LB-1995-2090
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-09-05 |
| Publisert: | LB-1995-02090 |
| Stikkord: | Søksmål fra fosterforeldre |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-02515 A/66 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02090 K. |
| Parter: | Kjærende part: Larvik Kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Ole A. Rasmussen, Larvik). Kjæremotpart: A og B (Prosessfullmektig: Advokat Tom S. B. Plünnecke v/adv.flm. Lena Ødegård, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Iver Huitfeldt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §477, Tvistemålsloven (1915), Barnevernloven (1992) §4-17, §482, Barnevernloven (1953) §27, Barneloven (1981) §16a, §19, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, §27, §4-22, §7-1, §7-2 |
Barneverntjenesten i Larvik overtok 12 mars 1987 omsorgen for C, f xx.xx.1985, etter daværende barnelov §19, jf §16a og c. Omsorgsovertakelsen skjedde med samtykke fra moren B, og barnet ble plassert i fosterhjem med A, barnets mormor, og hennes ektemann D, barnets stebestefar, som fosterforeldre.
I januar 1994 ble mistanke om seksuelt overgrep meldt til barnevernvakta i Oslo. Den mistenkte var stebestefaren. Saken ble i februar 1994 meldt til politiet, men er nå henlagt. Samtidig med anmeldelsen ble barnet, såvidt skjønnes i forståelse med fosterforeldrene, midlertidig flyttet til et besøkshjem.
I april 1994 besluttet barneverntjenesten i Larvik å foreta undersøkelser vedrørende jentas omsorgssituasjon i fosterhjemmet. Det ble engasjert en psykolog og innhentet rapporter fra skole, fritidshjem, tilsynsfører og besøkshjem.
På bakgrunn av det som fremkom fattet barnevernstjenesten 21 juni 1994 med hjemmel i barnevernloven §4-17 vedtak om at fosterhjemsavtalen med ekteparet A+D skulle oppsies, og at barnet skulle flyttes til X korttidsinstitusjon med sikte på overføring til nytt fosterhjem. Flyttingen til X ble deretter effektuert.
Moren B benyttet seg ikke av klagemuligheten, men bestemor/fostermor A ønsket å klage. Det oppsto usikkerhet om hun hadde klagerett. Larvik kommune mente at hun ikke hadde partsrettigheter og derfor heller ikke anledning til å klage, men lederen for fylkesnemnda for sosiale saker i Buskerud og Vestfold bestemte 19 oktober 1994 at As klage skulle tas opp til realitetsbehandling i fylkesnemnda.
For fylkesnemnda meldte B seg som part og opptrådte i fellesskap med A. Fylkesnemnda for sosiale saker, Buskerud og Vestfold, fattet 27 februar 1995 vedtak med denne slutning:
Klagen tas ikke til følge.
Vedtak av 21. juni 94 om flytting av C til nytt fosterhjem stadfestes.
Etter at C hadde flyttet til X ble kontakten med hennes far E tatt opp. Spørsmålet om å regulere samværet med moren, faren og bestemoren var nå blitt aktuelt. Parallelt med fosterhjemssaken behandlet fylkesnemnda spørsmålet om samvær, men det ble truffet to forskjellige vedtak. I forhold til samværsspørsmålet traff fylkesnemnda 27 februar 1995 vedtak med slik slutning:
1. A gis rett til samvær med C minimum en helg hver 6. uke og en gang hver 6. uke, samt 1 ukes sommerferie.
2. B gis rett til samvær med C en gang i måneden.
3. E gis rett til samvær med C en gang i måneden.
Nærmere tidspunkt, varighet og sted for besøkene avgjøres av barneverntjenesten i samarbeid med de berørte parter og fosterhjemmet.
I stevning fra advokat Plünnecke til Oslo byrett 27 mars 1995, mottatt i byretten 31 mars 1995, og med A og B som saksøkere ble det lagt ned slik påstand:
1. Vedtak fattet av fylkesnemnda for sosiale saker, Buskerud og Vestfold, 27. februar 1995 i sak BA-1/75 og BA-7/95, kjennes ugyldige.
2. C plasseres i fosterhjem hos sin mormor, A.
3. B gis rett til samvær med C annenhver uke.
Som saksøkt var feilaktig oppført Staten v/barne- og familiedepartementet, mens rett saksøkt skulle ha vært Larvik kommune v/ordføreren. Av grunner som ikke fremgår av saken ble stevningen med pålegg om tilsvar først sendt Larvik kommune 22 mai 1995 med pålegg om tilsvar innen 12 juli 1995. Stevningen ble mottatt av kommunen 30 mai 1995.
I telefax til Oslo byrett 23 mai 1995 fra advokat Plünnecke ble byretten bedt om å ta stilling til om iverksettelsen av fylkesnemndas vedtak skulle utstå til det forelå rettskraftig dom i saken. Bakgrunnen for dette var at barneverntjenesten i samarbeid med X korttidsinstitusjon hadde kommet frem til at flytting til nytt fosterhjem skulle gjennomføres, og at endelig flyttedato var fastsatt til 1 juni 1995. I brev til Larvik kommune 23 mai ba byretten om en begrunnelse for at flytting skulle finne sted. Det het videre i brevet at retten så det som "særlig uheldig om barnet flyttes mens saken er til behandling for byretten". Hvis flyttingen ble fastholdt ble det bedt om en nærmere begrunnelse innen 29 mai, og det ble opplyst at retten deretter ville ta stilling til spørsmålet. Det het videre at det "forutsettes at De ikke iverksetter vedtak om flytting av barnet fra X før retten har tatt stilling til saksøkernes begjæring om at iverksettelse av vedtaket skal utstå, eventuell til rettskraftig dom foreligger".
I prosesskriv til Oslo byrett 1 juni 1995 fra advokat Rasmussen på vegne av Larvik kommune ble det vist til at stevningen først var forkynt for kommunen 30 mai, og at brevet fra byretten om iverksettelsen var mottatt 29 mai. Kommunen hevdet at det spørsmål saken gjaldt - flytting fra fosterhjemmet - ikke kunne være gjenstand for utsatt iverksettelse, siden det forlengst var gjennomført. I forhold til mulig utsatt iverksettelse av overføring til nytt fosterhjem ble det opplyst at flyttingen nå var gjennomført. Kommunen hadde avventet fylkesnemndas vedtak, men deretter hadde arbeidet med å finne et nytt fosterhjem begynt. Nytt fosterhjem - som det ble hevdet generelt var vanskelig å finne for barn over skolepliktig alder - var funnet i Stavern. Overføringsprosessen til nytt fosterhjem startet 1 mai 1995 og var regnet som avsluttet 1 juni 1995. Det het til slutt at man av hensyn til barnet ikke fant det faglig forsvarlig å reversere overføringen til det nye fosterhjemmet.
I Larvik kommunes tilsvar 1 juni 1995 ble det lagt ned slike påstander:
Saken avvises så langt gjelder flyttespørsmålet.
Fylkesnemnda i Buskerud og Vestfolds vedtak i sak BA-1/95 og BA-7/95 opprettholdes.
Avvisningspåstanden ble deretter vurdert av Oslo byrett som 28 juni 1995 avsa kjennelse med slik slutning:
Sak nr. 95-2515 A/66 fremmes.
Kjennelsen ble påkjært av Larvik kommune i kjæremål 14 juni 1995 hvor det ble lagt ned slik påstand:
Saken avvises så langt gjelder flyttespørsmålet av C og A gis ikke partsrettigheter i herværende søksmål.
I tilsvar 2 august 1995 la advokat Plünnecke ned slik påstand:
1. Sak nr. 95-02515 A/66 mellom A m.fl. og Larvik kommune ved ordføreren fremmes.
2. A gis partsrettigheter.
Larvik kommune har ved sin prosessfullmektig i hovedsak gjort gjeldende:
Både A, bestemoren, og D, stebestefaren, var fosterforeldre. Ekteskapet har nå gått i oppløsning. Det må legges til grunn at det ikke var A alene som hadde den daglige omsorg for C i fosterhjemmet.
C ble flyttet fra fosterhjemmet umiddelbart etter at mistanken om seksuelt misbruk kom opp. Flyttingen ble gjort uten noe formelt flyttevedtak og i full forståelse med fosterforeldrene.
Den utredning som deretter ble iverksatt om forholdene i fosterhjemmet munnet ut i et vedtak fra barnevernet 21 juni 1994 om flytting fra fosterhjemmet og overføring til X korttidsinstitusjon med sikte på senere overføring til nytt fosterhjem. Dette vedtak hadde ikke sammenheng med mistanken om seksuelt misbruk, men var begrunnet i at den generelle omsorgssituasjon for C var for dårlig. Det er dette vedtak som ble behandlet av fylkesnemnda 27 februar 1995, og det er dette vedtak som er gjenstand for prøvelse.
Det var galt av fylkesnemndas leder å gi A partsrettighet for fylkesnemnda. Selv om hun der hadde partsrettigheter, har hun ikke partsrettigheter for domstolen.
Saken må avvises på to grunnlag.
Barnevernet har foretatt en faglig vurdering som ligger utenfor hva domstolen kan prøve. Det vises til Rt-1994-1162 og til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse 9 mars 1995. Tvistemålsloven kap 33 omfatter ikke alle typer vedtak som fylkesnemnda har kompetanse til å treffe. Vedtaket om flytting fra fosterhjemmet 21 juni 1994 kan overprøves av fylkesnemnda, men det er ikke rettssikkerhetsmessig nødvendig at denne type faglige vedtak skal prøves av domstolene.
Dessuten eksisterer ikke fosterhjemmet lenger, og D har godtatt barnevernets vedtak om å flytte C. Når en av fosterforeldrene ikke lenger har den daglige omsorgen for barnet, må det riktige være at barnevernet står fritt til å vurdere om en av fosterforeldrene skal fortsette å ha den daglige omsorgen, eller om barnet er best tjent med et nytt fosterhjem. Det foreligger en faglig vurdering foretatt av barnevernet, og overprøvet av fylkesnemnda. Det dreier seg ikke om et tvangsvedtak, noe som er et vilkår for domstolprøving etter tvistemålsloven kap 33.
A og B har ved sin prosessfullmektig i hovedsak gjort gjeldende:
Det kan ikke være grunnlag for å flytte et barn fra et fosterhjem selv om fosterforeldrene flytter fra hverandre. D var ikke enig i at C skulle flytte fra A, grunnen til at han ikke har engasjert seg er at han og fostermoren har tatt ut separasjon og at han derfor ikke ville få den daglige omsorg for C for fremtiden.
Dommen i Rt-1994-1162 kan ikke anvendes. Dommen gjaldt plassering i fosterhjem umiddelbart etter at omsorgen var tatt fra barnets mor, og valg av fosterhjem ved førstegangs plassering. I vår sak ble A godkjent som fostermor allerede i mars 1987, og saken gjelder flytting etter barnevernloven §4-17.
A ble tilkjent partsrettigheter av fylkesnemnda i Buskerud og Vestfold 19 oktober 1994, og denne avgjørelsen er endelig. Larvik kommune kan ikke nå angripe dette vedtak. For øvrig er den biologisk mor nå inne i saken, og hennes partsrettigheter er uomtvistet. A har også partsrettigheter som hun fikk tilkjent av fylkesnemnda. Det er ingen grunn til at fylkesnemndas vedtak skal endres, A bør være part også i saken for Oslo byrett. Hun har vært fostermor i en årrekke, og vedtak om flytting til nytt fosterhjem berører henne direkte.
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten vil først behandle spørsmålet om søksmålet skal fremmes i forhold til vedtaket om å flytte C fra fosterhjemmet hos bestemoren A og stebestefaren D.
Lagmannsretten legger til grunn at fosterforeldre etter en konkret vurdering kan ha klagerett når et barn er flyttet fra fosterhjemmet etter barnevernloven §4-17, se Ot.prp.nr.44 (1991-92) side 48. Spørsmålet hører under fylkesnemnda. Hvorvidt fosterforeldre også kan anlegge sak etter tvistemålsloven kap 33 er et spørsmål for seg.
I en avgjørelse referert i Rt-1982-1637 uttalte Høyesterett i relasjon til den daværende flytteregel i barnevernloven §27, at et vedtak om flytting rettslig kunne overprøves etter daværende lovs §53 første ledd bokstav c, og uttalte videre:
Jeg finner det ikke tvilsomt at besteforeldrene som de tidligere fosterforeldre må sies å berøres av vedtaket og således har klage- og søksmålsrett.
Også i en avgjørelse referert i Rt-1986-1222 ble besteforeldre, som var fosterforeldre, gitt anledning til å angripe et flyttevedtak etter §27. I Rt-1993-1570 ble det fastslått at fosterforeldre ikke kunne opptre som parter i en sak hvor barnevernet hadde vedtatt å oppheve omsorgen, men det er et annet spørsmål. I denne avgjørelsen fremgår det at Staten anførte at fosterforeldre etter omstendighetene kunne opptre som part i forhold til vedtak om flytting av barn, og det ble henvist til de ovenfor nevnte dommer. Heller ikke avgjørelsen i Rt-1994-1162 er til hinder for at fosterforeldrene har søksmålkompetanse, idet saken der gjaldt morens ønske om et bestemt valg av fosterhjem.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at i hvert fall besteforeldre som samtidig var fosterforeldre, etter den tidligere lov hadde søksmålskompetanse hvor det var spørsmål om å flytte et barn som fremdeles var under barnevernets omsorg. Lagmannsretten legger videre til grunn at den nye lov om barneverntjenester har utvidet adgangen til domstolprøving, og at den ikke på noe punkt er innskrenket. Etter barnevernloven §7-2 litra h har fylkesnemnda klagekompetanse når det gjelder vedtak om flytting av barn etter §4-17. Etter §7-1 gjelder sosialtjenesteloven §9-10 om at fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for herreds- eller byretten etter tvistemålsloven kap 33. Søksmålet fra A kan derfor ikke avvises.
Etter lagmannsrettens mening er det ikke en forutsetning for søksmålskompetansen at fosterforeldrehjemmet fremdeles består eller at fosterforeldrene opptrer i fellesskap. Noe annet er at dette etter omstendighetene kan få vesentlig betydning for om man får medhold i at flytting ikke bør finne sted, eller at barnet skal tilbakeføres hvis det allerede er flyttet. Imidlertid må det antas å være en forutsetning for fosterforeldrenes søksmålskompetanse at fosterhjemmet fremdeles er godkjent som fosterhjem etter barnevernloven §4-22. Trekkes godkjenningen tilbake er det et forvaltningsvedtak hvor klagen ikke hører under fylkesnemnda, og som antagelig eventuelt må angripes etter de vanlige regler i tvistemålsloven. Lagmannsretten legger til grunn at godkjenningen i dette tilfellet ikke er trukket tilbake, men at det foreligger et rent flyttevedtak. Det er dog grunn til å peke på at det generelt stilles strenge krav til fosterhjem. Domstolprøvelsen kan bli nokså illusorisk hvis det er klart at godkjenningen vil bli trukket tilbake. Det vil i så fall også være et moment ved rettens vurdering av om barnet skal tilbakføres.
Lagmannsretten legger til grunn at også de biologiske foreldre har klagerett ved flytting av barn fra fosterhjem, og at fylkesnemndas vedtak av dem kan bringes inn for domstolen etter tvistemålsloven kap 33.
Lagmannsretten legger til grunn at det bare er moren som har angrepet fylkesnemndas vedtak om samvær. Spørsmålet om farens partsrettigheter hører ikke under lagmannsretten. Byretten må ved den prøvelse av morens samvær som skal foretas, også vurdere farens mulighet for et tilfredsstillende samvær selv om han ikke er part. Ettersom det kan være begrenset hvor mye samlet samvær som bør bestemmes, står byretten etter tvistemålsloven §482 antagelig fritt i samværsspørsmålet i relasjon til alle interesserte, selv om bare en av de mulige parter har bragt fylkesnemndas vedtak inn for domstolen.
Kommunen har ikke fremført noen konkrete innvendinger mot selve de nedlagte påstander. Om en nedlagt påstand må avvises er imidlertid noe retten må vurdere av eget tiltak. Spørsmålet får imidlertid ikke så stor betydning i saker etter tvistemålsloven kap 33 da retten er ubundet av påstandene.
Lagmannsretten vil først se på påstandens punkt 2. Når et flyttevedtak angripes, må det være anledning til å nedlegge påstand om at fosterhjemsanbringelsen skal gjenopprettes ved at barnet tilbakeføres. At dette i påstandens punkt 2 er uttrykt ved at barnet skal "plasseres" i fosterhjem hos sin mormor kan skyldes at det opprinnelige fosterhjemmet nå ikke eksisterer. Lagmannsretten presiserer, jf ovenfor, at det ikke er til formelt hinder for at saken reises at det opprinnelige fosterhjem er oppløst. Utformingen av påstanden på dette punkt bør vurderes nærmere under hovedforhandlingen.
Påstandens punkt 1 om ugyldighet knytter det seg flere betenkeligheter til, i det saken på denne måten kan få et fokus på fortiden som ikke er i samsvar med den prøvelse retten skal foreta nå. For det første er det ikke noe vilkår for tilbakeføring at et flyttevedtak er ugyldig. Det er nok at domstolen finner at vedtaket burde vært et annet. Dette er en konsekvens av at domstolene har full prøvelsesrett. Det vanlige i barnevernsaker er derfor at man påstår at et vedtak skal oppheves. For det andre er det situasjonen nå som er avgjørende, og ikke situasjonen på vedtakstidspunktet. Det betyr at selv om et vedtak var ugyldig, skal domstolen se på hva som nå er til beste for barnet og ut fra det vurdere om det skal foretas noen endringer i situasjonen. Se om dette Rt-1982-1637 og Rt-1991-1355, samt Scheis kommentar til tvistemålsloven §482 i bind I side 473 flg og Knut Lindboe, Barnevernrett, 2 utg 1994 227 flg. Det betyr at byretten ved behandlingen av saken må ha dagens situasjon for øyet, og ikke konsentrere seg om ugyldighetsspørsmålet. Siden det nå er gått så lang tid siden flyttingen til X, skal byretten heller ikke avgjøre om det var riktig å flytte barnet den gang selv om det kan være et moment. Spørsmålet er om det nå er riktig å føre barnet tilbake til bestemoren fra det nåværende fosterhjem. Lagmannsretten vil i denne forbindelse bemerke at det ikke kan være noe å si på at oppholdet ved X - som er en korttidsinstitusjon med avgrensete oppgaver - ble avsluttet ved anbringelse i nytt fosterhjem. Søksmålet var ikke forkynt for kommunen da overføringen ble bestemt og påbegynt, og kommunen måtte under enhver omstendighet kunne legge vekt på den tid som uansett ville medgå til den rettslige behandling av saken. Det måtte også være anledning til å ta hensyn til at det er vanskelig å finne egnede fosterhjem og at det var riktig å benytte den anledning man hadde til plassering i Stavern. Det måtte videre for barnevernet være anledning å ta hensyn til mulighetene for at A og C kunne vinne frem, herunder at fosterhjemmet ikke hadde fungert bra i lengre tid, og at det nå var oppløst. Lagmannsretten finner det tvilsomt om det i det hele tatt var anledning for domstolen til å treffe midlertidig bestemmelse etter tvistemålsloven §477 om at C skulle være på en korttidsinstitusjon som X. Det ville medføre at ressursene der ble beslaglagt til fortrengsel for andre barn som var i behov av institusjonen. Om påstandens punkt 1 vil lagmannsretten avslutningvis si at det ikke er utelukket at man i bestemte tilfelle kan ha rettslig interesse i å påstå ugyldighet, og finner derfor ikke tilstrekkelig grunn til at påstanden om dette skal avvises. Spørsmålet om denne påstand skal opprettholdes bør vurderes nærmere under byrettens behandling.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Byrettens kjennelse stadfestes.