LB-2000-2743

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-04-27
Publisert:	LB-2000-02743
Stikkord:	Skatterett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-04741 A/34 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02743 A/01. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom stadfestet, se dom HR-2001-00819.
Parter:	Ankende part: Christiania Bank og Kreditkasse ASA (Prosessfullmektig: Advokat Truls Leikvang). Motpart: Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter (Prosessfullmektig: Advokat Einar Harboe).
Forfatter:	Lagdommer Øystein Hermansen, formann. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Lagdommer Eirik Akerlie
Lovhenvisninger:	Selskapsskatteloven (1991) §5-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Aksjeloven (1976) §11-10, §14-1, §14-22, §14-8, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Skatteloven (1999)

Saken gjelder ligningen av Christiania Bank og Kreditkasse ASA (nedenfor også benevnt CBK og banken) for inntektsåret 1996. Hovedspørsmålet i saken er om banken har krav på fradrag for tap ved salg av aksjer i to datterselskaper til to andre datterselskaper, hvoretter de oppkjøpte selskapene er blitt fusjonert inn i selskapene som eide aksjene.

I forbindelse med konserninterne organisasjonsendringer gjennomførte CBK i 1996 seks fusjoner mellom datterselskaper i konsernet. Fusjonene ble gjennomført etter bestemmelsene i aksjeloven §14-8, etter at CBK i forkant hadde foretatt salg av aksjene i seks datterselskaper til andre heleide datterselskaper innen konsernet. Før aksjeoverdragelsene var selskapene søsterselskaper i samme konsern. Fusjonene skulle skje umiddelbart etter aksjeoverdragelsene.

Ved de foretatte aksjesalg oppsto tap på i alt kr 665.772.940 som CBK påsto til fradrag i selvangivelsen for 1996. Ved ligningen ble det, etter at selskapet var varslet om fravikelse av selvangivelsen, ikke gitt fradrag for tapene. Ligningen ble påklaget, men opprettholdt av ligningsnemnda. Videre klage til overligningsnemnda førte heller ikke frem, jf overligningsnemndas vedtak av 11 november 1998.

Ved stevning av 12 mai 1999 til Oslo byrett reiste CBK sak mot staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter. Søksmålet var begrenset til to av de seks transaksjonene; salget av 100 % av aksjene i K-Holding AS til Christiania Management AS, med påstått tapsfradrag kr 417.942.000 og tilsvarende salg av Vestenfjeldske Bykreditt AS til Norgeskreditt AS, med påstått tapsfradrag kr 117.796.500. CBK påsto ligningen for inntektsåret 1996 opphevet for så vidt gjaldt nektelsen av disse fradrag. Staten tok til motmæle og påsto frifinnelse.

Oslo byrett avsa 8 februar 2000 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter frifinnes.

2. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter tilkjennes saksomkostninger med kr 179.175 - etthundreogsyttinitusenetthundreogsyttifem - med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Christiana Bank og Kreditkasse ASA har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter har tatt til motmæle.

Både den ankende part og ankemotparten var representert ved prosessfullmektigene. Til stede på vegne av ankemotparten var også rådgiverne Solveig Lindemark og Petter Breivik. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom og det som fremgår nedenfor. Saken står i samme stilling for lagmannsretten som den gjorde for byretten.

Den ankende part, Christiania Bank og Kreditkasse ASA, har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:

CBK oppfatter ligningsmyndighetene slik at det er aksept for at det dreier seg om reelle salg av aksjer til bankens datterselskaper. Det godtas imidlertid ikke at oppståtte tap føres til fradrag fordi aksjesalgene ikke har særlig andre konsekvenser utover det skattemessige. En står således overfor et tilfelle av anvendelse av en gjennomskjæringsnorm og ikke lovtolkning. Valget mellom disse to innfallsvinkler er uansett av akademisk karakter.

Det er i denne saken på det rene at CBK har realisert aksjer i forhold til selskapsskatteloven §5-2 nr. 2. Aksjene ble solgt til de aktuelle datterselskapene mot vederlag. Etter disse aksjesalg, var ikke banken lenger eier av selskapene; det skjedde en eiendomsoverføring fra CBK til datterselskapene. Vederlagene var henholdsvis kr 498.000.000 og kr 457.766.000. Transaksjonene utløste - i forhold til skattemessig kostpris - tap som må være fradragsberettiget på bankens hånd.

Nærværende sak skiller seg fra Iversen dommen i Rt-1998-1425 og Espeland dommen avsagt av Høyesterett 31 januar 2001. Den avgjørende forskjellen er at CBK ikke var i samme eierposisjon både før og etter salget. De såkalte aksjesalgsdommene i Rt-1925-472 og Rt-1927-386 er heller ikke relevante for saken.

Det er tale om reelle, forretningsmessig motiverte, transaksjoner og det er derfor den faktiske realitet som må legges til grunn ligningsmessig. Avtalene om aksjesalg er rettslig bindende. Teoretisk kunne det ha oppstått tvist om avtalenes gyldighet. Avtalene var avhengig av tillatelser som ble innhentet og først da var avtalene endelige. Det forhold at salgene var konserninterne er ikke til hinder for at disse skal behandles som om det var handlet mellom frittstående selskaper. Alle selskaper innen et konsern skal behandles som helt adskilte skattesubjekter. Konserninterne salg er skatteutløsende på samme måte som salg mellom uavhengige parter og skattesubjekter. På bakgrunn av konserntilknytningen ble imidlertid de inngåtte avtaler relativt enkle, uten at dette har noen betydning i saken. Banken bestrebet seg etter å finne markedsverdien av de aktuelle aksjeposter. Prisingen ble også forelagt Kredittilsynet som ikke hadde innvendinger. Det har ingen betydning for spørsmålet om bankens fradragsrett om det foreligger formelle mangler som medfører at fusjonene er ugyldige.

Det er ikke grunnlag for å anvende den domstolsskapte gjennomskjæringsnormen for å nekte fradrag. Av den omfattende rettspraksis som foreligger kan man trekke ut at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring dersom det foreligger en viss egenverdi ut over hensynet til å spare skatt. Dokumentasjonen viser at CBK ikke gjennomførte transaksjonene for å spare skatt, selvom banken var oppmerksom på de skattemessige konsekvensene. Transaksjonene ble foretatt for å oppnå flere ikke-skattemessige virkninger.

Hva angår salget av aksjene i Vestenfjeldske Bykreditt AS og den etterfølgende fusjonen med Norgeskreditt AS, var banken for det første opptatt av å få til en enklest mulig fusjonsprosess. Det sto mellom å anvende reglene i aksjeloven §14-1 og §14-8; den nye bestemmelsen i §14-22 som overligningsnemnda gir anvisning på, var ikke i selskapets tanker. Sistnevnte paragraf ble for øvrig vedtatt 22 desember 1995 og trådte i kraft 1 januar 1996, begge deler etter at planene ble igangsatt høsten 1995. Selv om forskjellene mellom fusjonsmetodene muligens ikke kan anses store, er det tross alt flere forskjeller av betydning.

Et mer tungtveiende hensyn for CBK var frykten for at banken ikke ville kunne finansiere sitt eget datterselskap på grunn av skranker i et utkast til forskrift for største enkeltengasjementer som kunne bli vedtatt. Det vises til engasjementsbegrepet slik det var definert i forskriftsutkastets §2 tredje ledd. Det er klart at begrepet også omfattet aksjer. Den tolkning Kredittilsynet i dag forfekter er i beste fall tvilsom. Banken mener - blant annet under henvisning til vitneforklaringen fra direktør Sverre Dyrhaug - at den er feil. Uansett er det på ingen måte sikkert at CBK ville ha fått en uttalelse fra Kredittilsynet dersom problemstillingen hadde vært tatt opp der i 1996.

Spørsmålet om det skal legges en subjektiv eller objektiv forståelse til grunn er et vanskelig tema. Uttalelsene i Høyesteretts praksis, for eksempel i Kielland dommen i Rt-1971-264, gir ikke anvisning på at det skal foretas en helt objektiv vurdering av om reglene om største enkeltengasjement var slik eller slik å forstå. Banken anfører prinsipalt at den som nevnt ikke har misforstått regelverket. Men selv om det dreier seg om en misforståelse, er det ikke grunnlag for å klandre banken, da det er i hvert fall tale om en forsvarlig tolkning av reglene. Og det er adgang til å legge vekt på subjektive momenter så lenge slike kan utledes av objektive forhold i saken, jf Fredrik Zimmer: Lærebok i skatterett (1997) side 457.

Overligningsnemnda viste videre til at banken kunne ha nedskrevet aksjekapitalen med kr 298 millioner med en utbetaling til CBK, dersom det var et behov for kapitalfrigjøring. Men som byretten også kom til er slik nedskrivning avhengig av godkjennelse fra Kredittilsynet, og det kunne ikke banken uten videre bygge på ville bli gitt.

Også når det gjelder salget av aksjene i K-Holding AS til Christiania Management AS, var banken opptatt av en enklest mulig løsning. Videre var ønsket om å frigjøre kapital et moment, selv om dette ifølge tidligere regnskapsdirektør Grøttum neppe var et særlig tungtveiende moment. Men banken fikk vitterlig frigjort kapital ved å selge aksjene, selv om den frigjorte kapital ble redusert ved at CBK måtte skyte inn egenkapital i det fusjonerte selskapet med kr 200 millioner, samt gi selskapet betydelige lån.

Et adskillig mer tungtveiende moment var at salget av aksjene i K-Holding AS styrket bankens egenkapital/ansvarlig kapital med kr 323 millioner. På den annen side medførte salget av aksjene i andre selskaper en tilsvarende nedgang med kr 113 millioner, slik at nettoeffekten var en styrking på ca kr 200 millioner. Samlet avstedkom dette en årlig besparelse for CBK på ca kr 1,3 millioner ved at avgiften til Forretningsbankenes Sikringsfond gikk ned med dette beløpet. Overligningsnemnda har fremholdt at banken kunne ha oppnådd samme effekt ved å reversere den tidligere foretatt nedskrivningen på aksjene. Men det er høyst usikkert om det var adgang til en slik tilbakeføring etter de dagjeldende regler. Det vises her spesielt til Handeland/Schwencke: Regnskapsloven med kommentarer side 175, der det i forhold til en mye klarere bestemmelse i denne loven til støtte for delvis reversering, uttales den reservasjon at dette «antakeligvis» kan gjennomføres. Selv om det skulle være adgang til å reversere en nedskrivning delvis, var det likevel slik at dette ikke var noe banken tenkte på.

Det er således etter bankens syn klart at det foreligger reelle og virkelige transaksjoner som har ført til at Kreditkassen har solgt aksjene i Vestenfjeldske Bykreditt AS og K-Holding AS. Det foreligger riktignok en skattekonsekvens av disse transaksjonene. Tallene kan synes store, men er det neppe isolert sett i forhold til banken. Intet skattemotiv kan påvises eller fremtrer ut fra en objektiv vurdering av forholdene. De ikke-skattemessige konsekvenser av transaksjonene er klare og udiskutable. Banken har gjennomført transaksjonene på en enkel, sikker og oversiktlig måte. Ligningsmyndighetene fremhever alternative handlinger som er mer kompliserte og tvilsomme rettslig sett. Disse representerer en omvei i forhold til den fremgangsmåte banken har benyttet.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

1. Ligningen for Christiania Bank og Kreditkasse ASA for inntektsåret 1996 oppheves. Ved ny ligning godkjennes fradrag for tap ved realisasjon av aksjene i K-Holding AS og ved realisasjon av aksjene i Vestenfjeldske Bykreditt AS.

2. Christiania Bank og Kreditkasse ASA tilkjennes saksomkostninger med tillegg av forsinkelsesrenter for byretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter, har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:

Etter statens syn dreier den relevante rettslige problemstilling i saken seg om en regulær fortolkning av selskapsskatteloven §5-2 nr. 2. Spørsmålet er om det foreligger realisasjon i lovens forstand gjennom salgene av aksjer i henholdsvis K-Holding AS og Vestenfjeldske Bykreditt AS. Staten mener at det ikke foreligger realisasjon. Men selv om transaksjonene skulle godtas som realisasjon, var ligningsmyndighetene likevel berettiget til å legge til grunn at aksjesalgene ikke medførte fradragsrett for den selgende aksjonær ut fra såkalt gjennomskjæring. Begge innfallsvinkler vil i denne sak føre til samme resultat.

Det har under ankeforhandlingen ikke kommet frem noe som tilsier at overligningsnemndas har hatt en uriktig forståelse av de faktiske forhold. Tvert i mot har det kommet frem nye opplysninger i tillegg til de momenter overligningsnemnda har vist til og som styrker grunnlaget for vedtaket.

I saken er det tale om to aksjesalg med påfølgende fusjoner. Overligningsnemnda har lagt til grunn at det er direkte sammenheng mellom salgene og fusjonene; salgene var betinget av fusjonene. CBK har hatt som mål å videreføre eierinteressene i de to selskapene der aksjene selges.

Banken har ikke godtgjort at det valgte fusjonsalternativ med en mor-datterfusjon etter aksjeloven §14-8 innebar reelle fordeler sammenlignet med fusjon i medhold av §14-1 eller §14-22. I det hele virker det ikke tillitsvekkende at de mennesker som planla og gjennomførte transaksjonene ikke var kjent med sistnevnte paragraf. Ettersom det var tale om å fusjonere selskaper innen samme konsern, må det være på det rene at det ikke var noen reell forskjell mellom de tre alternativer. Uansett hvilket alternativ banken valgte, måtte man verdsette selskapene. I motsetning til det banken tidligere har fremholdt, ville det aldri ha vært aktuelt å blande inn CBKs aksjonærer ved fusjon etter aksjeloven §14-1.

Hva gjelder Vestenfjeldske Bykreditt AS, har banken ikke godtgjort at de foreslåtte regler om største enkeltengasjement ville ha slått forskjellig ut avhengig av fusjonsalternativ. Bankens forståelse av Kredittilsynets utkast til forskrift om tilsyn og kontroll med finansinstitusjoners store engasjementer er basert på en misforståelse. Det vises til Kredittilsynets uttalelse 25 juni 1998, der det fremholdes at aksjer i et datterselskap ikke var tenkt omfattet av engasjementsbegrepet. Her må man bygge på en riktig forståelse av utkastet og ikke på hvordan en eller flere bankansatte subjektivt har forstått utkastet. Bankens manglende avklaring med Kredittilsynet, må være dens eget ansvar. Selv om det legges til grunn at aksjesalget var en hensiktsmessig tilpasning til det kommende regelverket, kunne banken ha oppnådd en tilsvarende reduksjon av aksjeposten i det fusjonerte selskapet ved en kapitalnedsettelse. Det må formodes at Kredittilsynet ville ha innvilget en søknad om kapitalnedsettelse, etter som det fusjonerte selskapets soliditet ville ha vært den samme uansett hvilket av disse to alternativer banken valgte.

CBK har videre ikke godtgjort at salg av bankens aksjer i K-Holding AS var en forutsetning for at merverdien i aksjene kunne fremkomme i CBKs balanse med påfølgende reduksjon i avgiften til Forretningsbankenes Sikringsfond. Banken ble verken rikere eller fattigere gjennom salgene og fusjonene internt i konsernet. Det var kun tale om regnskapsmessige konsekvenser. Banken kunne ha oppnådd samme effekt ved å reversere den tidligere foretatte nedskrivning på aksjene i K-Holding AS opp til der nedskrivningen startet. Det kan ikke være tvilsomt at det var adgang til dette etter §7-3 i forskriften om årsregnskap med mer for banker, finansieringsforetak og morselskap for slike av 5 juli 1995. CBK kan ikke komme i en bedre skattemessig posisjon ved å holde seg i uvitenhet om regelverket. Etter §11-10 i dagjeldende aksjelov forelå det for øvrig en alminnelig rett til oppskrivning.

Det er videre ikke slik som banken har hevdet, at den ved salget av aksjer i K-Holding AS fikk frigjort kapital som ble investert i annen virksomhet. Salgssummen gikk tilbake til Christiania Managament AS gjennom konvertering av kr 200 millioner til aksjekapital og ved lån.

Under ankeforhandlingen er det kommet frem at det ikke har funnet sted en markedsmessig prising av de selskaper som ble fusjonert sammen. Videre er det blitt påvist at det er begått formelle feil som gir grunn til å spørre om det forelå et mor-datterforhold mellom de fusjonerte selskapene da fusjonene ble besluttet.

Det fremgår av forarbeidene til selskapsskatteloven §5-2 nr. 2 at det er en forutsetning for å anse en transaksjon som realisasjon at eierposisjonen opphører. Eksempler på der dette ikke har vært tilfelle finnes i dommene inntatt i Rt-1925-2 og Rt-1926-386. Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til selskapsskatteloven at praksis fra før 1992 også er relevant i dag. Av nyere rettspraksis vises spesielt til Iversen dommen i Rt-1998-1425.

I nærværende sak foreligger det ikke realisasjon i selskapsskattelovens forstand ved CBKs salg av aksjene i henholdsvis K-Holding AS og Vestenfjellske Bykreditt AS. Banken eliminerte effekten av salgene ved de etterfølgende fusjoner. Man oppnådde absolutt kontinuitet ved å legge til grunn i avtalene at fusjonene var en realitet per 31 desember 1995. Banken hadde aldri til hensikt å oppgi eierposisjonene og har heller aldri gjort det. På denne bakgrunn er det derfor ikke tale om realisasjon i lovens forstand.

Subsidiært gjøres gjeldende at gjennomskjæringssynspunkter også tilsier at CBK ikke er berettiget til fradrag for tap ved avhendelse av de aktuelle aksjeposter. På dette grunnlag blir drøftelsen noe mer komplisert idet flere momenter vil være relevante. Det avgjørende ut fra gjennomskjæringslæren er en avveining mellom de skattemessige virkninger av transaksjonene og virkninger av annen art. Det må foretas en objektivisert vurdering av de sistnevnte virkninger. Skattyters forståelse kan ikke være avgjørende. De ikke-skattemessige konsekvenser av transaksjonene i denne saken er overveldende. Og når K-Holdings fremførbare underskudd på kr 800 millioner er i behold, blir det tale om dobbelt fradrag på konsernbasis. I en slik situasjon må det kunne påpekes virkninger utover skatteeffekten av stor vekt.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom punktene 1 og 2 stadfestes.

2. Den innankede part tilkjennes saksomkostninger påløpt ved ankebehandlingen, med tillegg av renter i henhold til forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punkt fra to uker fra dommens forkynnelse til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, men med en noe annen begrunnelse.

Den sentrale bestemmelsen i saken er selskapsskatteloven §5-2 nr. 2 som bestemmer at «(t)ap ved realisasjon av en aksje kan føres til fradrag i skattyters alminnelige inntekt». Et standpunkt om at CBK ikke har lidt tap ved «realisasjon» kan i denne sak søkes basert rettslig, enten på en tolkning av begrepet realisasjon, eller ved en anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Uansett innfallsvinkel vil transaksjonenes skattemessige og ikke-skattemessige virkninger stå sentralt i vurderingen, og etter lagmannsrettens syn vil begge veier her lede til samme resultat.

Begrepet realisasjon omfatter etter teori og praksis en rekke situasjoner og ordlyden gir ikke i seg selv noen klar anvisning på løsningen i denne saken. Nærmere veiledning er imidlertid å finne i lovens forarbeider. I Ot.prp.nr.35 om Skattereformen 1992 heter det således om realisasjonsbegrepet:

Realisasjon som innvinningskriterium forutsetter at eierposisjonen i formuesobjektet opphører. Vanligvis opphører eierposisjonen ved avhendelse. Avhendelsesbegrepet vil derfor fortsatt utgjøre kjernen i innvinningskriteriet.

Den fortolkning av avhendelsesbegrepet som har vært foretatt i praksis, vil fortsatt gjelde. Det foreligger avhendelse i skattelovens forstand uavhengig av om avhendelsen skjer frivillig eller under tvang. Departements forslag tar ikke sikte på noen endring i gjeldende rett når det gjelder unntak fra avhendelsesbegrepet. Salg mellom ektefeller som sambeskattes vil imidlertid ikke være realisasjon i skattelovens forstand. Ved slike overdragelser vil kontinuitetsprinsippet fortsatt bli lagt til grunn. Det er heller ikke hensikten å endre det kontinuitetsprinsipp som følger av ulovfestet rett om fusjon og fisjon eller reglene om kontinuitet ved omdannelse av personlig eiet virksomhet til aksjeselskap.

Det helt sentrale er om det reelt sett finner sted et opphør av eierskapet. Det er ikke omtvistet at overdragelse av aksjer til et annet selskap i samme konsern kan anses som realisasjon. Et tilfelle der dette er slått fast i rettspraksis finnes i dommen inntatt i Rt-1995-638 (Skau og Gundersen). Men det er like klart at et formelt salg, fullt bindende etter alminnelige formuerettslige regler, ikke er tilstrekkelig for å anse en transaksjonen for realisasjon med rett til tapsfradrag, dersom det reelt sett ikke skjer en avståelse av den økonomiske interesse. Av interessant rettspraksis vises til Rt-1925-472 (Kallevig-dommen), Rt-1927-386 (Bryn-dommen) og av nyere praksis, Rt-1998-1425 (Iversen-dommen) og Espeland-dommen avsagt av Høyesterett 31 januar 2001 [ Rt-2001-170 ].

Slik saken har vært lagt og opp og har utviklet seg, finner lagmannsretten det hensiktsmessig først å se nærmere på virkningene av de to aksjesalgene og etterfølgende fusjoner. Staten fremholder at skatteeffekten som følge av en fradragspost på til sammen kr 535.738.500 er den helt dominerende konsekvens av bankens aksjesalg og at tapet ikke ville ha oppstått dersom datterselskapene var blitt fusjonert på en annen, og mer naturlig, måte. CBK har gjort gjeldende at de aktuelle transaksjoner ikke har vært foretatt ut fra det formål å spare skatt, selv om banken hadde kjennskap til de skattemessige konsekvenser. For begge transaksjoner var det et mål å få til en enklest mulig fusjon. For så vidt gjelder Norgeskreditt AS - Vestenfjeldske Bykreditt AS, hevder CBK at det var viktig å gjennomføre fusjonen på en måte som i tilstrekkelig grad tok hensyn de varslede nye regler om grensen for største enkeltengasjement. Bakgrunnen for fusjonen mellom K-Holding AS og Christiania Mangement AS var spesielt et ønske om å frigjøre og styrke bankens egenkapital, for der igjennom å redusere beregningsgrunnlaget for avgiften til Forretningsbankenes sikringsfond.

Til disse påberopte virkninger bemerkes:

Lagmannsretten er enig med staten i at de praktiske forskjeller mellom de tre alternative måter å fusjonere på - etter henholdsvis aksjeloven §14-1, §14-8 og §14-22 - er helt minimale når det som her dreier seg om å fusjonere selskaper innenfor samme konsern. For så vidt gjelder forholdet mellom å fusjonere etter aksjeloven §14-8 og §14-22 vises til overligningsnemndas vedtak. En fusjon etter §14-1 ville ikke ha innebåret noen andre arbeidskrevende oppgaver av betydning. Valget om å fusjonere etter aksjeloven §14-8 kan således ikke ha hatt nevneverdig virkninger verken for banken selv eller de involverte datterselskaper. Det at fusjonene ble foretatt ut fra forretningsmessige motiver, kan i seg selv ikke være noe avgjørende poeng i saken. Ligningsmyndighetene har aldri hevdet at det dreier seg om proformaverk.

Når det gjelder CBKs forståelse av Kredittilsynets forslag om nytt regelverk for bankenes eksponering mot en enkelt kunde, bemerkes innledningsvis at situasjonen i 1996 var at aksjeeie i datterselskap ikke innebar noe problem i forhold til å yte datterselskapet lån. Og endringene i den aktuelle forskriften som til slutt ble vedtatt i 1997 innebar heller ikke at slik eierskap skulle tas med ved beregningen av største enkeltengasjement. Dette må etter lagmannsrettens vurdering være det sentrale når spørsmålet om en står overfor en realisasjon i selskapsskattelovens forstand.

Bankens subjektive forståelse av Kredittilsynets utkast til ny forskrift kan vanskelig ses å ha relevans ved vurderingen av om transaksjonene skal godtas som realisasjon.

For ordens skyld tilføyes at dette vil kunne være annerledes i en gjennomskjæringsdrøftelse, forutsatt at man hadde sterke holdepunkter for at det dreide seg om en korrekt forståelse av forskriften. Det er ikke tilfelle her. Bankens forståelse var basert på antagelser, uten at det ble foretatt noe for å avklare rekkevidden av forskriftsutkastet. Forståelsen har videre lite støtte i de høringsuttalelsene som den gang kom frem. Så vidt skjønnes var det bare Forsikringsforbundet som uttrykkelig var inne på den mulighet at forskriften kunne forstås slik at aksjeeie i et datterselskap ville begrense adgangen til å gi selskapet lån. Kredittilsynet har også i ettertid uttalt at slik aksjeeie ikke var ment omfattet. Banken kan i dag under ingen omstendighet høres med at Kredittilsynets forståelse av sitt eget forskriftsutkast ikke er korrekt, når banken ikke benyttet muligheten til å få spørsmålet avklart med Kredittilsynet da problemstillingen var aktuell for banken i 1995/1996.

Slik lagmannsretten ser på saken, har det mindre interesse at banken - for å tilpasse seg det nevnte regelverket - kunne ha oppnådd tilsvarende reduksjon av aksjeposten i det fusjonerte Vestenfjeldske Bykreditt og Norgeskreditt, ved en kapitalnedsettelse. Men det bemerkes at lagmannsretten deler overligningsnemndas syn i at det er liten grunn til å tro at Kredittilsynet ville ha nektet å godkjenne en kapitalnedsettelse, ettersom begge fremgangsmåter - denne og den banken valgte - ville gitt samme økonomiske stilling for det fusjonerte selskapet. Det siste er heller ikke bestridt fra bankens side.

For så vidt gjelder salget av aksjene i K-Holding AS til Christiania Management AS og den påfølgende fusjon, er lagmannsretten enig med staten i at den påberopte besparelse av avgift til Forretningsbankenes Sikringsfond på kr 1,3 millioner, like gjerne kunne ha vært oppnådd på annen måte enn ved aksjesalg og fusjon etter aksjeloven §14-8. Uten at det er noe viktig poeng i saken bemerkes innledningsvis at det ikke fremstår som klart at det ved beregningen av den påståtte gevinst på kr 1,3 millioner, er tatt hensyn til at den regnskapsmessige nettogevinst av fusjonene samlet ble ca kr 200 millioner. Hvis dette ikke er tilfelle vil det som spares i avgift faktisk være flere hundre tusen kroner lavere.

Etter lagmannsrettens syn kan det ikke være tvilsomt at CBK kunne ha oppnådd samme besparelse ved å redusere den tidligere foretatte nedskrivningen av aksjene i K-Holding AS, som følge av stigningen i aksjenes verdi. Lagmannsretten er uenig i det banken fremholder om at en reversering først kunne skje når verdistigningen motsvarte hele det nedskrevne beløp. Det fremstår som klart at Kredittilsynets forskrift om årsregnskap m m for banker §7-3 også omfattet delvise oppskrivninger innenfor det tidligere nedskrevne beløp. Det vises til uttalelsene avgitt av professor Atle Johnsen og spesialrådgiver i Kredittilsynet, Kirsten Lucie Jacobsen. Uttrykket om at «(n)edskrivningene skal reverseres når grunnlaget for nedskrivningen ikke lenger er til stede» dekker etter sin ordlyd en delvis reversering av tidligere nedskrevet beløp. Hensynet til at et regnskap så langt som mulig skal gjenspeile de reelle verdier i selskapet tilsier det samme. I det hele kan det ikke ses noen argumenter av tyngde for at reversering skulle være forskjellig avhengig av om de forutgående nedskrivningene var foretatt i etapper med mindre beløp av gangen, eller med et stort engangsbeløp. Til dette kommer at bestemmelsen etter sin ordlyd regulerer de situasjoner der banken har en plikt til å reversere nedskrivningen. I nærværende sak er spørsmålet om det forelå en adgang til å reversere og da kommer de dagjeldende alminnelige regler om rett til oppskrivning (tilbake til opprinnelig bokført verdi) inn, jf aksjeloven av 1976 §11-10.

CBK anførte overfor ligningsmyndighetene at salget av aksjene i K-Holding AS innebar en frigjøring av kapital som ble investert i annen virksomhet. Det siste, om investering i annen virksomhet, er blitt nedtonet etter som det ble klart at CBK hadde konvertert kr 200 millioner av salgsvederlaget til aksjekapital i det fusjonerte selskapet, samtidig som den resterende del av vederlaget - kr 298 millioner - og senere mer til, ble gitt som lån til selskapet. Den fremtidige tilbakebetaling av lånet gjennom avdrag og renter, fremstår som en heller marginal frigjøring av kapital. Til dette kommer - som påpekt av overligningsnemnda - at banken kunne ha oppnådd det samme med en kapitalnedsettelse på kr 298 millioner i K-Holding med en utbetaling til CBK.

Oppsummeringsvis legger lagmannsretten etter dette til grunn at de påberopte ikke-skattemessige virkninger av de to aksjesalg med etterfølgende fusjoner isolert sett var svært beskjedne og at samtlige fordeler kunne ha vært oppnådd på annen måte.

Sammenholdt med skattebesparelsen som en fradragspost på over en halv milliard kroner innebærer, fremstår de ikke-skattemessige virkninger som helt ubetydelige.

Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta uttrykkelig stilling til om ønsket om å spare skatt var hovedmotivet bak de aktuelle transaksjoner. I forhold til spørsmålet om aksjesalgene innebar realisasjon, er det tilstrekkelig å konstatere at de ikke-skattemessige virkninger ikke kan være noe argument for at vilkåret i selskapsskatteloven §5-2 nr. 2 er oppfylt.

Det er ikke omstridt at CBK, allerede da vurderingene om en omorganisering startet, la opp til at aksjesalgene skulle etterfølges av fusjoner mellom de selskaper som kjøpte aksjene (Christiania Management AS og Norgeskreditt AS) og de oppkjøpte selskapene (K-Holding AS og Vestenfjeldske Bykreditt AS). Det var aldri CBKs siktemål å oppgi eierinteressene i de selskaper som ble solgt, og det ble heller ikke tilfelle idet eierinteressen i K-Holding AS og Vestenfjeldske Bykreditt AS ble videreført gjennom bankens fortsatte eierskap i de to fusjonerte selskaper.

Så vidt skjønnes mente banken å legge opp til at aksjesalg og beslutningene om fusjon skulle finne sted parallelt i de relevante selskapsorganer. I praksis synes de formelle avtaler om aksjesalg inngått etter at fusjonsbeslutningene var truffet. For så vidt gjelder fusjonen mellom K-Holding AS og Christiania Management AS vises til fusjonsavtalen datert 13 mars 1996 og avtalen om aksjesalg samme dag der det heter at CBK skulle overdra aksjene i K-Holding AS åtte dager senere. Om ikke annet viser dette at aksjesalgene var en helt integrert del av fusjonsprosessen. For ordens skyld innskytes at fusjon i seg selv ikke er å anse som realisasjon av aksjer.

På grunn av de vedtatte fusjoner, fikk ikke aksjesalgene de samme reelle konsekvenser for banken som et aksjesalg normalt ville få. Når det som ovenfor er påvist at transaksjonene ikke hadde nevneverdige virkninger utover spart skatt, må man etter lagmannsrettens syn se bort fra det formelle og konstatere at det aldri har funnet sted en reell oppgivelse av eierskapet i K-Holding AS og Vestenfjeldske Bykreditt AS. Det kan ikke anses for å ha oppstått noe tap ved realisasjon av aksjer som CBK kan kreve fradrag for etter selskapsskatteloven §5-2 nr. 2 og det er således intet grunnlag for å oppheve ligningen av banken for 1996.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har vært forgjeves. Det er ikke grunnlag for å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Einar Harboe har fremlagt omkostningsoppgave på kr 251.832, hvorav kr 246.000 er salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn idet retten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Christiania Bank og Kreditkasse ASA til staten v/Sentralskattekontoret for storbedrifter 251.832 - tohundreogfemtientusenåttehundreogtrettito - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Fra forfall løper renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punkt.