderinger og avveininger» står sentralt i forholdsmessighetsvurderingen, og går så gjennom vurderinger av forholdsmessigheten ved registrering som er gjort ved ulike revisjoner av regelverket. Fra redegjørelsen fremhever lagmannsretten at det ikke på noe tidspunkt synes å ha vært tale om at kravet om forholdsmessighet tilsier en begrensning i registreringsadgangen ut fra arten av det lovbrudd som ligger til grunn for
Side:6
registreringen, men derimot ut fra lovbruddets alvorsgrad. Videre merker lagmannsretten seg at det har vært et uttalt hensyn at reglene burde være enkle å praktisere, og i mindre grad bero på skjønnsmessige vurderinger. Førstvoterende, med tilslutning fra flertallet, konkluderte slik:
Jeg ser det slik at departementet i disse forarbeidsuttalelsene har foretatt grundige vurderinger av forholdsmessigheten av DNA-registreringen. Relevante hensyn er trukket frem og avveid. Departementet har hatt for øye at registreringen ikke må være mer omfattende enn nødvendig for å ivareta formålet om kriminalitetsbekjempelse, og i den forbindelse er det antydet at kriminalitetens alvorlighetsgrad må tas i betraktning. Jeg kan derimot ikke finne holdepunkter for at registreringen skal være forbeholdt lovbrudd av en viss karakter, hvis kriminaliteten først har den alvorlighetsgrad som kreves.
A har særskilt gjort gjeldende at alvoret i det lovbrudd han er dømt for, ikke når opp til innstegskriteriet, «gravity of crime», for når det etter EMK er forholdsmessig å foreta registrering. I den forbindelse har han vist til at førstvoterende i avsnitt 103, ved den konkrete forholdsmessighetsvurderingen, uttalte at han la «betydelig vekt» på at den registrerte var «domfelt for et alvorlig lovbrudd». Etter As syn er han ikke domfelt for «et alvorlig lovbrudd».
Systematisk er spørsmålet, slik lagmannsretten forstår det, om kravet til «gravity of crime» eller «a certain severity» er oppfylt når lovbruddet som ligger til grunn for registeringen har ledet til idømmelse av ubetinget fengsel, eller om det innenfor lovbrudd som er straffet med ubetinget fengsel skal foretas en nærmere gradering, der noen lovbrudd er alvorlige nok, mens andre ikke er det.
A gjør gjeldende at hvis førstvoterende med vektlegging av «alvorlig lovbrudd» bare mente å henvise til terskelen for registrering, slik den er satt i lovverket, synes denne bemerkningen unødvendig.
Lagmannsretten er av den oppfatning at førstvoterendes utsagn må tolkes i lys av de vurderinger og redegjørelser Høyesterett har gjort tidligere i dommen.
I avsnitt 93 og 94 uttaler førstvoterende:
De norske reglene oppstiller videre krav om at straff må være ilagt for et lovbrudd av en viss alvorlighet. Kravet etter politiregisterloven § 12 andre ledd nr. 1 er at vedkommende må være ilagt straff «for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff». Registreringen av As DNA-profil fulgte retningslinjene i riksadvokatens rundskriv fra 2008 [RA-2007-569]1, hvor vilkåret som nevnt var dom på ubetinget fengsel eller forvaring i mer enn 60 dager. A er dømt til fengsel i ett år og seks måneder, hvorav seks måneder betinget.
Jeg mener at våre regler oppfyller de krav som er oppstilt i EMDs praksis på dette punktet. Og det må etter mitt syn være klart at A er dømt for et forhold som er alvorlig nok til at registrering i utgangspunktet kan skje. For å bruke terminologien i EMDs avgjørelse i van der Velden-saken [EMD-2005-29514], er det tale om et lovbrudd «of a certain severity» Jeg minner her også om at
Side:7
lovgiver grundig har vurdert hvilke straffbare handlinger som skal kvalifisere for registrering, se Ot.prp.nr.19 (2006–2007) punkt 3.4.4.2.
Det bemerkes at riksadvokatens retningslinjer som det er vist til, i 2012 ble endret [RA-2012-2261]1, slik at terskelen for registrering ble senket «betraktelig». Den sammenlignbare bestemmelse i retningslinjene punkt II første ledd nr. 1 bokstav a, som A er registrert på bakgrunn av, lyder nå:
Følgende personer skal registreres i identitetsregisteret:
Alle som her i landet er idømt forvaring, ubetinget fengsel (inkludert deldom), ungdomsstraff eller samfunnsstraff. Registrering skal skje uavhengig av hvilket lovbrudd dommen gjelder.
Lagmannsretten forstår det slik at Høyesterett i avsnitt 93 og 94 har tatt det generelle standpunkt at lovbrudd som faller inn under de rammer lovgiver har satt for når registreringsadgang inntrer, er av slik alvorsgrad at EMK gir anledning til registrering. Ingen steder i Høyesteretts drøftelse, eller i noen lovforarbeider, kan lagmannsretten se spor etter vurderinger i retning av at den konkrete utmålingen av straffens lengde skal være et parameter for når registrering kan finne sted eller ikke. Det hadde vært å forvente at Høyesterett hadde sagt noe konkret om dette hvis, i dette tilfellet, ett år og seks måneders fengsel falt på den ene eller annen side av en alvorlighetsgrense innenfor kategorien ubetinget fengsel. Tilsvarende hadde det fra lovgivers side vært naturlig at dette ble problematisert i forbindelse med den betydelige utvidelse av registreringsadgangen som fant sted i 2013, da kravet om 60 dagers ubetinget fengsel ble tatt bort til fordel for enhver idømmelse av ubetinget fengsel. Tvert imot har det for lovgiver vært et viktig hensyn at regelverket skal være enkelt å praktisere, og ikke gi grunnlag for vanskelige og ressurskrevende individuelle vurderinger.
Lagmannsretten uttalte også:
For egen del bemerker lagmannsretten også at konkret idømt straff ikke nødvendigvis sier noe avgjørende om sakens alvor. Ved faredelikter, som forbudet mot forsøk på promillekjøring, er det først og fremst den store, men urealiserte risiko for skade som gir lovbruddet dets alvor, og ikke lengden av den konkret utmålte straff. Utmålt straff vil regelmessig også variere stort med en rekke parametere som ikke har sammenheng med sakens alvor, som f.eks. påtalemyndighet og rettsvesens saksbehandlingstid, tilståelsesrabatt og andre individuelle forhold. Det vil kreve betydelige ressurser, være lite hensiktsmessig, lite forutberegnelig, og gi grunnlag for ubegrunnet forskjellsbehandling om det i det enkelte tilfelle må foretas en nærmere gradering av lovbruddets alvor, ut over at det har medført ubetinget fengsel, og derved passert innstegsterskelen.
Basert på blant annet denne argumentasjonen kom lagmannsretten til at registrering i identitetsregisteret av DNA-profilen til en person som var dømt til 18 dagers ubetinget fengsel for promillekjøring, ikke var et uforholdsmessig inngrep. Staten ble frifunnet.
Side:8
Gulatings avgjørelse er anket til Høyesterett, og 23 april 2020 tillot ankeutvalget anken fremmet for Høyesterett.
Retten er i utgangspunktet enig i Gulating lagmannsretts utlegning av rettstilstanden etter Høyesteretts avgjørelse, og støtter de vurderingene Gulating har gjort knyttet til spørsmålet om det må foretas en konkret vurdering av det individuelle lovbruddets art og alvor.
Retten må imidlertid vurdere om rettskildebildet er endret etter Gulating lagmannsretts dom, ved at EMD i februar 2020 avsa to nye dommer vedrørende forholdsmessigheten ved registrering av DNA-profiler. Begge avgjørelsene er datert 13. februar 2020, henholdsvis 45245/15, Case of Gaughran v. The United Kingdom og 53205/13 og 63320/13 Case of Trajkovski and Chipvski v. North Macedonia.
Statens prosessfullmektig var kort innom de to nye avgjørelsene fra EMD i sitt innlegg, og anførte at dommene ikke endret rettskildebildet vesentlig, og derfor ikke ville få betydning for utfallet av saken. Saksøkers prosessfullmektig knyttet ingen kommentarer til avgjørelsene i sitt innlegg.
I begge avgjørelsene fra EMD 13. februar 2020 ble det etter en forholdsmessighetsvurdering konstatert brudd på EMK artikkel 8.
Sakene mot Nord-Makedonia gjaldt to personer, som begge var dømt for grovt tyveri. Det var tatt DNA-prøver av dem under etterforskningen av sakene. EMD konkluderte, som i tidligere saker, at oppbevaring av en persons DNA-profil utgjør et inngrep i privatlivets fred, jf. EMK artikkel 8. EMD tok ikke stilling til om nasjonal lovgivning var tilstrekkelig presis, men foretok en samlet forholdsmessighetsvurdering av saken. Avgjørende for EMDs vurdering av saken var at nord-makedonsk lovgivningen åpnet for at DNA-profiler ble tillatt oppbevart på permanent basis, og at dette innebar at lovgivningen tillot en «indefinite retention period of DNA profiles» (avsnitt 52). I tillegg ble det i avsnitt 53 lagt vekt på manglende mulighet for å søke om å få data slettet.
Domstolens konklusjonen er inntatt i avsnitt 54, slik:
«In conclusion, the Court finds that the blanket and indiscriminate nature of the powers of retention of the DNA profiles of the applicants, as persons convicted of an offence, coupled with the absence of sufficient safeguards available to the applicants, fails to strike a fair balance between the competing public and private interests and that the respondent State has overstepped the acceptable margin of appreciation in this regard.
Accordingly, the retention at issue constitutes a disproportionate interference with the applicants’ right to respect for private life and cannot be regarded as necessary in a democratic society”
Side:9
Saken Gaughran v The United Kingdom gjaldt en person som ble mistenkt for promillekjøring. I den forbindelse ble det tatt fingeravtrykk, bilde og DNA-prøve. Han ble funnet skyldig, og fikk en bot på 50 pund for lovovertredelsen og mistet føreretten i 12 måneder.
EMD uttalte også i denne saken at det måtte foretas en bred forholdsmessighetsvurdering, der også lovgivningens karakter var relevant for å bedømme om det var tale om et ulovlig inngrep i vedkommendes rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Det ble anerkjent at formålet med oppbevaringen – mulig oppklaring av fremtidige straffesaker – var et lovlig formål. EMD gikk deretter grundig inn i vurderingen av varigheten av oppbevaringen av DNA-profiler og konstaterte at Storbritannia skiller seg fra de fleste andre medlemslandene (inkludert Norge) ved at oppbevaring av DNA-profiler i henhold til britisk lovgivning skjer på ubestemt tid, det vil si ut over personens levetid.
I avsnitt 81 heter det bl.a.:
«However, the Court considers that the situation is different concerning DNA profiles and that there is a distinction between retaining DNA profiles indefinitely and setting a defined limit on the retention period linked to the biological life of the person concerned, even if the period of retention foreseen is long. That is because retaining genetic data after the death of the data subject continues to impact on individuals biologically related to the data subject...
As familial searching can be carried out on DNA profiles after the death of the data subject, the Court cannot accept the submission that it is possible to equate the retention of biometric data up to a fixed point in time linked to the death of the person from whom it was taken, with its indefinite retention»
Videre i avsnitt 84:
«In light of the above, the Court cannot conclude that the State’s margin of appreciation is widened in the present case to the extent claimed by the Government. The United Kingdom is one of the few Council of Europe jurisdictions to permit indefinite retention of DNA profiles, fingerprints and photographs of convicted persons. The degree of consensus existing amongst Contracting States has narrowed the margin of appreciation available to the respondent State in particular in respect of the retention of DNA profiles for the reasons set out above (see paragraphs 81-82 above)»
EMD knyttet også noen kommentarer bl.a. til alvorsgraden av lovbruddet, og uttalte bl.a. i avsnitt 88:
«Also of importance is whether the regime takes into account the seriousness of the offending and the need to retain the data, and the safeguards available to the individual. Where a State has put itself at the limit of the margin of appreciation in allocating to
Side:10
itself the most extensive power of indefinite retention, the existence and functioning of certain safeguards becomes decisive (see Catt, cited above, § 119)»
Videre i avsnitt 94:
«Having chosen to put in place a regime of indefinite retention, there was a need for the State to ensure that certain safeguards were present and effective for the applicant (see paragraph 88 above), someone convicted of an offence (now spent, see paragraph 7 above»
EMD konkluderte med at saken representerte et brudd på EMK artikkel 8. I oppsummeringen i avsnitt 96 er dette begrunnet slik:
«For the reasons set out above, the Court finds that the indiscriminate nature of the powers of retention of the DNA profile, fingerprints and photograph of the applicant as person convicted of an offence, even if spent, without reference to the seriousness of the offence or the need for indefinite retention and in the absence of any real possibility of review, failed to strike a fair balance between the competing public and private interests.»
Tingrettens vurdering er at disse to avgjørelsene fra EMD ikke på noe vesentlig punkt endrer rettskildebildet på en måte som er relevant for avgjørelsen i saken her. Det utslagsgivende for EMDs konstatering av brudd på artikkel 8 i de to sakene, synes å ha vært at oppbevaringen av DNA-profilene var «indefinite», dvs at profilene ikke skulle slettes når personene døde eller kort tid etter det tidspunktet. Når det var tale om en slik «indefinite retention» ble landenes «margin of apreciation» tilsvarende innskrenket. Det ble lagt vekt på at det ikke fantes muligheter for klage og sletting. I saken mot Storbritannia ble det pekt på at det også var av betydning «whether the regime takes into acount the seriousness of the offending…». Retten kan imidlertid ikke se at denne korte bemerkningen gir grunnlag for å forstå avgjørelsen slik at det var avgjørende for utfallet av saken at det var snakk om en lovovertredelse i form av promillekjøring, og at straffen ikke var fengsel, men bot og inndragning av førerkort. Det er ingen spor i avgjørelsen som tyder på at sakens konkrete alvorsgrad var det som førte til at EMD fant at registrering av DNA-profilen innebar et brudd på artikkel 8. Dersom domstolen hadde ment at det fantes en slik nedre grense for hvor alvorlig et lovbrudd måtte være, eller at det måtte være tale om såkalt DNA-relevant kriminalitet, ville det vært naturlig at dette var blitt uttrykt i dommen. I saken mot Nord-Makedonia var det typisk snakk om DNA-relevant kriminalitet, men det ble likevel konstatert brudd på grunn av den ubegrensede oppbevaringstiden.
Retten mener at de to EMD-avgjørelsene forsterker inntrykket av at så lenge statene har systemer som begrenser adgangen til å innhente DNA-profiler, en ordning som begrenser oppbevaringstiden for DNA-profiler (ikke indefinite), samt at det finnes en klageadgang og mulighet for sletting, vil dette utgjøre grunnleggende forutsetninger for at ordningen kan aksepteres etter EMK artikkel 8. EMD synes særlig å være opptatt av at det finnes et
Side:11
sluttidspunkt for oppbevaringen av DNA-profilene. Retten mener at dommene kan tolkes slik at statene – dersom disse grunnleggende forutsetningene er på plass – vil ha en videre «margin of appreciation» enn det som var tilfellet i saken mot Storbritannia. Retten legger til grunn at regelverket knyttet til DNA-registrering i Norge oppfyller disse grunnleggende kravene, og viser blant annet til avsnitt 53 i dommen mot Storbritannia, og til Høyesteretts redegjørelse i HR-2018-2241 om det norske systemet, blant annet oppsummeringen i avsnitt 103.
Retten viser også til at lovgiver foretok avveininger ved vedtakelsen av politiregisterloven § 12, der det fremgår hvor alvorlige lovbrudd det må være tale om for at vedkommende lovbryter skal registreres i identitetsregisteret. Det fremgår av bestemmelsen et grunnleggende krav om av lovbruddet etter loven kan medføre frihetsstraff, og at DNA-profiler ikke skal registreres i saker der det er utferdiget forenklet forelegg, jf. politiregisterloven § 12. I Riksadvokatens retningslinjer er adgangen til registrering ytterligere innskrenket ved at det fremgår at personen må være dømt til visse reaksjonsformer. Herunder er samfunnsstraff omfattet. Rettens vurdering er at denne registreringspraksisen er innenfor statens «margin of apreciation» etter EMK artikkel 8.
Tingretten viser for øvrig til Gulating lagmannsretts vurderinger, gjengitt ovenfor, når det gjelder hvordan uttalelsen i HR-2018-2241 avsnitt 103 skal forstås. Som nevnt slutter tingretten seg til lagmannsrettens betraktninger. Tingretten er også enig i lagmannsrettens bemerkninger om at konkret idømt straff ikke kan være avgjørende ved forholdsmessighetsvurderingen. Dersom det skulle være tilfellet, ville det gi stor risiko for ubegrunnet forskjellsbehandling, i tillegg til at det ville være svært ressurskrevende å administrere.
At den konkrete saken her gjelder grovt uaktsomt trygdebedrageri, og A etter en konkret vurdering ble dømt til 30 timer samfunnsstraff, er derfor ikke avgjørende ved forholdsmessighetsvurderingen. Det aktuelle lovbruddet, den tidligere straffeloven § 271a, hadde en strafferamme på to år, og må etter tingrettens vurdering karakteriseres som tilstrekkelig «alvorlig» i relasjon til DNA-registrering. Tingretten er for så vidt enig med saksøker i at effekten av registrering av DNA-profilen til en person som utelukkende er dømt for grovt uaktsomt trygdebedrageri mest sannsynlig vil ha beskjeden betydning for kriminalitetsbekjempelsen. Dette momentet er imidlertid ikke tillagt vesentlig vekt av Høyesteretts flertall. Tingretten viser til at registrering av DNA-profiler på gruppenivå vil gi et reelt og viktig bidrag til effektiv kriminalitetsbekjempelse. I den avveiningen som må foretas mellom samfunnets og As interesser, jf. de retningslinjene som er trukket opp av Høyesteretts flertall, mener tingretten at registreringen av As DNA-profil i identitetsregisteret ikke er å anse som en uforholdsmessig inngrep som krenker hans rett til privatliv etter EMK artikkel 8.
Staten blir etter dette å frifinne.
Side:12
Sakskostnader
Staten har fått medhold fullt ut, og har da krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 (1) og (2). Det foreligger etter rettens vurdering ingen grunner som tilsier at A skal fritas for ansvaret etter tvisteloven § 20-2 (3). Retten viser til at det rettslige spørsmålet om registrering av DNA i identitetsregisteret ble behandlet av Høyesteretts i juni 2019. At det er et ulikt styrkeforhold mellom partene er ikke alene nok til å frita saksøker fra kostnadsansvaret.
Statens sakskostnader utgjør kroner 33.350,- for til sammen 23 timers arbeid. Saksøkers prosessfullmektig har ikke hatt merknader til beløpets størrelse. Retten finner arbeidet og beløpet rimelig og nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5, og fastsetter sakskostnadene til kr 33.350,-.
Side:13
1. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.
2. A dømmes til innen 2 – to – uker å betale statens sakskostnader med 33 350 – trettitretusentrehundreogfemti – kroner.