LB-2018-73272

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse og dom
Dato:	2019-04-26
Publisert:	LB-2018-73272
Stikkord:	(Martine-saken), Strafferett, Grov legemsbeskadigelse, Bevisvurdering, Skyldspørsmål, Sannsynlighetsforsett, Straffutmåling, Oppreisningserstatning, Grov uaktsomhet
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en dagmamma var skyldig i at ett år gamle Martine døde. Martine døde som følge av manglende blodtilførsel til hjernen. Martine hadde bruddskader i hode og nakke, samt blødninger i netthinnen. Spørsmålet var om skadene hadde oppstått før eller etter Martine ble levert til dagmammaen og om skadene hadde oppstått ved et uhell. Det var også spørsmål om utsettelse for å få saken bedre belyst. Ved kjennelse ble kravet avvist. Lagmannsrettens flertall kom til at skadene hadde oppstått som følge av stump vold og at det var bevist at A påførte Martine de betydelige skadene forsettlig. A ble etter dette dømt til 4 års fengsel og til å betale oppreisningserstatning med kr 130.000 til E (foreldrene). (forsvarerne har opplyst at saken vil bli anket til Høyesterett for saksbehandlingsfeil, ifølge VG)
Saksgang:	Ringerike tingrett - Borgarting lagmannsrett LB-2018-73272 (saks nr. 18-073272AST-BORG/01)
Parter:	Påtalemyndigheten v/Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter (statsadvokat Marit Formo) mot A (advokat Sidsel Katralen, advokat Thomas Randby)
Forfatter:	Lagdommer Michael Reiertsen, Lagdommer Anette Isachsen Kræmer, Meddommere: Hilde Irene Slevigen, Synnøve Skurdal, Knut Olav Bakkene, Kine Lillerud Eilertsen, Steinar Magnus Skår
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §62, §79, §228, §229, § 231, § 232, Straffeloven (2005) §3, §271, §274, Straffeprosessloven (1981) §147, §436

Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter satt ved tiltalebeslutning 24. august 2017 A, født xx.xx.1969, under tiltale for overtredelse av:

I. Straffeloven (1902) § 229 tredje straffalternativ jf. § 232

for å ha skadet en annen på legeme og legemsbeskadigelsen hadde døden til følge. Legemsbeskadigelsen anses begått under særdeles skjerpende omstendigheter idet det særlig er lagt vekt på at den er begått mot en forsvarsløs person og har karakter av mishandling.

Grunnlag:

Mandag 4. september 2006 mellom kl. 10.00 og 13.00 i xxxxgata 57 i X, slo hun Martine xxxx, født xx.xx.2005, gjentatte ganger i hodet og/eller støtet bakhodet hennes gjentatte ganger mot hardt underlag, slik at barnet fikk brudd i kraniet og halsvirvelen, blødninger utenpå skallen og hjerneoppsvulming. Martine xxxx døde fredag 8. september 2006 kl. 17.55 som følge av skadene.

II. Straffeloven (1902) § 228 første ledd

for å ha øvet vold mot en annens person eller på annen måte fornærmet ham på legeme

og straffeloven (2005) § 271

for å ha øvet vold mot en annen person eller på annen måte krenket ham fysisk.

Grunnlag:

a) Ved flere anledninger i perioden 1. januar 2014 til og med 31. desember 2015, i xxxxgata 176 i X eller andre steder, dro hun sin sønn F, født xx.xx.2002, i ørene og kløp han i låret.

b) Minst en gang i perioden 1. mars til 1. november 2015, i xxxxgata 176 i X, dro hun sin datter G, født xx.xx.2007, i øret.

Post I i tiltalen er tatt ut etter riksadvokatens ordre.

Straffeloven (1902) § 62 første ledd og straffeloven (2005) § 79 bokstav a kommer til anvendelse.

Allmenne hensyn krever påtale for post II.

Det tas forbehold om å nedlegge påstand om erstatning/oppreisning fra bistandsadvokaten på vegne av de etterlatte i forbindelse med tiltalens post I.

Under hovedforhandlingen endret aktoratet subsumsjonen for tiltalebeslutningen post I og la ned påstand om at tiltalte dømmes etter straffeloven 1902 § 231 jf. § 232.

Ringerike tingrett avsa 3. april 2018 dom med følgende domsslutning:

A, født xx.xx.1969, frifinnes.

Side:2

Påtalemyndigheten har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder prinsipalt bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for post I, subsidiært saksbehandlingen. Anken er henvist til ankeforhandling hva gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for post I. Anken over saksbehandlingen er stilt i bero.

Etter tingrettens dom har Vestfold, Telemark og Buskerud statsadvokatembeter tatt ut ny tiltale som trer i stedet for post I i tiltalebeslutningen 24. august 2017. Ved tiltalebeslutning 16. juli 2018 er A satt under tiltale for overtredelse av:

Straffeloven (1902) § 231 første straffalternativ, jf. § 232

for å ha bevirket til at en annen ble tilføyet betydelig skade på legeme eller helbred. Det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter, særlig fordi overtredelsen er begått mot en forsvarsløs person og den har karakter av mishandling.

Grunnlag:

Mandag 4. september 2006 mellom kl. 10.00 og 13.00 i xxxxgata 57 i X, slo hun Martine xxxx, født xx.xx.2005, gjentatte ganger i hodet og/eller støtet bakhodet hennes gjentatte ganger mot hardt underlag, slik at barnet fikk brudd i kraniet og halsvirvelen, blødninger utenpå skallen og hjerneoppsvulming. Martine xxxx døde fredag 8. september 2006 kl. 17.55 som følge av skadene.

Tiltalen er tatt ut etter riksadvokatens ordre.

(...)

Ankeforhandling er holdt 26. februar – 28. mars 2019 i Drammen tinghus. A, de etterlatte, 56 vitner og tre rettsoppnevnte sakkyndige har gitt forklaring. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken.

Aktoratet la ned påstand om at tiltalte skal dømmes til en straff av fengsel i sju år og seks måneder.

Bistandsadvokaten la ned påstand om at A dømmes til å betale E oppreisning etter rettens skjønn begrenset oppad til 235 000 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter i lovens tilfelle.

Forsvarerne la prinsipalt ned påstand om at tiltalte frifinnes, subsidiært at saken utsettes, og atter subsidiært at tiltalte anses på mildeste måte.

Lagmannsretten har under dissens kommet til at A er skyldig etter tiltalen og skal dømmes for grov legemsbeskadigelse. Lagmannsretten har ikke kommet til at det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter.

Side:3

Den straffbare handlingen er begått forut for ikraftsettingen av straffeloven 2005. Anvendelse av den nye straffeloven vil i dette tilfellet ikke gi et gunstigere resultat for tiltalte. Det er derfor straffeloven 1902 som skal anvendes, jf. straffeloven 2005 § 3.

Saken ble gjenopptatt 8. september 2016 etter at den først ble henlagt av statsadvokaten i april 2008 og deretter av Riksadvokaten i april 2009. Hendelsen som er beskrevet i grunnlaget for tiltalebeslutningen ligger derfor langt tilbake i tid, nærmere bestemt tolv og et halvt år. Den lange saksbehandlingstiden har hatt betydning for bevisførselen i lagmannsretten. Parter og vitner har i stor utstrekning blitt foreholdt sine tidligere politiforklaringer. Den lange tiden som har gått, har også hatt betydning for straffutmålingen, jf. nedenfor.

Hendelsesforløpet 4. september 2006 og Martines skader

Mandag 4. september 2006 ca. kl. 10.00 ble Martine xxxx, som da var vel 13 måneder gammel, levert av sin mor, D, til tiltalte A i tiltaltes hjem i xxxxgata 57 i X. Tiltalte var på det tidspunktet Martines dagmamma og skulle etter avtale med D passe Martine noen timer denne dagen. Tiltalte hadde vært syk med forkjølelse helgen før, men hun hadde gitt beskjed til D om at Martine kunne komme som avtalt.

Martine skulle opprinnelig leveres til tiltalte kl. 09.30, men Martine sov lenger enn normalt denne morgenen, og D og Martine ble derfor forsinket. Da D og Martine kom frem til tiltaltes bolig, var D der i om lag 30 minutter før hun dro. Tiltaltes yngste datter på det tidspunktet, C, var også til stede. C var vel fire måneder eldre enn Martine og gikk ikke i barnehagen.

Tiltalte og D har gitt nokså sammenfallende forklaringer om hendelsesforløpet hjemme hos tiltalte frem til D dro.

C ville leke med Martine, og D forsøkte å sette Martine ned på gulvet. Martine ville imidlertid ikke leke. Hun gråt og survet. D tok henne derfor opp i fanget igjen og satt med henne på fanget resten av tiden hun var der. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at D uttalte «skjelver du, jenta mi?» eller lignende da hun løftet Martine opp i fanget.

Ifølge tiltalte hadde Martine vært survete og lei seg hver gang hun hadde vært hos tiltalte og skulle si ha det til moren sin. Tiltalte opplevde at Martine var en jente som ikke var vant til å være så mye borte fra moren. Lagmannsretten legger til grunn at Martine hadde vært hos tiltalte i alle fall fire ganger tidligere, dels sammen med moren sin og dels noen timer alene.

Side:4

Da D skulle dra den aktuelle dagen, gråt Martine litt. Tiltalte har forklart at det ikke var hyling, men mer forsiktig protest og surving. Tiltalte tok Martine opp på armen og gikk bort til vinduet for å se D kjøre av gårde, slik de pleide å gjøre. Deretter satte hun Martine og C i lekekroken i stuen. Ifølge tiltalte gråt ikke Martine lenge. Martine roet seg raskt etter at moren dro. Kl. 10.40, fem til ti minutter etter at D hadde dratt, sendte tiltalte en tekstmelding til D om at det gikk bra med Martine.

Tiltalte har forklart at jentene var i lekekroken i vel en time før tiltalte gikk på kjøkkenet for å lage lunsj. Tiltalte har en digital klokke på kjøkkenet, og hun husker at den viste 11.50. Mens jentene satt i lekekroken, var tiltalte sammen med dem det meste av tiden. I lekekroken lekte de alle tre med små plastbøtter som kunne stables. Tiltalte og C stablet bøttene, og Martine sto ved siden av eller mellom bena til tiltalte og rev stabelen ned med den ene hånden, mens hun holdt i tiltaltes finger med den andre. Ifølge tiltalte lekte de med plastbøttene «kjempelenge», og Martine syntes det var «kjempemorsomt». Martine lo litt da bøttene ble revet ned.

Tiltalte har videre forklart at da de ble lei av å stable bøtter, fant hun frem en annen leke som lyste og spilte musikk når man legger baller i den. Hun viste leken til Martine, som ble fascinert av lyset. Men da Martine fikk ballene, la hun dem fra seg på gulvet. De lekte også med plastbiler som kunne settes sammen til et tog. I lagmannsretten forklarte tiltalte at Martine satt med en bil i hver hånd, men at hun ikke kjørte med dem, slik hun hadde gjort tidligere. I politiavhør har tiltalte forklart at Martine satt stille og lekte, flyttet på bilene og sa «ærn», men at hun for det meste satt og så på. Martine er glad i bamser, men viste ikke interesse for dem. Hun lekte litt med en stall. Tiltalte mener hun viste Martine en bok med ansikter og et speil på siste side. Stemningen i lekekroken var ifølge tiltalte god. På direkte spørsmål fra aktor svarte tiltalte at det ikke var noe som gjorde at hun tenkte at Martine var syk denne dagen.

I løpet av den drøye timen tiltalte og jentene var i lekekroken, har tiltalte forklart seg om tre tilfeller hvor hun var borte fra jentene.

Den ene gangen var tiltalte et raskt besøk på toalettet, som ligger i samme etasje som stuen. Tiltalte har forklart at det tok et kort øyeblikk, og at hun er helt sikker på at det ikke kan ha skjedd noe med Martine på den tiden. Hun hørte ikke noe som kunne tyde på det, og jentene hadde ikke flyttet på seg da tiltalte kom tilbake til stuen.

Tiltalte har videre forklart at hun gikk ut for å hente en pakke som ble levert av landpostbudet. Tiltalte har anslått at det maksimalt tok fem minutter å hente pakken. Martine satt igjen i lekekroken da tiltalte gikk ut på trappen, mens C fulgte etter. Tiltalte mener det ikke kan ha skjedd noe med Martine på den tiden hun var ute. Tiltalte har vist til at Martine satt på baken da tiltalte gikk ut av stuen, og hun satt på samme sted på samme måte da tiltalte kom tilbake. Martine gråt ikke da tiltalte kom inn igjen i stuen. Tiltalte har videre forklart at døren til sønnen Fs rom, til trappen ned til kjelleren, til badet og til vindfanget var stengt. Det var bare døren til Cs rom som sto åpen.

Side:5

Den siste episoden tiltalte har forklart seg om, var da hun gikk en kort tur fra verandaen og ned i hagen for å gi kaninene vann. Jentene satt da igjen i lekekroken i stuen. Kaninene holdt til i et bur på gressplenen nedenfor/ved siden av verandaen. Da tiltalte skulle gå inn igjen, hadde C kommet seg helt ut på verandaen. Tiltalte tok C med tilbake. Martine hadde også flyttet på seg og satt på baken på trinnet ut mot verandaen og var på vei til å krabbe ned på verandaen. Tiltalte tok Martine i armen, heiste henne opp i stående og leide henne inn, i alle fall over dørstokken, og løftet henne opp i barnestolen ved spisebordet i stuen. C ble satt i en tilsvarende barnestol.

Tiltalte har videre forklart at Martine ikke ville ha brødskiver, men at hun spiste en halv yoghurt. Tiltalte matet henne med skje, og Martine gapte når skjeen kom. Tiltalte ga henne også ringer fra frokostblandingen Cheerios på skjeen, og Martine spiste til sammen seks til åtte ringer. Tiltalte har videre forklart at de så i en baby-bok mens jentene spiste, og at de koste seg. I tingretten forklarte tiltalte at Martine også plukket opp noen Cheerios-ringer fra bordet og spiste selv. Dette har tiltalte imidlertid ikke forklart i politiavhør eller i lagmannsretten, og ut fra det strenge beviskravet som gjelder i straffesaker legger lagmannsretten til grunn at Martine ikke spiste selv.

Det som lagmannsretten så langt har beskrevet om sakens faktiske sider, legges til grunn som bevist utover enhver rimelig tvil.

Lagmannsretten fester ikke lit til tiltaltes videre forklaring om hva som så skjedde, noe retten begrunner nærmere nedenfor. Tiltalte har forklart at Martine, etter at hun hadde spist og mens hun satt i barnestolen, begynte å henge med hodet. Tiltalte skjønte at Martine hadde bæsjet, så tiltalte sa til Martine at hun ikke måtte sove ennå. Tiltalte løftet henne bort til sofaen for å skifte bleien. Mens tiltalte skiftet på Martine i sofaen, så hun at Martine rullet med øynene, slik at det hvite kom frem. Det skjedde et par-tre ganger, og tiltalte syntes det var «kjempeekkelt». Martine beveget armer og ben, men tiltalte fikk ikke kontakt med henne. Tiltalte trodde at Martine sov. Martine hadde litt flammete hud, og tiltalte tenkte at Martine kunne ha reagert på frokostblandingen. Da tiltalte løftet Martine opp, var hodet hennes helt slapt og hang bakover. Tiltalte tenkte også at det kunne være epilepsi og turte ikke å legge Martine for å sove.

Lagmannsretten legger derimot til grunn som bevist at tiltalte etter at Martine ble dårlig, forsøkte å ringe til D. Dette har både tiltalte og D forklart seg om, og det underbygges av innhentet trafikkdata. Det lyktes ikke tiltalte å få telefonkontakt med D, så tiltalte sendte i stedet en tekstmelding om at hun var bekymret, og at D måtte komme. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at tekstmeldingen ble sendt ca. kl. 12.50.

Lagmannsretten legger videre til grunn at D kom ca. kl. 13. D fikk da Martine i armene og forsøkte å riste i og snakke med Martine mens hun lå nede på armen hennes. D fikk ikke kontakt med datteren. Martine var slapp, klarte ikke å holde hodet selv,

Side:6

skar tenner og hadde kramper. Armene ble etter hvert stive, og hun frådet rundt munnen. D kjente en blemme i bakhodet til Martine, som hun ikke kunne se fordi hun ikke ville snu på Martine. D ba tiltalte om å ringe nødtelefonen 113, og det ble gjort fra tiltaltes telefon kl. 13.08. Lydloggen fra samtalen mellom tiltalte og AMK-sentralen, der D og Martine kan høres i bakgrunnen, er i sin helhet spilt av for lagmannsretten. Tiltalte snakket med AMK frem til ambulansen kom til stedet kl. 13.17.

Ved ankomst konstaterte ambulansepersonellet at Martine ikke var kontaktbar. Det ble besluttet at Martine skulle fraktes til Ringerike sykehus. Den ene ambulansearbeideren forklarte i lagmannsretten at hun kjente at Martine hadde ujevnheter i bakhodet, men hun ville ikke påstå at det var en hevelse. Den andre ambulansearbeideren mente å huske at kollegaen ved ankomst sykehuset rapporterte at Martine hadde en «pølse» i bakhodet.

Ved ankomst Ringerike sykehus kl. 13.30 var Martine bevisstløs. Pupillene reagerte kun på svakt lys. Martine hadde kramper, og kroppen var bøyd i en bue bakover. Det var fråde om munnen, hun var blek og hadde dårlig blodsirkulasjon. Sykehuspersonalet merket seg en stor bløtdelshevelse i bakhodet og nedover nakken, som ved videre undersøkelse viste seg å være en blodansamling (hematom). CT-undersøkelse av hodet viste flere brudd i bakhodet. Martine fikk oksygentilførsel og legemidlet Stesolid mot kramper, og det ble besluttet at hun skulle overflyttes til Rikshospitalet med helikopter.

Helikopteret ankom Ringerike sykehus i 14.45-tiden. Legen om bord vurderte Martine til tre på Glasgow Coma Scale, en skala for å vurdere bevissthetsnivå etter hodeskade. Nivå tre tilsa at Martine var dypt bevisstløs. Hun pustet helt overfladisk selv og fikk oksygen med pustemaske. Hun hadde høy puls og dårlig blodsirkulasjon og fikk infusjon med væske og deretter katastrofeblod. Det var ikke mulig å legge nakkekrage på grunn av det store hematomet i nakken.

Martine ble innlagt i 15.30-tiden på barneintensivavdelingen på Rikshospitalet. Av journalnotatet 4. september 2006 fremgår at hun hadde et stort hematom occipitalt (i bakhodet) som bredde seg nedover begge sider av nakken. Det ble gjennomført ny CT-undersøkelse kl. 16.12 som bekreftet bruddskadene i bakhodet. Videre ble det konstatert beskjeden blodansamling under den harde hjernehinne (subduralt) baktil på høyre side og tegn til hjerneoppsvulming. Blodprøver viste økt blodlevringstid. Ved ny CT-undersøkelse samme kveld ble det også påvist blødning mellom hjernens bløte hinner (subarachnoidalt), og hjerneoppsvulmingen var mer uttalt.

Martines kliniske tilstand endret seg ikke etter at hun ankom Rikshospitalet. Hun var fortsatt tilkoblet pustemaskin og reagerte ikke på stimuli. Undersøkelser viste at hjerneoppsvulmingen vedvarte, og at blodtilførselen til hjernen var nærmest totalt opphørt. Hun ble frakoblet pustemaskinen, og døden inntrådte fredag 8. september 2006.

Side:7

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at dødsårsaken var redusert blodgjennomstrømning i hjernen – hjernetamponade – som følge av uttalt hjerneoppsvulming etter hodeskade/stump vold mot bakhodet og nakken.

For å belyse Martines skader, mulige skademekanismer, Martines tilstand og tidspunktet for skadene har det vært omfattende medisinsk sakkyndig bevisførsel for lagmannsretten.

De tre rettsoppnevnte sakkyndige – rettspatolog og professor dr. med. Markil Gregersen, lege og spesialist i barnemedisin Jens B. Grøgaard og seksjonsoverlege og professor Olav H. Haugen – har avgitt skriftlige erklæringer henholdsvis 13. november 2007, 28. desember 2007 og 7. januar 2019. Gregersen og Grøgaard var også oppnevnte i tingretten. I tillegg til erklæringen 28. desember 2007 har Grøgaard avgitt erklæringer 25. november 2008 og 15. juli 2017. Den rettsmedisinske kommisjon har ikke hatt bemerkninger til noen av de rettsoppnevnte sakkyndiges erklæringer. De rettsoppnevnte sakkyndige har gitt supplerende muntlige redegjørelser under ankeforhandlingen. Grøgaard nedtegnet skriftlig enkelte av sine uttalelser basert på konkrete spørsmål fra rettens leder og som han i medhold av straffeprosessloven § 147 annet ledd oversendte kommisjonen sammen med presentasjonen han holdt i retten. Kommisjonen fant at erklæringen ikke hadde vesentlige mangler, men pekte blant annet på at den hadde forsøkt å tilkalle ekstern nevrokirurg med særlig fagkunnskap til å delta i behandlingen, og at det ikke hadde latt seg gjøre innen den korte fristen.

Påtalemyndighetens sakkyndige vitner tidligere professor dr. med. Torleif Rognum og overlege og førsteamanuensis Arne Stray-Pedersen, begge tilknyttet Rettsmedisinsk institutt ved Rikshospitalet, overlege David Scheie, professor dr. med. Lars Uhlin-Hansen, professor dr. med. Karen Rosendahl og tidligere overlege på Barneklinikken ved Haukeland universitetssykehus Claus Møller har avgitt skriftlige erklæringer. Det samme har forsvarets sakkyndige vitne Svein Kleiven, som er professor i biomekanikk. Rognum, Stray-Pedersen, Scheie, Uhlin-Hansen, Rosendahl, Møller og Kleiven har gitt supplerende muntlige redegjørelser under ankeforhandlingen.

I tillegg har sakkyndige vitneforklaringer vært avgitt av pensjonert professor og spesialist i nevrokirurgi Knut Gustav Wester og jusprofessor Keith A. Findley. Også legene Per Nellgård og Karin Brostrøm, som vurderte/behandlet Martine i initialfasen på Ringerike sykehus og i luftambulansen, samt legene Torstein Meling, Karl Ove Skaanes, Anne Beate Solås og Aimee Collett Bang Sjaastad, som vurderte/behandlet Martine på Rikshospitalet, har avgitt forklaringer.

Når det gjelder Martines indre og ytre skader, er det i obduksjonsrapporten 11. januar 2007 – etter gjennomført rettsmedisinsk likundersøkelse 9. september 2006 av Rognum, Stray-Pedersen og professor dr. med. Åshild Vege – uttalt blant annet følgende under punktet sammenfatning og konklusjon:

Side:8

Av tegn til vold er det påvist omfattende bløtdelshevelse i bakhodet/nakken som brer seg frem i begge tinninger og oppover i issen. Det er utbredte områder med blålig hudmisfargning på begge sider i bakhodet, samt bak på venstre øre og på venstre side i pannen. Det er betydelig og utbredt blodansamling i bedekningene utenpå skalletaket. I bakhodet sees flere bruddlinjer som brer seg ut fra ett sentrum ca .5-6,.5 cm ovenfor nakkeknuten og fra et annet sentrum 3 cm nedenfor og 2 cm til høyre for nakkeknuten.

Det er også brudd på øvre halsvirvels venstre halvdel.

Det er en beskjeden blodansamling under den harde hjernehinne baktil på høyre side Hjernen er oppsvulmet. Ved nevropatologisk undersøkelse er det påvist utbredt surstoffmangelskade, noe som trolig har oppstått i forløpet av hjerneoppsvulmingen og som har hindret blodgjennomstrømningen i hjernen. Det er påvist infarktforandringer i hypofysen, noe som også trolig har samme årsaksmekanisme. I hjernebarken, på innsiden av hjernens venstre isselapp er det påvist et område med blødning. Alle de påviste forandringene i hjernen er ferske, vennligst kfr egen nevropatologisk rapport.

Det er blødning i alle lag av netthinnen i begge øyne.

For øvrig er det påvist små områder med blålig hudmisfargning på begge albuer, på høyre underarm og på høyre lår, samt et ørlite hudavskrap på høyre stortå...

Nakkebruddet ble ikke avdekket ved første obduksjon, men professor dr. med. Per Holck, som undersøkte Martine 13. september 2006, fant at bakre atlasbue var brukket på venstre side.

Det fremgår av obduksjonsrapporten at det ikke var påvist brudd andre steder enn i hodet.

Om Martines bruddskader er det uttalt i obduksjonsrapporten side 4:

Det er flere bruddskader i bakhodet:

1. En 6,5 cm lang bruddlinje forløper på venstre side av bakhodebenet, skrått oppover mot høyre. Bakhodebenet nedenfor bruddlinjen er trykket noe innover, slik at det kjennes et tydelig "step" i bruddlinjen.

2. Fra bruddlinje l 's øvre ende, ca 6,5 cm over nakkeknuten, forløper det en totalt 9 cm lang bruddlinje vinkelrett på den foregående med retning skrått nedover mot høyre, ned i bakre skallegrop.

3. Vinkelrett på bruddlinje 2 sees en 3,5 cm lang bruddlinje som skrår oppover mot høyre og som har nedre ende i et punkt ca 5 cm over og 1,5 cm til høyre for nakkeknuten.

4. Fra et punkt i bakre høyre skallegrop ca 2 cm til høyre for og 3 cm nedenfor nakkeknuten utgår tre bruddlinjer som i en stjerneform: en 1,5 cm lang bruddlinje som forløper fremover i bakre høyre skallegrop, en 2 cm lang bruddlinje som forløper utover mot høyre, og en som forløper bakover/Oppover og kommuniserer med bruddlinje 2's nedre ende.

Side:9

5. Det er to tettsittende bruddskader baktil på den øvre halsvirvelen (atlas; Cl), like til venstre for midtlinjen. Leddbåndene rundt halsvirvlene (ligamentum transversum atlantis og ligamenta alaria) er intakte.

Øyeskadene til Martine var lokalisert i netthinnen og synsnerven. Det var tallrike blødninger, dels beliggende mellom netthinnen og glasslegemet, dels i selve netthinnen. Det var betydelig hevelse i den sentrale del av netthinnen (makula) på begge øyne. I venstre øye var synsnerven uskarpt avgrenset med stripeformede blødninger. Nytt for lagmannsretten er opplysningen fra rettsoppnevnt sakkyndig Olav H. Haugen om at det også var en avrivning/splitting av netthinnene.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen ovennevnte beskrivelser av Martines skader til grunn.

Nærmere om skyldspørsmålet

Det er ingen tvil om at Martines skader, slik de er beskrevet over, med store brudd i bakhodet, brudd ned til skallebasis og i nakken, omfattende blødninger subgalealt og i bløtvevet i nakken samt opprivning/splitting i netthinnelagene, må regnes som «betydelig skade paa legeme eller helbred», jf. straffeloven 1902 § 231 jf. § 9.

Det springende punktet – og det sentrale bevistemaet i saken – er om Martine fikk disse skadene før eller etter at hun ble levert til tiltalte 4. september 2006 ca. kl. 10, og om skadene er påført eller kan ha skjedd ved et fall. I disse vurderingene, som i de andre vurderingene saken reiser, skal enhver rimelig og fornuftig tvil komme tiltalte til gode.

Ut fra det strenge beviskravet i straffesaker mener lagmannsretten at forklaringen til tiltalte må legges til grunn så langt den ikke er uforenlig med sikre, medisinske funn og vurderinger.

I korte trekk har forsvarerne gjort gjeldende at Martines skader er forenlige med ett treffpunkt/ett tilfelle av stump vold mot hodet, og ingen risting, og at kraften har vært moderat. Det er ikke ført bevis for at Martine hadde brudd i nakken (første atlasvirvel). Skadene til Martine er forenlige med fall fra egen høyde. Den såkalte triaden for å fastsette filleristing (Shaken Baby Syndrom) passer ikke her. Shaken Baby Syndrom er uansett en omstridt diagnose. Det er videre anført at det ut fra skadene isolert sett, er usikkert hvilket skadetidspunkt som kan legges til grunn. Martine var ikke helt symptomfri da hun ble levert til tiltalte, men hun var slik tiltalte har forklart. Retten kan ikke bygge på at tiltalte visste hva som var normal atferd for Martine. Tiltalte hadde ikke i tankene at hun fikk overlevert et skadet barn. Martine er beskrevet av sin far som svært aktiv. Hos tiltalte den aktuelle dagen gråt Martine da hun kom og da mor dro, hun skalv da mor løftet henne opp, og hun var stille og lite aktiv. Martine beveget seg lite, gikk ikke til døren slik hun pleide da mor hadde dratt, og hun ble løftet opp i barnestolen og matet. Ifølge rettsoppnevnt sakkyndig Haugen kan mating skje nærmest i blinde ved bruk av andre sanser. Martine var

Side:10

dessuten trøtt selv om hun hadde sovet lenge om morgenen. Rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard har pekt på at dette kan ha vært symptomer på at noe var galt. Det er uomstridt at det forekommer situasjoner med lucide (bevisste) og symptomfrie intervaller. Lagmannsretten må legge til grunn at Martine fikk skadene før kl. 10.00. Også øvrig bevisførsel trekker i denne retning, blant annet foreldrenes oppførsel på sykehuset og sprikende forklaringer om hva som skjedde dagen før og natten til 4. september 2006. Den enighet som nå synes å foreligge blant de sakkyndige om antallet treffpunkter, Martines tilstand og skadetidspunktet, er resultat av en glidning og påvirkning som retten må forholde seg kritisk til.

Subsidiært har forsvarerne anført at retten ikke kan utelukke at Martine på et tidspunkt før levering kan ha fått et lett traume mot hodet med en liten blødning under huden (subgaleal) som har gitt enkelte symptomer overensstemmende med tiltaltes forklaring om Martines tilstand ved levering. Den subgaleale blødningen kan ha utviklet seg mens Martine var hos tiltalte og endt med blødningssjokk/kollaps. Martine kan deretter ha blitt påført et hodetraume av D eller tiltalte som i panikk har forsøkt å riste liv i Martine. Sakkyndig vitne Wester har beskrevet dette som en ikke unaturlig reaksjon hos foreldre som opplever et plutselig anfall med bevisstløshet hos barnet, noe rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard også har forklart. Tvil om hva som her har skjedd, må komme tiltalte til gode.

På bakgrunn av de sakkyndiges vurderinger og konklusjoner er lagmannsretten overbevist om at det var tre treffpunkter i Martines bakhode og nakke, som hver var forårsaket av stor kraftanvendelse. De sakkyndige har forklart seg om hudavskrap, blåmerker, skader i bløtvevet og bruddskader som er forenlige med tre treffpunkter. Samtlige sakkyndige som har uttalt seg om hvor stor kraft som skal til for å forårsake skadene som ble påvist hos Martine, har under henvisning til formen på bruddskadene, hjerneskadens utvikling og skadene i øynene, beskrevet kraften som voldsom, likevel slik at rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard og det sakkyndige vitnet Rosendahl har beskrevet hodetraumet som moderat. Rosendahl, som er professor i barneradiologi, påpekte imidlertid at de sakkyndige bruker forskjellige ord og skalaer til å bedømme kraftanvendelsen, og at de nødvendigvis ikke er uenige. Rosendahl har i sin vurdering bygget på CT-bildene av Martines hode og har ikke sett hen til skadene Martine hadde i øynene. Rettsoppnevnt sakkyndig Haugen, som er seksjonsoverlege ved Øyeavdelingen ved Haukeland universitetssykehus, har vurdert øyeskadene til Martine og mener at endringene i makula taler for en kraftig risting, eventuelt et særdeles kraftig hodetraume.

Lagmannsretten er videre overbevist om at Martines bruddskader var komplekse og viser til den utbredte enighet blant de sakkyndige om dette. Bruddskadene har vært godt belyst i retten ved bilder og 3D-illustrasjoner av Martines hodeskalle. På bakgrunn av forklaringene fra de sakkyndige vitnene Rognum og Stray-Pedersen samt rapporten fra Holck 13. september 2006 anser lagmannsretten det som bevist utover rimelig tvil at Martine også hadde brudd i nakken.

Side:11

At de sakkyndige nå er enige om antallet treffpunkter og bruddskadenes kompleksitet skyldes etter lagmannsrettens syn at saken for de sakkyndige, og derved også for lagmannsretten, er bedre opplyst. Dette er blant annet en konsekvens av at alle de sakkyndige har fått høre de øvrige sakkyndiges forklaringer, og på den måten fått et mer fullstendig bilde av sakens medisinske beviser. Flere av de sakkyndige var for eksempel ikke kjent med hudavskrapene som Rognum og Stray-Pedersen hadde observert.

Når det gjelder skademekanismen, legger lagmannsretten til grunn som bevist at Martines skader skyldtes kraftig stump vold mot bakhodet. Det vises til vurderingene og konklusjonene til de sakkyndige vitnene Rognum og Stray-Pedersen, som utførte den rettsmedisinske obduksjonen av Martine. De mener blødningene i netthinnene tyder på at det i tillegg til kraftige slag mot bakhodet, for eksempel mot en bordkant, har vært voldsomme rykk og bråstopp, som er typisk ved filleristing eller som er observert hos barn som har fått dødelige hodeskader etter bilulykke eller fall fra høyde. Det nye momentet som rettsoppnevnt sakkyndig Haugen har brakt inn i ankeforhandlingen om at netthinnene var splittet, mener de underbygger deres konklusjon ytterligere. Stray-Pedersen uttalte i lagmannsretten at kraftig slenging av bakhodet mot et hardt underlag, kan forklare hele skadebildet. Rognum og Stray-Pedersen bygger ikke på den såkalte triaden, som er benyttet ved diagnostisering av filleristing (Shaken Baby Syndrom). I Martines tilfelle dreier det seg om flere treff mot hodet, og bruddskadene med påfølgende hjerneoppsvulming er årsaken til Martines død.

Rognum og Stray-Pedersens vurderinger støttes av flere av de sakkyndige i saken, herunder rettsoppnevnt sakkyndig Haugen:

Det er et faktum at det foreligger kraniebrudd og at obduksjonsrapporten konkluderte med at døden antas å skyldes kraftig stump vold mot bakhode og nakken. Synsnervehevelsen i venstre øye skyldes høyst sannsynlig et forhøyet trykk inne i hodet. De utbredte netthinneblødningene i begge øyne, samt hevelsen i sentrale netthinne (makula) i begge øyne, er imidlertid ikke typiske forandringer ved forhøyet trykk inne i hodet, men mer sannsynlig en følge av kraftig risting. Således synes det som om pasienten både kan ha vært utsatt for kraftig risting/filleristing og direkte hodetraume, f eks dunking/støt av hodet mot bord, gulv o.l.

Rettsoppnevnt sakkyndig Gregersen forklarte i lagmannsretten at Martines hode mest sannsynlig har truffet en kant med stor kraft, og at det har kommet til en oppbremsing i løpet av kort tid. Han kunne ikke utelukke bruk av redskap. Det sakkyndige vitnet Møller mener Martines hode mest sannsynlig er slått eller slengt mot noe hardt med stor kraft. Etter all sannsynlighet mener han at hun også har vært kraftig ristet og viste til at noen av skadene skyldes kraftig akselerasjon/deselerasjon.

Rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard er mer tvilende til om Martine i tillegg til stump vold også har blitt ristet. Han ville da ventet større skader i hjernen.

Side:12

For lagmannsretten er det ikke nødvendig å ta stilling til om Martine i tillegg til ytre stump vold mot hodet også har blitt ristet, selv om bevisene i saken, og da spesielt skadene i øynene, tyder på at det også har vært en komponent av risting. Det er heller ikke nødvendig for lagmannsretten å ta nøyaktig stilling til hvordan skadene inntraff, noe lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor.

De sakkyndige er enige om at Martine mest sannsynlig ble bevisstløs umiddelbart etter traumet. Flere av de sakkyndige utelukker eller tviler på at Martine har hatt et såkalt lucid intervall, det vil si en periode hvor hun kom til bevissthet før hun igjen mistet bevisstheten. I så fall ville det ha vært kortvarig. Og var hun var ved bevissthet, er de sakkyndige enige om at Martine med hele skadebildet som beskrevet, ville vært smertepåvirket og/eller preget på en slik måte at en voksen hadde lagt merke til det.

Når det gjelder den nærmere vurderingen av Martines tilstand og skadetidspunktet, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet – lagdommerne Reiertsen og Kræmer samt meddommerne Slevigen, Skurdal, Bakkene og Eilertsen – mener tiltaltes egen forklaring om Martines tilstand og atferd den aktuelle dagen holdt opp mot de sakkyndiges uttalelser om hvordan Martines skader ville påvirket henne, utelukker helt at Martine fikk hodeskadene før hun ble levert til tiltalte.

Tiltalte har beskrevet en jente som var som vanlig frem til bleieskiftet. Da D dro, gråt Martine en kort stund, og det var slik det pleide å være. Martine satt deretter stille i lekekroken sammen med C og lekte. Martine rev ned stabelen med plastbøtter flere ganger og syntes det var kjempemorsomt og lo litt. Hun ble fascinert av lyset på en leke. Stemningen i lekekroken var god, og det ikke var noe som gjorde at tiltalte tenkte at Martine var syk denne dagen. Martine krabbet til verandadøren og forsøkte å komme seg ned trappetrinnet. Hun ble leid tilbake av tiltalte, i alle fall over dørstokken, før hun ble løftet over i barnestolen. Deretter spiste Martine en halv yoghurt og noen frokostringer. Hun gapte når skjeen kom. De så alle tre i bok mens de spiste, og de koste seg.

Denne beskrivelsen av Martines tilstand stemmer godt med hvordan tiltalte har beskrevet Martine de andre gangene hun har passet henne. I politiavhør 6. og 12. september 2006 har tiltalte forklart at hvis hun ikke lekte med Martine og pratet og tullet litt med henne, så satt Martine bare der, og at alle ganger Martine var hos tiltalte, var hun stille. I lagmannsretten opprettholdt tiltalte denne beskrivelsen av Martine og la til at hun ikke opplevde Martine som så aktiv.

At tiltalte oppfattet Martine som vanlig denne dagen, bekreftet hun også i AMK-samtalen. Tiltalte svarte negativt på spørsmålet fra sentralen om Martine før bleieskiftet hadde gitt uttrykk for smerte. Også til politiet samme kveld fortalte tiltalte at det ikke var noe unormalt med Martine da hun ble levert om morgenen, og at det ikke var noe å utsette på jentas form.

Side:13

Beskrivelsen av Martines form og atferd denne formiddagen må holdes opp mot de sakkyndiges vurderinger av tilstanden hos et lite barn med et skadebilde som Martines.

Rettsoppnevnt sakkyndig Gregersen har i sin erklæring 13. november 2007 uttalt følgende om forventet tilstand hos et barn med slike skader:

Utseendet af de ved den retsmedicinske kliniske undersøgelse og obduktion påviste læsioner og forandringer samt de supplerende undersøgelser tillader ikke alene en vurdering av skadernes nøjaktige opståelsestidspunkt, udover at der foreligger friske læsioner, opstået inden for 1-2 døgn. Lægger man imidlertid læsionernes art og sværhedsgrad til grund, må man konkludere, at det er sandsynligt, at læsionerne i hovedet har medført en øjeblikkelig og formentlig vedvarende bevidstløshed/svækkelse og andre symptomer, og dermed ikke er forenlige med, at barnet har været i stand til at lege, kravle og spise på normal vis. Bruddene i den øverste halsryghvirvel må antages at medføre både smerter og bevægelsesinnskrænkning.

I lagmannsretten utdypet han sitt syn og forklarte at kraniebruddet var så omfattende at barnet må ha vært bevisstløs i tilslutning til traumet. Han anså det som usannsynlig at Martine ikke var bevisstløs eller i det minste sterkt svekket.

Rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard har i sine erklæringer ikke uttalt seg om hvordan skadene ville ha påvirket Martine, men han forklarte seg om dette i lagmannsretten. Han uttalte at dersom alle skadene oppsto samtidig, ville Martine etter all sannsynlighet vært bevisstløs, og hvis hun var ved bevissthet, ville hun hatt bevegelsesinnskrenkninger som følge av bruddskadene, og bruddene ville gitt smerter. Han pekte videre på at det finnes barn som vil bevege seg noe, men ikke hvis man legger til grunn hele skadebildet som her. Hos barn med akutte hodetraumer ser man også kvalme og oppkast.

Rettsoppnevnt sakkyndig Haugen har i sin erklæring 7. januar 2019 bygget på overlege Aimee Collett Bang Sjaastads undersøkelse av Martine, slik det fremgår av hennes rapport 5. september 2006 og hennes tegninger av Martines øyebunner. Om hvordan øyeskadene isolert sett kan ha påvirket Martine, har Haugen uttalt:

I følge de foreliggende beskrivelser, var netthinneblødningene hos Martine beliggende utenfor skarpsynsområdet (makula). Så blødningene i seg selv ville nok ikke påvirke synet. Derimot vil man forvente at den store hevelse i begge makula resulterte i en synssvekkelse, så lenge den var til stede. Likedan vil man nok også forvente at den betydelige hevelsen av den venstre synsnerven ville influere på synet hennes. Man vil ikke forvente at øyeskadene i seg selv ville gi opphav til smerter.

Sjaastad klargjorde i forbindelse med Haugens forklaring at hun har beskrevet blødninger i skarpsynsområdet i venstre øye da hun skrev at det var «litt blålig skjær dypt i hevelsen». Hun har videre forklart at Martine ut fra øyeskadene isolert sett ville hatt veldig nedsatt syn.

Side:14

I sin forklaring klargjorde Haugen at han ser netthinneforandringene i sammenheng med øvrige hodeskader, og at det er helt usannsynlig at skadene oppsto før Martine ble levert hos dagmamma. Han viste til de omfattende blødningene i alle lag i netthinnene og splitting av netthinner på begge sider. Han har aldri erfart at blodlevringsevne er en forklaring på netthinnesplitting. Den alminnelige oppfatningen er at netthinnesplitting er mekanisk betinget. Han uttalte videre at han ikke har sett lignende skader før, og viste til at det er et dramatisk funn som bare er beskrevet ved kraftig risting og enkelte tilfeller av kraftige fallulykker. Han uttalte også at det er bortimot umulig at Martine skulle ha hatt en synsfunksjon som gjorde at hun kunne leke greit og spise, selv om han på spørsmål fra forsvarer tilkjennega at flere sanser enn synet kan tas i bruk når man mates med skje. Haugen kunne ikke peke på noen tilfeller med netthinnesplitting som her, uten at det har vært symptomer hos barnet og der barnet har fremstått som friskt. Han la til at vurderingen av Martines synsfunksjon med slike skader uansett blir hypotetisk, ettersom mye tyder på at hun ikke var bevisst etter at hun fikk skadene.

I sakkyndig erklæring fra 8. januar 2007 har Stray-Pedersen og Rognum blant annet uttalt:

...Martine har mest sannsynlig vært ved betydelig redusert almenntilstand og trolig ved redusert bevissthet umiddelbart etter skadetidspunktet og i tiden etter.

Det er videre uttalt:

...Det er usannsynlig at hun har gitt inntrykk av å være i godt humør, har kunnet gå på vanlig måte, krabbe ut på terrassen, sitte stille og leke sammenhengende mer enn 1 time eller kunnet spise mat.

Synet fastholdes i erklæringen fra 21. mai 2007:

Det er ikke sannsynlig at Martine har oppført seg normalt etter traumene som medførte bruddskadene. Det er mer sannsynlig at traumene har medført øyeblikkelig og varig redusert bevissthet...

Stray-Pedersen fastholdt dette i sin forklaring for lagmannsretten. Han utdypet sitt syn og uttalte at selv om man bare legger til grunn bruddskadene i hodet og nakkevirvelen, og ikke de øvrige skadene, ville Martine mest sannsynlig vært vedvarende bevisstløs, og hun hadde ikke kunnet leke og spise yoghurt.

Rognum fastholdt også sin vurdering og tilføyde at han holdt det som helt usannsynlig at Martine ville fremstå som frisk i en til to timer etter skadene. Hvis hun var ved bevissthet, ville hun vært sterkt påvirket.

Rognum og Stray-Pedersen utelukket ikke helt at Martine forbigående og kortvarig kan ha våknet noe til (økt i bevissthetsnivå) før hun igjen har blitt bevisstløs, men i denne mer eller mindre våkne tiden ville hun hatt betydelig redusert allmenntilstand.

Side:15

Sakkyndig vitne Rosendahl uttalte at et barn med ferske bruddskader vil angi ubehag og smerter dersom den skadde legemsdelen ikke holdes i ro. Barnet vil unngå bevegelse og derfor ikke krabbe. Hun mente at det er usannsynlig at et barn med bruddskader som Martine hadde, kunne løftes opp i en stol eller leies uten at en voksen ville merke at noe var galt. All form for bevegelse av barnet vil gi et ubehag, som barnet vil gi uttrykk for og en voksen vil merke. Sakkyndig vitne Møller mente at det er svært usannsynlig at Martine har hatt et symptomfritt intervall, og at det kun er rom for hypotetisk tvil om at skadene oppsto tidligere enn null til to timer før symptomene oppsto.

Også anestesilege Per Nellgård og barnelege Karin Brostrøm, som behandlet/vurderte Martine på Ringerike sykehus, har gitt uttrykk for at dersom Martine var ved bevissthet, ville hun vært smertepåvirket som følge av skallefraksjonene. Brostrøm forklarte at Martine ikke bare ville vært pjuskete og medtatt, men hun ville ikke lekt, spist og vært i godt humør. Nevrokirurg Torstein Meling, som behandlet Martine på Rikshospitalet, uttalte at skallefraksjonene ville være ekstremt smertefulle om barnet var ved bevissthet. Også anestesilege Anne Beate Solås, som behandlet Martine på Rikshospitalet, ga – riktignok med et visst forbehold – uttrykk for at dersom Martine var ved bevissthet, eventuelt i et fritt (lucid) intervall, ville hun vært sterkt preget av det.

De sakkyndige var i 2007 usikre på betydningen av Martines blodverdier. Blodprøvene tatt av Martine på Rikshospitalet 4. september 2006 kl. 16 viste forbrukskoagulopati, som isolert sett kunne tale for at skadene hadde inntruffet opp mot 12–24 timer før blodprøvetidspunktet. Det var bakgrunnen for at Rognum og Stray-Pedersen i sin erklæring 21. mai 2007 tok et forbehold og uttalte at «[d]et kan imidlertid ikke helt utelukkes at Martine er blitt skadet før kl. 10.00». Rognum og Stray-Pedersen har i lagmannsretten gjort det klart at de nå – som i tingretten – ser annerledes på dette.

Bevisførselen har vist at høye blodverdier kan skyldes utbredt hjerneskade, og at dette nå er uomtvistet i fagmiljøet. Martines blodverdier ved ankomst Rikshospitalet er derfor ikke lenger et usikkerhetsmoment i vurderingen. Allerede i 2007 uttalte rettsoppnevnt sakkyndig Gregersen i sin erklæring:

Det er min konklusjon ud fra en samlet vurdering af det oplyste om barnets helbredsforhold forud for den 04.09.06 kl. 12 sammenholdt med læsionernes sværhedsgrad, især det store kraniebrud, den udbredte vævskvæstelse med blødning i nakken samt bruddet i halsrygsøjlen og understøttet av CT scannings fundene og en del af de laboratoriemæssige analyser, at skaderne er helt friske og opstået efter den 04.09.06 kl. 10.00. De påviste koagulationsforhold er efter mit skøn ikke i modstrid hermed, selv om de tidligere isolert set har været vurdert annerledes.

Også rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard klargjorde at forbrukskoagulopatien ikke har betydning for tidfestingen av skadene, og at han har gått bort fra det han har sagt om dette i erklæringen fra 28. desember 2007. Sakkyndig vitne Møller har også forklart at blodverdiene til Martine er forenlige med at skadene har oppstått i tiden hun var hos tiltalte. I sin erklæring 30. august 2016 har han uttalt om dette:

Side:16

Det er ved flere studier i de senere år påvist hos voksne og barn at traumer mot hjernen (Traumatic Brain Injury) kan utløse så vel lavt blodtrykk som forstyrrelser i blodets evne til å levre (Coagulopathi). Denne utvikling kan hos mindre barn skje meget raskt innen om 2-4 timer. Det er alle typer traumer, som kan gi denne raske utvikling og det trenger ikke å utvikles av blodtap … Forstyrrelsen i levring av blodet … kan forsterkes av lavt blodtrykk, kulde og surhet i blodet. Denne jente hadde surhet i blodet ved ankomst Rikshospitalet …

Lagmannsrettens flertall legger etter dette til grunn de medisinske fagkyndiges beskrivelser av Martines forventede tilstand med slike skader og ser det som mest sannsynlig at Martine ble bevisstløs umiddelbart etter at hun fikk skadene. Dersom hun var ved bevissthet – eventuelt i et lucid intervall – mener flertallet at det kan utelukkes at Martine ville ha oppført seg slik som tiltalte har beskrevet. Martine ville ha vært smertepåvirket og tydelig preget på en slik måte at en voksen ville ha skjønt at hun var syk. Flertallet er etter dette overbevist om at Martine fikk skadene hos tiltalte i tiden hun var alene med tiltalte som eneste voksenperson.

Forsvarerne har innvendt at det er en svakhet ved alle de sakkyndiges vurderinger, bortsett fra Grøgaards vurdering, at de har lagt til grunn at Martine var normal ved levering til tiltalte den aktuelle dagen.

Lagmannsrettens flertall mener at det etter bevisførselen må legges til grunn at Martine var som vanlig denne morgenen da hun ble levert til tiltalte. At Martine gråt da hun kom og ikke ville leke med C, kan ikke ses som symptomer på sykdom, og langt mindre de massive hodeskadene. Det kan heller ikke den omstendighet at D mente Martine skalv da hun løftet henne opp i fanget. Disse reaksjonene mener lagmannsretten ligger innenfor det normale hos et barn i en avskjedssituasjon på et sted som fortsatt må oppleves noe fremmed. At Martine var mindre aktiv enn vanlig og ikke gikk til døren og spurte etter moren sin som hun pleide, endrer heller ikke flertallets syn. Avgjørende er at Martines totale atferd hos tiltalte før bleieskiftet, slik tiltalte har beskrevet den, uansett ikke stemmer med symptomer hos et barn med så omfattende hodeskader. Martine ville mest sannsynlig vært bevisstløs, og i alle tilfeller sterkt påvirket.

Forsvarerne har videre innvendt at Martines aktivtetsnivå hos tiltalte den aktuelle dagen må holdes opp mot Martines alminnelige aktivitetsnivå, slik E har beskrevet det. Lagmannsrettens flertall er ikke enig i det, og mener det er mer nærliggende å vurdere Martine opp mot hvordan hun pleide å være hjemme hos tiltalte. Men selv om fars beskrivelse av normaltilstanden til Martine – at hun var «veldig aktiv», «glad i å klatre», «vilter» og «gira» – legges til grunn, gjør det ingen forskjell for flertallets vurdering. Hvis Martine i det hele tatt var ved bevissthet etter skadene, er tiltaltes beskrivelse av Martines tilstand frem til bleieskiftet langt fra tilstanden som et lite barn med så alvorlige hodeskader vil være i.

Side:17

Rettsoppnevnt sakkyndig Grøgaard har beskrevet et alternativt hendelsesforløp, som han ikke anser som sannsynlig, men som han mener det knytter seg en rimelig tvil til. Det går ut på at Martine, en gang før hun ble levert til tiltalte, fikk et lett traume mot hodet med en lett-moderat blødning under huden (subgaleal). Den subgaleale blødningen har deretter utviklet seg mens Martine var hos tiltalte og resultert i blødningssjokk/kollaps. Alternativet forutsetter at Martine i tillegg, og mens hun var hos tiltalte, ble utsatt for et kraftig tilleggstraume mot hodet som kan forklare skallebruddene og de øvrige hodeskadene. Grøgaard har i den forbindelse vist til at et menneske som opplever et bevisstløst barn, i desperasjon kan komme til å riste barnet slik at barnets hode blir slått mot noe hardt. Ingen av de øvrige sakkyndige har forklart seg om et slikt hendelsesforløp som mulig.

Lagmannsrettens flertall mener det alternative hendelsesforløpet som Grøgaard skisserer, må ses bort fra som hypotetisk og helt usannsynlig. Det er for det første svært tvilsomt om et barn kan kollapse eller bli livløst som følge av en subgaleal blødning, og det vil i alle fall inntreffe svært sjeldent. Grøgaard har vist til to enkelt-caser hvor det mange timer etter barnets fall og hodetraume, og uten at barnet i mellomtiden hadde hatt sterke symptomer på skade, var nødvendig å gi barnet akutt blodtransfusjon. Ingen av tilfellene endte imidlertid med kollaps og død, og det er vanskelig å utlede noe nærmere om virkningen av subgaleal blødning fra disse to enkelt-casene. Det er uansett ingen holdepunkter for at Martine, etter at hun ble bevisstløs, ble ristet slik at hodet hennes traff noe hardt. Tiltalte selv har ikke forklart seg om dette. D har heller ikke forklart seg om risting med treff etter at hun kom tilbake til tiltaltes bolig. Heller ikke opptaket fra AMK-samtalen, der D og Martine kan høres i bakgrunnen, tilsier at D ristet Martine på en måte som kan forklare skallefraksjonene. På bakgrunn av de sakkyndiges forklaringer og de øvrige bevisene i saken er flertallet overbevist om at skadene til Martine har oppstått samtidig, og at det er bruddskadene som har forårsaket blødningene.

Det neste spørsmålet lagmannsrettens flertall må ta stilling til, er om skadene er påført eller kan skyldes et uhell.

Det er ikke opplysninger i saken om at Martine hjemme hos tiltalte skal ha falt eller hatt et annet uhell som kan forklare de aktuelle hodeskadene. Tiltalte selv utelukker et fall eller annet uhell. Bruddene er nokså likeartede. Martine hadde ingen andre brudd i kroppen, for eksempel i rørknoklene, som er naturlig å forvente dersom skadene skyldtes et fall. Tiltaltes egen forklaring sammenholdt med de sakkyndiges uttalelser om skadenes utseende, omfang og lokalisering gjør at lagmannsrettens flertall er overbevist om at skadene er påført av en voksen person.

Foranlediget av forsvarernes prosedyre vil flertallet bemerke at fraværet av ribbeinsbrudd, flere blåmerker og andre funn etter grep fra en voksen, ikke skaper fornuftig tvil om at skadene er påført. Sakkyndig vitne Stray-Pedersen forklarte seg om dette i retten og uttalte at fravær av slike funn ikke sier stort om skademekanismen. For eksempel kan grepet til den voksne flyttes. I tillegg fremhevet han at ribbeinsbrudd vanligvis ses hos de minste barna og er mindre vanlig hos de større barna. Han pekte for øvrig på at det er funn av

Side:18

blåmerker på albuene til Martine som kan være forenlige med fingergrep, uten at han med sikkerhet kan knytte blåmerkene til dette. Flertallet viser også til rettsoppnevnt sakkyndig Haugens forklaring om kraftanvendelsen, og at det ikke er avgjørende hvor hardt man holder i barnet, men hastigheten i bevegelsen.

Tiltalte har under hele saken, også for lagmannsretten, nektet for å ha utført vold av noen art mot Martine og har stilt seg uforstående til hva som kan ha forårsaket skadene. Det bærende grunnlaget for den fellende dommen er derfor de slutninger som ved sakkyndigbevis kan trekkes av observerte skader, skademekanismer og atferd hos et lite barn med slike skader, sammenholdt med den omstendighet at tiltalte var alene om omsorgen for barnet i den tiden skadene må ha inntruffet uten at det er noen annen realistisk alternativ forklaring. Når dette er situasjonen, lar det seg ikke gjøre å fastslå helt eksakt på hvilken måte eller på hvilket tidspunkt i tidsrommet mellom ca. kl. 10.30 og ca. kl. 12.45 legemskrenkelsen ble utført.

De tre tilfellene av slag/støt mot bakhodet til Martine fremstår som uforståelige handlinger. Ettersom lagmannsretten ved tvil skal bygge på det alternativet som er gunstigst for tiltalte, legger lagmannsrettens flertall til grunn at tiltaltes handlinger var situasjonsbetingede og begått i frustrasjon.

Lagmannsrettens flertall anser det bevist at tiltalte påførte Martine de betydelige skadene forsettlig. For at det skal foreligge sannsynlighetsforsett, må det ha fremstått som mer sannsynlig for tiltalte at Martine ved handlingen fikk betydelige skader, enn at hun ikke fikk det. Det er den sannsynlighetsgrad som gjerningspersonen regnet med i gjerningsøyeblikket som skal legges til grunn, jf. Rt. 1966 side 698. Utslagsgivende er derfor hva tiltalte faktisk tenkte i gjerningsøyeblikket, ikke den objektive sannsynlighet.

Lagmannsrettens flertall har lagt til grunn at tiltalte har slått Martines bakhode med voldsom kraft eller støtet/slengt bakhodet mot noe hardt, og at dette skjedde tre ganger etter hverandre. Flertallet finner det derfor bevist at det for tiltalte har fremstått som mer sannsynlig at Martine ved disse handlingene fikk betydelige skader enn at hun ikke fikk det. Flertallet har også lagt til grunn at tiltalte handlet relativt raskt og i frustrasjon. Dette er imidlertid ikke til hinder for at tiltalte var klar over at barnet ved handlingene mest sannsynlig ville få betydelige skader. Sannsynlighetsforsett kan foreligge selv om handlingen kan betegnes som «impulsiv og tankeløs», jf. for eksempel Rt-1974-66 (side 67), Rt-1984-676 og Rt-2004-291 (avsnitt 11). Forsett omfatter videre også det halvklare, slørede forsett, jf. Rt-2011-1104 med videre henvisning til forarbeidene til straffeloven 2005.

Flertallet mener det ikke er bevismessig dekning for å fastslå at forsettet til tiltalte omfattet dødsfølgen. Lagmannsretten viser til at handlingene ble begått over relativt kort tid, og at de sakkyndige har forklart at selv om gjentatte slag/støt mot hodet har et betydelig skadepotensiale, er det relativt sjelden at et barn dør av det.

Side:19

Det følger av drøftelsen over at lagmannsrettens flertall mener at både de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt.

Mindretallet – meddommer Skår – mener at det på grunnlag av den samlede bevisførsel ikke kan utelukkes at Martine var påført hodeskadene før hun ble levert til tiltalte, og at tiltalte derfor må frifinnes. Selv om Martine må ha vært smertepåvirket, kan ikke mindretallet utelukke at det har vært et lucid intervall og at hun har fremstått som normal for tiltalte, eller at Martine i alle fall ikke ga uttrykk for smerte eller på annet vis oppførte seg på en måte som gjorde at tiltalte burde observert det eller reagert på det. Mindretallet har til grunn for sin vurdering særlig lagt vekt på at det ikke foreligger konkret kunnskap om når og på hvilken måte skaden i tilfelle oppsto hos tiltalte, og at Martine denne dagen viste tegn til sykdom ved at hun var stille, spiste lite, skalv da hun ble løftet opp av mor og ifølge far hadde vært pjusk og utilpass natten før. Mindretallet savner også et fellende teknisk bevis som knytter skadeforvoldelsen til tiltalte. Tvilen må på dette punktet komme tiltalte til gode.

Lagmannsretten har med den dissens som fremkommer over kommet til at tiltalte skal dømmes for grov legemsbeskadigelse etter tiltalen.

Forsvarers subsidiære påstand om at saken skal utsettes

Under henvisning til straffeprosessloven § 294, Grunnloven § 95 første ledd og EMK artikkel 6 nr. 2 og 3 bokstav d har forsvarerne lagt ned subsidiær påstand om at dersom tiltalte ikke frifinnes, må saken utsettes. Det er anført at saken er ensidig og mangelfullt opplyst hva gjelder de sakkyndige sidene av saken, og at ytterligere belysning av sakens medisinske sider fra kompetente og uavhengige sakkyndige vil kunne stille saken i et annet lys.

Forsvarerne har under prosedyren begjært at det som følge av kritikken rettet mot sakkyndig vitne Kleivens rapport, både fra de øvrige sakkyndige og fra aktoratet i prosedyren, innhentes en ny undersøkelse fra Kleiven, der han gjør en pasientspesifikk simuleringsmodell av Martine. Det er også begjært at Kleiven og sakkyndig vitne Wester forklarer seg på nytt, blant annet om Kleivens arbeid. Videre er det begjært at det blir oppnevnt sakkyndige fra det faglige miljøet som sakkyndig vitne Findley er en representant for og som har et annet syn enn det etablerte miljøet i Norge på Shaken Baby Syndrom og andre temaer Findley har tatt opp i flere tverrfaglige forskningsartikler. Videre er det begjært at det oppnevnes minst én nevrokirurg.

Aktoratet har motsatt seg utsettelse av saken og mener saken har vært svært godt opplyst og bedre enn det som er vanlig i lignende saker.

En enstemmig lagmannsrett har kommet til at saken er så godt opplyst som mulig ut fra sakens alvor og omstendighetene for øvrig, og at saken ikke skal utsettes.

Side:20

Retten skal våke over at saken blir fullstendig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294. Dersom partene ikke har sørget for at deres bevisførsel er tilstrekkelig til å opplyse saken godt nok, skal retten sørge for at de nødvendige opplysninger blir innhentet. Jo mer alvorlig og inngripende saken er overfor de involverte, desto strengere krav stilles det til saksbehandlingen.

Om hva som ligger i «fullstendig opplyst», er det uttalt i Bjerke m. fl., Kommentarutgave til straffeprosessloven, 4. utgave (2011), bind II side 1068:

Når loven sier at retten ex officio skal sørge for at saken blir «fullstendig opplyst», kan loven ikke tas helt på ordet, idet en fullstendig opplysning av saken i mange tilfeller er en uoppnåelig idelfordring. Meningen må være at retten må sørge for at saken er så godt opplyst som mulig, hensett til hva som er rimelig og praktisk mulig og økonomisk forsvarlig å foreta tatt i betraktning sakens alvor, dens betydning for tiltalte og det tidstap som en eventuell utsettelse vil innebære...

Rettens plikt gjelder først og fremst å innhente bevis til tiltaltes gunst. Om forsvarer har begjært bevisførsel kan ha betydning, men er ikke avgjørende.

Lagmannsretten har ingen holdepunkter for å fastslå at de rettsoppnevnte sakkyndige Gregersen, Grøgaard og Haugen ikke har opptrådt uavhengig i saken og av hverandre. Retten har heller ikke holdepunkter for å fastslå at de har vært ensidige. Slik lagmannsretten ser det, har Gregersen, Grøgaard og Haugen god og relevant kompetanse til å bistå retten med å opplyse saken med hensyn til det sentrale bevistemaet: tidspunktet for skadeforvoldelsen, herunder skadenes omfang, skademekanismer og Martines tilstand med slike skader, jf. ovenfor. Det har i tillegg vært ført en rekke sakkyndige vitner og leger som behandlet Martine i initialfasen og på Rikshospitalet, herunder Torstein Meling som er professor og spesialist i nevrokirurgi.

Gregersen og Grøgaard, samt de sakkyndige vitnene Rognum og Stray-Pedersen, som utførte både kliniske rettsmedisinske undersøkelser av Martine og obduserte henne, Møller, Rosendahl og Uhlin-Hansen var alle til stede og ga forklaringer under hele uke to av ankeforhandlingen. De var til stede samtidig og fikk stille spørsmål til hverandre og uttale seg om det de øvrige hadde uttalt. Haugen ga sin forklaring samme uke, slik at de øvrige sakkyndige fikk stille spørsmål og kommentere hans uttalelser.

Lagmannsretten mener bevisførselen knyttet til de relevante medisinske sidene av saken ved dette har vært svært godt opplyst av både patologer/rettsmedisinere, barneleger, øyeleger, nevrokirurger og anestesileger, og at det ikke er grunnlag for forsvarernes anførsel om at saken må utsettes fordi den ikke er fullstendig opplyst. Selv om flere av de sakkyndige er del av et relativt lite medisinsk miljø, har tilknytningspunkter, blant annet som medlemmer av Den rettsmedisinske kommisjon, og er enige om sentrale deler av de medisinske spørsmålene denne saken reiser, deler ikke lagmannsretten forsvarets oppfatning om at de har vært konsensusorienterte. Tvert imot har de sakkyndige utfordret

Side:21

hverandres syn, stilt spørsmål og opprettholdt ulike oppfatninger i enkeltspørsmål. At den sakkyndige bevisførselen i lagmannsretten har ført til at de sakkyndige er mer enige om skadene, skademekanismene og Martines smertebilde nå enn de var i tingretten, er – slik lagmannsretten ser det – en konsekvens av at saken er bedre opplyst og ikke et ønske i seg selv om å komme til enighet.

Lagmannsretten ser ikke behov for å innhente ytterligere bevis fra fagmiljøet rundt Findley eller ytterligere biomekaniske vurderinger av slag/treff mot hode.

Forsvaret har dokumentert utførlig fra en tverrfaglige artikkel som Findley er en av forfatterne av og som retter et kritisk lys mot den såkalte triaden (subdural blødning, blødninger i øyets netthinne og hjerneskade) som grunnpilarer ved fastsettelse av diagnosen Shaken Baby Syndrom (SBS). Debatten om SBS er godt belyst for lagmannsretten, herunder at det kan være flere årsaker til funnene som benyttes til å konstatere SBS. De rettsoppnevnte sakkyndige er kjent med artikkelen og har uttalt at den ikke endrer deres vurderinger og konklusjoner. Lagmannsretten mener ytterligere bevisførsel om denne debatten og andre spørsmål som er berørt i artikkelen, herunder omtalen av lucide intervall, ikke er nødvendig for å opplyse saken. I Martines tilfelle er det snakk om flere treff mot hodet, såkalte impacts. Lagmannsretten har lagt til grunn at eventuell risting er underordnet bruddskadene Martine ble påført ved slag/støt mot hodet og som førte til de betydelige skadene og døden. Diskusjonen om filleristing i seg selv kan gi alvorlige hodeskader, har derfor liten interesse. Lagmannsretten har videre lagt til grunn som bevist at dersom Martine var helt eller delvis bevisst (lucid) etter at hun ble påført skadene, ville hun ikke på noe tidspunkt hatt et symptomfritt intervall.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det har betydning for saken å innhente ytterligere vurderinger og forklaringer fra Kleiven eller fra andre spesialister innen biomekanikk. Lagmannsrettens flertall er overbevist om at Martine ble påført hodeskadene hos tiltalte, og at de ikke skyldtes en fallulykke. Da er spørsmålet om skallefraksjonene til Martine kan være forenlig med fall fra egen kroppshøyde, ikke av betydning. Heller ikke mindretallet ser grunn til ytterligere bevisførsel fra spesialister innen biomekanikk.

Etter dette avsies kjennelse om at saken ikke utsettes.

Straffutmålingen

Det skal i samsvar med flertallets syn utmåles straff for et tilfelle av grov legemsbeskadigelse.

Aktoratet har nedlagt påstand om at tiltalte skal dømmes til fengsel i sju år og seks måneder. Forsvarerne har ikke uttalt seg spesifikt om straffenivået. Lagmannsretten har funnet straffutmålingen vanskelig, spesielt fordi det er sparsomt med rettspraksis om straffeloven 1902 § 231.

Side:22

Aktoratet har vist til at det er straffenivået på domstidspunktet som er avgjørende, og at straffens utgangspunkt i dette tilfellet vil være seks til sju års fengsel, før det tas hensyn til den gradvise skjerpingen av straffen for voldslovbrudd som har funnet sted de senere årene. Aktoratet har videre ved utmålingen lagt til grunn at det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter ved handlingene, og at straffeloven 1902 § 232 får anvendelse. Aktoratet har etter dette kommet til at riktig straff vil være åtte år før det gis et fradrag på seks måneder for saksbehandlingstiden.

Lagmannsretten legger til grunn at straffenivået på domstidspunktet er avgjørende, men at straffskjerping fra lovgivers side som utgangspunkt ikke får virkning for straffutmålingen for handlinger begått før lovendringen. Gjerningspersonen kan imidlertid måtte akseptere at straffen fastsettes på grunnlag av en generelt gradvis strengere utvikling i rettspraksis, jf. Rt-2009-1412 (avsnitt 27). Lagmannsretten anser det ikke klart om den gradvise økningen av straffen ved voldslovbrudd som har funnet sted etter 2009 skal få innvirkning på vurderingen av straffenivået i vår sak. Bakgrunnen for denne tvilen er at lagmannsretten mener saken kunne ha vært oppklart og iretteført i 2009, da den ble endelig henlagt etter bevisets stilling. Spørsmålet kommer imidlertid ikke på spissen ettersom lagmannsretten mener tiltalte bør gis et betydelig fradrag i utmålingen av straffen som følge av den svært lange tiden som har gått, og at saken kunne og burde ha fått sin oppklaring og avslutning på et tidligere tidspunkt, jf. nedenfor.

Aktor har videre gjort gjeldende at straffeloven 1902 § 232 skal anvendes. Lagmannsretten har funnet dette spørsmålet tvilsomt, men er etter en samlet vurdering blitt stående ved at handlingene ikke er begått under særdeles skjerpende omstendigheter.

Begrepet «særdeles skjerpende omstendigheter» forutsetter at det foreligger forhold ved handlingen som betinger en markert forhøyet klanderverdighet sammenliknet med en normal overtredelse av straffeloven 1902 § 231. Det må da legges vekt på at de alvorlige følgene av legemsbeskadigelsen i stor grad allerede er kommet til uttrykk ved at forholdet er subsumert under § 231 første punktum. Slik lagmannsretten ser det, er det mindre rom for straffskjerping etter § 232 ved overtredelse av § 231 enn ved overtredelse av straffeloven 1902 § 228 og § 229. Lagmannsretten viser til Ot.prp. nr. 79 (1988–89) side 46 der det blant annet er uttalt følgende i forbindelse med at uttrykket «andre særdeles skjerpende omstendigheter» ble inntatt i § 232:

Rettsteknisk omfatter reformen også de grove legemsbeskadigelsene etter § 231, men får her liten selvstendig betydning. Grove legemsbeskadigelser forekommer for øvrig relativt sjelden.

I § 232 nevnes momenter som det særlig skal legges vekt på i vurderingen. Det er ikke uten videre tilstrekkelig at ett av momentene foreligger i den konkrete saken. Det må foretas en totalvurdering av alle sider ved overtredelsen, jf. proposisjonen side 46. Generelt gjelder at jo flere av de nevnte momentene som foreligger, jo mer straffverdig må handlingen anses.

Side:23

Av momentene som er spesielt fremhevet i § 232 er det særlig alternativet «begått mot en forsvarsløs person» som er oppfylt. At Martine var et lite forsvarsløst barn helt ute av stand til å gjøre motstand, er et moment som klart taler i retning av at det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Lagmannsretten mener det også har betydning for vurderingen at Martine var i tiltaltes omsorg på gjerningstidspunktet. I tillegg mener lagmannsretten at det bør legges vekt på at Martine døde som følge av skadene. Lagmannsretten viker imidlertid tilbake fra å si at legemsbeskadigelsen hadde «karakter av mishandling». Mishandling forutsetter en mer vedvarende og ondsinnet voldsutøvelse. Martine har mest sannsynlig blitt momentant bevisstløs etter skadeforvoldelsen, og det kan ikke legges til grunn at skadene har påført smerter og redsel. Momentet om at handlingen er «skjedd uprovosert», gir liten mening overfor et lite barn uten provokasjonsevne.

Ut fra en helhetsbedømmelse mener lagmannsretten at omstendighetene ikke bør karakteriseres som særdeles skjerpende. Det er særlig handlingenes preg av å være situasjonsbetingede og begått i frustrasjon over relativt kort tid som tilsier at de ikke kan karakteriseres som begått under særdeles skjerpende omstendigheter, til tross for de meget alvorlige følgene de fikk. Den ordinære strafferammen i § 231 på 15 år, jf. straffeloven 1902 § 17 bokstav a, er uansett mer enn tilstrekkelig, og det får i grensetilfeller liten betydning for den konkrete straffutmålingen om § 232 gis anvendelse i tillegg. Strafferammen er derfor her 3 til 15 år.

Det bemerkes at dersom § 232 hadde fått anvendelse, og anvendelsen av denne bestemmelsen hadde hatt betydning for den konkrete straffutmålingen, måtte saken vært avgjort etter straffeloven 2005, som ville gitt et gunstigere resultat for tiltalte. Etter straffeloven 2005 § 274 annet ledd forhøyes ikke strafferammen ved betydelig skadeforvoldelse ved særdeles skjerpende omstendigheter. At momentene som inngår i vurderingen etter straffeloven 1902 § 232 kan inngå som skjerpende momenter i den alminnelige straffutmålingen, også etter straffeloven 2005 § 274 annet ledd, er en annen sak.

Lagmannsretten går så over til den konkrete straffutmålingen.

Det er ikke tale om gjentatt mishandling, men enkeltstående tilfeller av voldsbruk i relativt rask rekkefølge der tiltalte handlet i frustrasjon. Tiltalte fremstår som en god mor med omsorg både for egne og andres barn. Aktoratets bevisførsel om tidligere barnevernssaker mot tiltalte endrer ikke lagmannsrettens syn på det. Handlingene som tiltalte nå dømmes for fremstår som et engangstilfelle som ikke er forenlig med tiltaltes daglige opptreden. Det gjør at de individualpreventive hensynene ikke er særlig sterke, og at også de allmennpreventive hensynene blir noe mindre fremtredende. Det er på den annen side tale om grov og uforståelig vold mot et forsvarsløst lite barn, som er fullstendig avhengig av omsorg og beskyttelse fra andre. Grov vold mot et lite barn kan få fatale følger, noe denne saken er et eksempel på. Følgen er tragisk og langt ut over det som kreves for at forholdet skal rammes av § 231. Selv om dødsfølgen ikke kan anses omfattet av tiltaltes forsett, må den omstendighet at Martine døde, få vekt ved straffutmålingen. En generell styrking av

Side:24

barns rettsvern i lovgivningen tilsier også at det utmåles en streng straff, jf. HR-2019-509-A (avsnitt 49).

Lagmannsretten mener utgangspunktet for straffen i vår sak vil være fengsel mellom seks og sju år, hensyntatt den gradvise skjerpingen av straffen for voldslovbrudd de seneste årene. Retten har funnet veiledning i HR-2017-2282-A, som blant annet gjaldt domfellelse etter straffeloven 2005 § 274 annet ledd for et tilfelle av filleristing som førte til varige og omfattende hjerneskader hos barnet. Straffen for risteskaden tilsa isolert sett fengsel opp mot seks år. Lagmannsretten har også funnet en viss veiledning i RG-2008-376, som riktignok gjaldt domfellelse etter straffeloven 1902 § 229 tredje straffalternativ jf. § 232 for et tilfelle av filleristing av et fire uker gammelt barn med treff mot vegg/dørkarm og der barnet døde. Gjerningspersonen var tidligere domfelt for legemsskade under særdeles skjerpende omstendigheter. Det ble uttalt at saksforholdet tilsa fengsel i seks år, men på grunn av lang saksbehandlingstid ble straffen satt til fengsel i fem år. I LB-2007-81085, som også gjaldt domfellelse etter straffeloven 1902 § 229 tredje straffalternativ jf. § 232 for filleristing av et spedbarn som døde av skadene, ble straffens utgangspunkt satt til seks år, men redusert til fem år som følge av lang saksbehandlingstid.

Det er i utgangspunktet skjerpende at tiltalte ikke kontaktet AMK tidligere, men ut fra bevisførselen har ikke lagmannsretten grunnlag for å fastslå at tidsforløpet har spilt noen avgjørende rolle fra eller til.

Lagmannsretten kan ikke se formildende omstendigheter ved selve handlingen. Det må imidlertid, slik lagmannsretten ser det, gjøres et betydelig fradrag i straffen for den svært lange tiden som har gått.

Aktoratet har vist til LB-2016-58330 som støtte for at tiden ikke tilsier et større fradrag enn seks måneder. Henvisningen til denne avgjørelsen er etter lagmannsrettens syn lite treffende. I LB-2016-58330 førte ny teknologi til et gjennombrudd i etterforskningen etter flere år, og saken kom i en annen bevismessig stilling. At det da hadde gått mange år fra hendelsen ble begått til saken ble oppklart, kunne ikke bebreides påtalemyndigheten og fikk derfor begrenset betydning for straffutmålingen. Lagmannsretten mener påtalemyndigheten i vårt tilfelle kan bebreides for at det har tatt så lang tid å oppklare og iretteføre saken.

Lagmannsretten er enig med aktoratet i at saken er bedre belyst nå enn den var i 2008/2009, og at det også har kommet til ytterligere klargjøringer etter at saken ble behandlet i tingretten. Men det er ikke fremlagt nye bevis som ikke var tilgjengelige eller kunne ha vært innhentet før påtalemyndigheten besluttet henleggelse i 2009. Slik lagmannsretten vurderer det, var Martines smertebilde, antallet treffpunkter, omfanget av skadene i øynene og betydningen av de høye blodverdiene forhold som var eller i det minste kunne ha vært klarlagt på et tidligere tidspunkt i etterforskningen.

Side:25

Lagmannsrettens flertall har funnet bevist at Martines tilstand da hun ble levert til tiltalte er helt uforenlig med tilstanden til et barn med slike skader som Martine hadde, og bygger det på medisinske sakkyndige vurderinger av barns bevissthetstilstand og smertepåvirkning. I lys av dette er Martines høye blodverdier, som i den tidlige fasen av etterforskningen førte til tvil om tidfestingen av skadene og synes å ha vært avgjørende for at saken ble henlagt i 2009, av mindre betydning for bevisvurderingen. Dessuten uttalte rettsoppnevnt sakkyndig Gregersen – som fikk i mandat å vurdere om Martines skader kunne ha oppstått før kl. 10 holdt opp mot skadens omfang og blodprøven som viste forbrukskoagulopati – allerede i sin erklæring 13. november 2007 at de påviste koagulasjonsforholdene ikke var i strid med hans vurdering om at skadene til Martine var helt «friske» og hadde oppstått etter kl. 10 den aktuelle dagen, «selv om de tidligere isolert set har været vurderet annerledes». De sakkyndige er nå enige om at høye blodverdier kan skyldes utbredt hjerneskade. Bevisførselen har vist at dette var kjent medisinsk kunnskap allerede i 2006, selv om kunnskapen da var mindre utbredt enn i dag. De nye funnene fra rettsoppnevnt sakkyndig Haugen om at netthinnene til Martine var splittet/avrevet, bygger også på medisinsk kunnskap og opplysninger i saken som var kjent i 2009.

Lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at straffen bør fastsettes til fengsel i fire år. Individualpreventivt er det som nevnt ikke behov for å reagere strengt. Å måtte leve med konsekvensene av egen handling er en tung bør for tiltalte, og hun idømmes også et tyngende økonomisk ansvar. Foruten det svært lange og unødvendige tidsforløpet på snart 13 år, som har vært en åpenbar belastning for tiltalte, har lagmannsretten i formildende retning også lagt vekt på den spesielle belastningen soningen av en lengre fengselsstraff vil ha for tiltaltes barn, som tiltalte er hovedforsørger for. Dette bør ses i lys av at også tiltaltes barn, i et lite lokalsamfunn, har måttet leve med at saken har trukket ut i tid.

Aktor har opplyst at tiltalte har sittet varetektsfengslet i seks dager. Dette er ikke bestridt og legges til grunn.

Oppreisningserstatning

Lagmannsretten går så over til å behandle Es krav om oppreisningserstatning og ser først på om vilkårene for erstatning er til stede.

Etter skadeserstatningsloven § 3-5 annet ledd jf. første ledd kan den som forsettlig eller grovt uaktsomt forvolder en annens død, pålegges å betale slik erstatning – oppreisning – som retten finner rimelig til avdødes ektefelle, samboer, barn eller foreldre for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art.

En samlet lagmannsrett mener at det ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte forvoldte Martines død forsettlig.

Side:26

Når det gjelder spørsmålet om tiltalte har forvoldt Martines død ved grov uaktsomhet, har lagmannsretten delt seg i det samme flertall og mindretall som ved avgjørelsen av skyldspørsmålet.

Flertallet mener tiltalte med klar sannsynlighetsovervekt har forvoldt Martines død ved grov uaktsomhet.

Grov uaktsomhet foreligger dersom det er en «kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet», jf. blant annet Rt-1970-1235 (side 1238). Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt.

Særlig på bakgrunn av kraftanvendelsen og antallet treff legger flertallet til grunn at det er klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte grovt uaktsomt forvoldte Martines død. Tre slag/støt med voldsom kraft mot bakhodet til et lite barn med eller mot noe hardt, har et betydelig skadepotensiale. Tiltaltes opptreden representerer et markant avvik fra vanlig forsvarlig håndtering av et barn man har omsorgen for. Tiltalte må sterkt bebreides for at hun opptrådte som hun gjorde, selv om handlingen bærer preg av å være situasjonsbetingede og begått i frustrasjon over relativt kort tid. Etter dette konkluderer flertallet med at grunnvilkåret for oppreisningserstatning er oppfylt.

Mindretallet viser til mindretallets drøftelse under skyldspørsmålet og mener det heller ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at skadene har skjedd hos tiltalte. Det er da heller ikke klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte har forvoldt Martines død ved grov uaktsomhet.

Det skal i samsvar med flertallets syn utmåles oppreisningserstatning.

Det fremgår av en del nyere høyesterettspraksis at det sentrale formålet bak oppreisningserstatningen i dag er kompensasjon til offeret, se blant annet Rt-2012-1576 (avsnitt 13 til 14) med videre henvisninger. Lagmannsretten legger til grunn at det samme gjelder for etterlatte. E har forklart seg om en stor og vedvarende påkjenning knyttet til datterens bortgang. Han har også forklart seg om sorgen og savnet, og at han sliter med angst. Samlivet med Martines mor ble utfordrende etter tapet av Martine. Familien fikk i en periode etter Martines bortgang bistand fra barneverntjenesten. Lagmannsretten legger hans forklaring til grunn.

Lagmannsretten er ikke kjent med at det er fastsatt noen veiledende norm for oppreisningserstatning ved overtredelse av straffeloven 1902 § 231 første punktum (eller den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 2005 § 274 annet ledd). Slike skadeforvoldelser kan variere betydelig i karakter og grovhet. Utmålingen må derfor skje skjønnsmessig.

Det er liten tvil om at handlingen objektivt sett er svært grov, selv om den var situasjonsbetinget og begått i frustrasjon. Det vises til det som ovenfor er sagt om kraftanvendelsen og skadeomfanget. Martine var også et forsvarsløst lite barn i tiltaltes

Side:27

omsorg. D fikk utbetalt 120 000 kroner i oppreisning av Kontoret for voldsoffererstatning i 2009. Justert for konsumprisindeksen utgjør beløpet i dag ca. 146 000 kroner. Bistandsadvokaten har anført at beløpet bør være veiledende for lagmannsrettens skjønn i vurderingen av Es krav.

I lys av skadeforvoldelsens omfang og grovhet, Es subjektive opplevelse av krenkelsen, og at tiltalte har forvoldt Martines død ved grov uaktsomhet og ikke forsettlig, er lagmannsretten av den oppfatning at beløpet bør ligge nokså nær normen som er fastsatt for grovt uaktsomt drap. Ved dommen i Rt. 2014 side 892 etablerte Høyesterett et normbeløp for grovt uaktsomt drap til 125 000 kroner. På den bakgrunn mener lagmannsretten at oppreisningsbeløpet passende kan settes til 130 000 kroner.

Saksomkostninger

Påtalemyndigheten har anket tingrettens avgjørelse, og det skal ikke idømmes saksomkostninger, jf. straffeprosessloven § 436 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig. Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår foran.

Side:28

SLUTNING I KJENNELSE

Saken utsettes ikke.

DOMSSLUTNING

1. A, født xx.xx.1969, dømmes for overtredelse av straffeloven 1902 § 231 til en straff av fengsel i 4 – fire – år. Til fradrag i straffen går 6 – seks – dager for utholdt varetekt.

2. A, født xx.xx.1969, dømmes til å betale oppreisningserstatning til E med 130 000 – etthundreogtrettitusen – kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommen er forkynt.