LE-2001-196

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-03-29
Publisert:	LE-2001-00196
Stikkord:	Saksomkostninger
Sammendrag:
Saksgang:	Sør-Gudbrandsdal herredsrett Nr 00-00379A - Eidsivating lagmannsrett LE-2001-00196K.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Vivi Jelstrup Heggemsnes). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Svein Harald Foss).
Forfatter:	Lagmann Torolv Groseth. Lagdommer Fritz Borgenholt. Lagdommer Berit Haga
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §176, §179, §180, §181, Barneloven (1981) §44a

Saken gjelder kjæremål over herredsrettens saksomkostningsavgjørelse.

Ved stevning og begjæring om midlertidig forføyning av 17. august 2000 gikk A til søksmål ved Sør-Gudbrandsdal herredsrett mot B.

Påstanden i stevningen lød slik:

«1. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal bo fast hos sin far A.

2. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin mor B etter rettens skjønn.

3. A og B skal ha delt foreldreansvar for C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992.

4. B dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.

I begjæringen om midlertidig forføyning lød påstanden slik:

1. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal gå på X skole og bo fast hos sin far A frem til rettskraftig dom i saken foreligger.

2. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin mor B nær delt omsorg eller etter rettens skjønn frem til rettskraftig dom i saken foreligger.

3. B dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra 14 dager etter kjennelsens forkynnelse til betaling skjer.»

Den 21. august 2000 innga A nytt prosesskrift til Sør-Gudbrandsdal herredsrett hvor påstanden i hovedsaken pkt 2 var endret slik:

2. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin mor B nær delt omsorg eller etter rettens skjønn.

Påstanden vedrørende begjæringen om midlertidig forføyning ble endret slik:

1. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal gå på X skole og bo fast hos sin far A frem til rettskraftig dom i saken foreligger eller etter rettens skjønn.

2. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin mor B nær delt omsorg eller etter rettens skjønn frem så lenge retten bestemmer eller til rettskraftig dom i saken foreligger.

Den 22. august 2000 innga B tilsvar til begjæringen om midlertidig forføyning hvor det ble nedlagt slik påstand:

«1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Barna skal bo hos sin mor B og gå på Y skole til rettskraftig dom i saken foreligger.

3. A gis vanlig samværsrett med C og D til rettskraftig dom i saken foreligger.

4. A dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra forfall til betaling skjer,»

I prosesskrift av 25. august 2000 ble det på nytt foretatt endring i As påstand i begjæringen om midlertidig forføyning. Det ble nedlagt slik påstand:

«1. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal gå på X skole og bo fast hos sin far A frem til rettskraftig dom i saken foreligger, eller etter rettens skjønn.

2. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin mor B nær delt omsorg eller etter rettens skjønn frem så lenge retten bestemmer eller til rettskraftig dom i saken foreligger.

Prinsipalt:

3. A og B skal ha delt foreldreansvar for C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 eller etter rettens skjønn, frem så lenge retten bestemmer eller til rettskraftig dom i saken foreligger.

Subsidiært:

3. A skal ha foreldreansvar for C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 frem så lenge retten bestemmer eller til rettskraftig dom i saken foreligger.

4. B dømmes til å betale saken omkostninger med tillegg av 12 % rente p.a. fra 14 dager etter kjennelsens forkynnelse til betaling skjer.»

Den 1. september 2000 avsa Sør-Gudbrandsdal herredsrett kjennelse med slik slutning:

«1. B skal ha foreldreansvaret for C, født *.*..90, og D, født *.*..92, inntil saken er rettskraftig avgjort.

2. C og D skal bo fast hos B inntil saken er rettskraftig avgjort.

3. A skal ha vanlig samvær med C og D til saken er rettskraftig avgjort, jf. barneloven §44a annet ledd.

4. Saksomkostningsspørsmålet utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd, 3. punktum»

Kjennelsen ble senere påkjært til Eidsivating lagmannsrett som den 12. oktober 2000 stadfestet kjennelsen og tilkjente B saksomkostninger for lagmannsretten.

Den 1. september 2000 innga B tilsvar i hovedsaken med slik påstand:

«1. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal bo fast hos sin mor B.

2. A skal ha vanlig samværsrett.

3. A dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av 12% rente p.a. etter forfall.»

Hun skrev i tilsvaret at hun med hensyn til spørsmålet om delt foreldreansvar ønsket å se hvordan situasjonen utviklet seg fram mot hovedforhandlingen. Hun ventet derfor med å nedlegge påstand om foreldreansvaret.

30. desember 2000 innga B prosesskrift hvor det ble nedlagt påstand i hovedsaken om at barna skulle bo fast hos mor, felles foreldreansvar, vanlig samværsrett for A og tilkjenning av saksomkostninger.

Den 4. januar 2001 innga A på nytt prosesskrift med påstand i hovedsaken om at barna skulle bo fast hos ham, samvær for mor nær delt omsorg eller etter rettens skjønn og delt foreldreansvar. Videre ble det på nytt begjært midlertidig forføyning med påstand om at barna skulle bo fast hos ham, samvær for mor nær delt omsorg eller etter rettens skjønn og delt foreldreansvar, inntil saken var rettskraftig avgjort. Subsidiært ble det påstått samvær nær delt omsorg eller etter rettens skjønn, hvis barna skulle bo hos mor. I tillegg ble det begjært saksomkostninger.

Den 10. januar 2001 avsa Sør-Gudbrandsdal herredsrett dom med slik domsslutning:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnene C, f. *.*..90 og D, f. *.*..92.

2. B skal ha den daglige omsorgen for sønnene C, f. *.*..90 og D, f. *.*..92.

3. A skal ha slik samværsrett med C og D:

a) Annenhver uke: Fredag etter skolen til onsdag (skolestart).

Annenhver uke: Mandag etter skole til tirsdag (skolestart).

b) Halvparten av alle skoleferier (hver ferie deles).

c) Annenhver 17. mai ettermiddag, første gang 2001.

4. I saksomkostninger betaler A kr 56.800,-, kroner femtisekstusenåttehundre 00/100 - til B med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

5. Oppfyllelsesfristen for pkt. 4 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Det ble avsagt slik slutning i kjennelse:

1. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.»

A har i rett tid påkjært saksomkostningsavgjørelsen til lagmannsretten.

I kjæremål av 23. februar 2001 er anført:

«I stevningen av 17. august 2000 la A ned påstand om delt foreldreansvar. Først i prosesskrift av 30. desember 2000, dok. 21, som jeg mottok over fax 4. januar 2001 la B ned påstand om delt foreldreansvar. Dette ble opprettholdt i rettsmøtet 10. og 11. januar 2001, slik at partene nedla likelydende påstander om foreldreansvaret. Dette viser at det var nødvendig med saksanlegg for at A skulle få medhold i hans krav om delt foreldreansvar.

I prosesskrift, dok 21, ble påstanden fra B om at A skulle ha vanlig samvær, opprettholdt.

Av domsslutningen side 8 fremgår det at B i hovedsøksmålet la ned påstand om:

2. Partene skal ha felles foreldreansvar.

3. A skal ha vanlig samværsrett.

Av domsslutningen side 5 fremgår det at A la ned påstand om:

3. A og B skal ha delt foreldreansvar for C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992.

Subsidiært:

4. C, født *.*. 1990 og D, født *.*. 1992 skal ha samvær med sin far A nær delt omsorg eller etter rettens skjønn.

Uken før hovedforhandlingen ble det klarlagt at partene ville nedlegge likelydende påstander vedrørende foreldreansvaret.

Først under forhandlinger i rettens andre dag inngikk partene enige om en avtale om utvidet samvær og at alle skoleferier deles likt mellom partene.

Den opprinnelige påstanden til B om vanlig samvær, for A ville jf. barneloven §44a annet ledd gitt ham en rett til å være sammen med barna en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien, og jul eller påske.

Domsslutningen av 23. januar 2001 viser at A etter saksanlegget vant frem på to viktige påstander:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnene C, f. *.*..90 og D, f. *.*..92.

3. A skal ha slik samværsrett med C og D:

a) Annenhver uke: Fredag etter skolen til onsdag (skolestart).

Annenhver uke: mandag etter skole til tirsdag (skolestart).

b) Halvparten av alle skoleferier Hver ferie deles).

c) Annen hver 17. mai ettermiddag, første gang 2001.

Disse punktene som A vant frem med er av stor viktighet for ham og hans to sønner. Guttene hadde behov for et utvidet samvær hos far. A ser det som viktig for guttene at de fortsatt kan ta vare på sitt vennemiljø og sitt nettverk i X.

Det vises videre til at guttene og foreldrene er tyske statsborgere. A har stor slekt i - - - land som guttene kjenner godt. Det var av stor betydning for ham at det ble oppnådd enighet om at guttenes skoleferier skulle deles.

Det riktige synspunktet må da være at saken ble dels vunnet og dels tapt. Det følger da av tvistemålsloven §174 første ledd at hver av partene bærer sine omkostninger.

På denne bakgrunn nedlegges slik påstand:

1. Herredsrettens dom punkt 4 og 5 oppheves.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger for herredsretten.

Subsidiært:

3. Herredsrettens dom pkt. 4 og 5 oppheves og hjemvises til fortsatt behandling ved herredsretten.

I begge tilfeller:

3. B dømmes til å betale sakens omkostninger til A eventuelt til det offentlige med tillegg av 12 % p.a. fra 14 dager etter kjennelsens forkynnelse til betaling skjer.»

I kjæremålstilsvar fra B er anført:

«Kjæremotparten vil anføre at herredsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet er korrekt så vel med hensyn til bevisvurderingen som rettsanvendelsen.

Lagmannsrettens prøvelsesadgang er begrenset hvor kun omkostningsspørsmålet er påkjært. I den aktuelle situasjon er lagmannsretten bundet av den underordnede retts bedømmelse av sakens faktum. Retten kan således utelukkende overprøve hvorvidt omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven, jf. tvistemålsloven §181 annet ledd.

Retten har lagt til grunn at A ikke har vunnet frem på noe punkt. Dette innebærer at retten i sin vurdering har kommet til at B har vunnet saken fullstendig.

Den kjærende part hevder at saken er dels vunnet og dels tapt, og at omkostningsspørsmålet således er avgjort i strid med tvistemålsloven §172 som forutsetter at saken er fullstendig vunnet.

Sakens hovedspørsmål var hvor barna skulle bo fast. Retten har så vel i den midlertidige avgjørelse som i hovedsaken kommet til at barna skal bo fast hos saksøkte B.

Det er nedlagt likelydende påstander for så vidt gjelder foreldreansvaret.

I spørsmålet om samværsrett har B hele tiden vært fleksibel, idet hun også etter den midlertidige avgjørelse lot A få samvær med barna langt ut over vanlig samværsrett som var fastsatt av retten.

I tilsvaret ble dette presisert, idet det ble uttalt at en «eventuell utvidelse vil finne sted etter nærmere avtale mellom partene». Under hovedforhandlingen ble det inngått slik avtale som var skissert i tilsvaret.

Det er korrekt som retten anfører at forholdet mellom partene var betent, og at påstanden således var riktig ut fra den aktuelle situasjonen.

På denne bakgrunn anføres fra B at på A ikke har vunnet saken på noe punkt.

Herredsretten har utvist et forsvarlig skjønn under rettsanvendelsen når den fastslår at A dømmes til å betale sakens omkostninger under henvisning til tvistemålsloven §172 første ledd.

Det vises for øvrig til Rt-1999-91, særlig s. 93.

Rt-1985-505, særlig s. 507. 

Rt-1988-345, særlig s. 348. 

Med forbehold om ytterligere anførsler og bevistilbud nedlegges slik påstand

1. Herredsrettens avgjørelse stadfestes.

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger som hittil beløper seg til kr 4.250.

I prosesskrift av 7. mars 2001 har den kjærende part anført:

«I kjennelsen av Sør-Gudbrandsdal herredsrett av 29. august 2000, om midlertidig forføyning, Dok. 6, fikk B foreldreansvaret for guttene og A fikk rett til vanlig samvær med guttene.

I kjæremålstilsvaret side 2, 4. avsnitt står det: «I spørsmål om samværsrett har B hele tiden har vært fleksibel, idet hun også etter den midlertidige avgjørelse lot A få samvær med barna langt utover vanlig samværsrett som var fastsatt av retten.»

Dette er ikke riktig.

Etter kjennelsen satte B samværet til annen hver uke fra fredag etter skolen til tirsdag morgen og annen hver uke fra mandag etter skolen til tirsdag morgen. Dette er en dag med overnatting utover vanlig samvær annen hver uke og en overnatting i stedet for en ettermiddag annen hver uke. Dette kan ikke karakteriseres som «langt utover vanlig samværsrett». B var i tiden frem til rettsforliket om samværsordningen ikke villig til noen form for utvidelser.

Det vises til mitt brev av 6. september 2000, Dok.nr.5, Bilag 3 hvor B ble spurt om å utvide samværet noe siden mye av tiden guttene hadde samvær gikk med til trening. Dette ble avslått i brev av 7. september 2000, Dok.nr.12, Bilag 2. I siste avsnitt i brevet ble det truet med at avtalt samværsordning kunne bli begrenset til lovens ordlyd.

Etter at sakkyndigvurderingen, Dok.nr.18 B, forelå, som viste at guttene ønsket mer samvær med A, tok han direkte kontakt med B og bad om at guttene i det minste fikk være med på fotballtreningen den fredagettermiddagen de ikke var hos ham. Han tilbød seg til og med å kjøre guttene hjem til B etter treningen. Selv dette ble nektet av B.

I forbindelse med at guttene hadde en ukes høstferie på skolen ble guttenes samvær i høstferien med A utvidet med en dag til onsdag kl. 1200. På tross av avtalen prøvde B å hente guttene allerede på tirsdag, i det hun valgte å se bort fra avtale om en dag ekstra samvær som følge av høstferien.

Ovenstående viser at selv om motparten i tilsvaret skrev at en «eventuell utvidelse vil finne sted etter nærmere avtale mellom partene» var det tomme ord.

Rettsforliket om en samværsavtale som førte til utvidelse av samværet og samvær i halvparten av skolens ferier, kom man først frem til etter forhandlinger under sakens andre dag i retten.

Vedrørende felles foreldreansvar hadde partene frem til sak ble reist praktisert delt foreldreansvar. Etter kjennelsen av 29. august 2000, dok. nr. 6, bad A B om å få tillatelse til å delta i skolesammenheng som om han hadde del i foreldreansvaret, slik at han kunne få tilsvarende kontakt med Y skole som den han hadde med X skole. Dette ble avslått i brev av 7. september 2000, fremlagt i dok. nr. 12, Bilag 2. Brevet viser at A ikke fikk tillatelse til å stille som foreldrerepresentant eller delta i foreldresamtalene. Det ble i brevet vist til: «Foreldresamtalene med lærerne må utstå for As vedkommende til avgjørelse i hovedsaken foreligger.»

Det var derfor gledelig og ikke ventet, da B i prosesskrift av 30. desember 2000, Dok.nr.21, nedla påstand om delt foreldreansvar slik at partene kunne nedlegge likelydende påstander om foreldreansvaret. Jeg mottok først prosesskriftet over fax 4. januar 2001. Ved dette aksepterte B As krav om delt foreldreansvar, i Stevningen av 17. august 2000. Saksanlegg var således nødvendig for å for denne innrømmelsen.

Det fastholdes at delt foreldreansvar og det utvidet samvær med deling av feriene er svært viktige for A. Dette fremkom som et resultat av saksanlegget. Hvis A ikke hadde vunnet frem på disse punktene hadde han anket dommen.»

I prosesskrift av 9. mars 2001 har kjæremotparten anført:

«Prosesskriftet tar for seg en rekke detaljer i saken, uten at det klargjøres hvilken betydning anførslene skal ha.

Som pekt på i kjæremålstilsvaret må lagmannsretten vurdere hvorvidt saksomkostningene er avgjort i strid med loven.

Herredsretten har ikke vært i tvil på noe punkt i sin vurdering. Det har således ikke vært aktuelt å vurdere bruk av tvistemålsloven §172 annet ledd.

Herredsretten har tolket bestemmelsen i tvistemålsloven §172 første ledd riktig, idet den har vurdert hvorvidt saken ble tapt fullstendig av den ene parten. Den skjønnsmessige vurdering av om retten har tolket «tapt fullstendig» riktig kan lagmannsretten ikke overprøve.»

Lagmannsretten bemerker:

Innledningsvis bemerkes at lagmannsretten har begrenset kompetanse, slik det går frem av tvistemålsloven §181, annet ledd. Retten kan bare prøve om herredsrettens avgjørelse er i strid med loven. Etter praksis omfatter dette også kompetanse til å prøve saksbehandlingen i forbindelse med omkostningsavgjørelsen, blant annet om domsgrunnene er tilstrekkelige.

Om det i dette tilfellet var riktig å basere saksomkostningsavgjørelsen på tvistemålsloven §172 eller om saksomkostningsavgjørelsen skulle ha vært truffet ut fra tvistemålsloven §174 er et spørsmål som faller innenfor prøvingsadgangen.

På dette punkt har lagmannsretten følgende merknader:

Når retten skal avgjøre om en part har tapt fullstendig, jf. tvistemålsloven §172 første ledd, er utgangspunktet de opprinnelige påstander i stevningen og tilsvaret. Saken anses fullstendig tapt hvis den annen part får fullstendig medhold i sin opprinnelige påstand i stevning eller tilsvar med eventuelle senere utvidelser, og bare da, jf Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer s 559. I den utstrekning påstanden i stevning/tilsvar inneholder krav som faller bort eller reduseres underveis vil saken ikke være fullstendig vunnet.

Hvis saken er dels vunnet dels tapt reguleres saksomkostningsspørsmålet av tvistemålsloven §174, hvor hovedregelen er at hver av partene bærer egne saksomkostninger, men hvor unntak kan gjøres etter annet ledd. Ved vurderingen etter annet ledd kan det ikke oppstilles noen regel om hvorvidt det er den opprinnelige påstand det skal tas utgangspunkt i eller hvorvidt det skal tas utgangspunkt i en eventuell senere endret påstand. Avgjørelsen må bero på en samlet vurdering av den enkelte sak, jf Rt-1991-53.

B har i tilsvaret lagt ned påstand om A skulle ha vanlig samværsrett. Av herredsrettens dom fremgår at A er gitt samvær som går noe ut over hva som følger av barneloven §44a, annet ledd. Etter dette har ikke B vunnet saken fullstendig og saksomkostningsspørsmålet skal ikke avgjøres etter tvistemålsloven §172 første ledd, slik herredsretten har gjort.

Tidligere ville dette medført opphevelse og hjemvisning av saken til herredsretten for ny avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet. Etter endringslov av 28. april 2000 nr 34 kan imidlertid nå kjæremålsretten treffe den nye avgjørelsen selv. Vilkåret er at saken finnes tilstrekkelig opplyst, jf tvistemålsloven §181 annet ledd tredje punktum.

Lagmannsretten er kommet til at saken er tilstrekkelig opplyst og at den nye avgjørelsen bør treffes av lagmannsretten. Av det som er sagt foran, går det fram at avgjørelsen må bygge på tvistemålsloven §174. Problemstillingen er om hver av partene i samsvar med hovedregelen skal pålegges å bære sine saksomkostninger, eller om det er grunn til å la A dekke B omkostninger, helt eller delvis, jf unntaksregelen i §174 annet ledd.

Av sakens dokumenter fremgår at A har fremmet to begjæringer om midlertidige forføyninger uten å få medhold. Ved avgjørelsen av den første er saksomkostningsspørsmålet utsatt og avgjørelsen av den andre er truffet i forbindelse med dommen. Det legges til grunn at den første av begjæringene har medført et ikke uvesentlig arbeid for den annen part.

Av herredsrettens dom fremgår at mor har fått medhold i at barna skal bo hos henne, slik hun hadde nedlagt påstand om i tilsvaret.

Av tilsvaret fremgår:

«Med hensyn til spørsmålet om delt foreldreansvar ønsker hun å se hvordan situasjonen utvikler seg frem mot hovedforhandlingen. Hun avventer derfor å nedlegge påstand om foreldreansvaret.»

Forut for hovedforhandlingen la hun ned påstand om felles foreldreansvar, slik at partenes påstander på dette punkt ble sammenfallende. Herredsrettens dom er i samsvar med partenes påstander.

Som det er redegjort for tidligere fikk A et noe mer omfattende samvær enn hva B påstand gikk ut på.

Med bakgrunn i dette har A etter lagmannsrettens syn - totalt sett - kun vunnet fram i tvistepunkter av liten betydning, og unntaksregelen i tvistemålsloven §174 annet ledd får anvendelse. Lagmannsretten er ikke i tvil om at selv en beskjeden utvidelse av samværsretten isolert sett fremstår som viktig for A. I relasjon til saksomkostningsspørsmålet er imidlertid denne utvidelsen av «liten betydning», i det den må sees i sammenheng med de sentrale spørsmål om foreldreansvar og daglig omsorg.

A pålegges etter dette å erstatte B saksomkostninger for herredsretten med kr 56.800,- med tillegg av lovens rente. Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for bare å tilkjenne delvise saksomkostninger.

I og med at lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten - om enn under henvisning til en annen bestemmelse - blir kjæremålet å forkaste.

Kjæremålet har i resultat ikke ført fram, og B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke slike særlige omstendigheter at det bør fritas for erstatningsplikten. Det er fremsatt krav fra kjæremotparten om saksomkostninger med kr 4.250. Fra kjæremotpartens side foreligger tilsvar og et kort prosesskrift som begge fremtrer som relativt generelle og som i mindre grad har vært til støtte for lagmannsretten ved vurderingen av sakens juridiske sider. Etter lagmannsrettens syn bør kr 2000 være tilstrekkelig til å få kjæremålssaken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes med kr 2000.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålet forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 2.000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.