LE-1989-267
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-09-18 |
| Publisert: | LE-1989-00267 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 18. september 1989 i kjæremålssak nr. 267/1989, hl.nr. 781/1989. |
| Parter: | Kjærende part: Sparebanken ABC (Prosessfullmektig: Advokat Knut Schage). Kjæremotparten: Norsk Auto A/S ' konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat E. T. Beenerud). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Georg Lund, formann 2. Lagdommer Hans Petter Lundgaard 3. Lagdommer Anders Bøhn |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §274, §173, §67, §175, §275, §181, §180 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Norsk Auto AS' konkursbo, reiste ved stevning 9 februar 1989 til Oslo byrett søksmål mot Sparebanken ABC med krav om betaling av 1 052 845 kroner samt renter og saksomkostninger. I skriv til byretten 15 februar 1989 gjorde saksøkerens prosessfullmektig under henvisning til tvistemålsloven §274 nr 1 gjeldende at forliksmegling ikke var nødvendig.
Sparebanken ABC gjorde i tilsvar prinsipalt gjeldende at saken måtte avvises fordi det ikke hadde vært forliksmegling. Subsidiært påstod banken seg frifunnet, ettersom den ikke var part i den avtalen saksøkeren gjennom søksmålet krevde oppfylt. Betalingsplikt i følge avtalen hadde bankens datterselskap Norital Auto A/S og det Gibraltarregistrerte selskapet Palmford Ltd.
I tilsvaret opplyste banken at den hadde videresendt konkursboets purringer på oppgjør til henholdsvis Norital Auto A/S og Palmford Ltd., som dessverre dels hadde unnlatt å gi oppgjør og dels hadde betalt for sent. Bankens prosessfullmektig opplyste at han i anledning saksanlegget hadde tatt opp saken direkte med Palmford Ltd., og at det 15 mars 1989 pr bankgiro var sendt 1 047 375,- kroner til saksøkerens bankgiro. Videre opplyste han at Norital Auto A/S for sin del hadde betalt 25 000,- kroner til dekning av morarenter. I tilsvaret gjorde saksøkte videre gjeldende:
"Det som nå gjenstår av saksøkers påstand er saksomkostninger. Begge de nevnte betalinger er foranlediget av saksanlegget, og dersom saksøkeren først hadde fremmet saken innen forliksrådet, ville saksanlegg vært unødig idet saksøkte allerede da kunne ha utnyttet sin innflytelse over Norital Auto A/S og Palmford Ltd. til å bevirke at oppgjør ble gitt."
Etter bankens mening var søksmålet anlagt i strid med prosessreglene og uten rimelig grunn. Dette måtte få den virkning at selv om retten skulle finne at saken kunne fremmes uten forliksmegling, og selv om retten skulle finne at saksøkte hadde en selvstendig betalingsforpliktelse som var forfalt, måtte konkursboet være forpliktet til å betale bankens saksomkostninger i henhold til tvistemålsloven §173.
I prosesskriv 20 april 1989 begjærte saksøkeren saken hevet under henvisning til tvistemålsloven §67 siste ledd, da saksøkte hadde oppfylt saksøkers krav i samsvar med påstanden. Saksøkeren gjør gjeldende at forliksmegling var unødvendig i saken, og at saksøkte var forpliktet etter den avtalen saken gjaldt. Søksmålet var derfor ikke anlagt uten grunn, og saksøkeren la ned påstand om at saken heves og at saksøkeren tilkjennes saksomkostninger.
Oslo byrett avsa 9 juni 1989 kjennelse med slik slutning:
"Sak 354/89-24 heves.
I saksomkostninger betaler Sparebanken ABC til Norsk Auto A/S, dets konkursbo v/bostyrer kr. 4000,- - firetusen - innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne kjennelse."
Byretten fant at begge parter hadde vært representert ved advokat på en slik måte at bestemmelsen i tvistemålsloven §274 nr 1 var tilfredsstillt. Byretten fant det ikke nødvendig å ta stilling til hvilket rettssubjekt som var bundet av den underliggende avtalen, Sparebanken ABC eller bankens datterselskaper. Avtalen var inngått med juridisk seksjon i Sparebanken ABC. Purrebrev og rentenotaer var sendt banken, uten at den meddelte saksøker at den ikke var rette vedkommende. Saksøkeren ble heller ikke meddelt at purre- og kravbrevene ble videresendt til datterselskapene. Saksøkeren måtte derfor etter byrettens mening ha grunn til å anta at saksøkte var forpliktet, og tvistemålsloven §173 kunne ikke komme til anvendelse. Byretten fant at saksomkostningsavgjørelsen etter tvistemålsloven §175 annet ledd burde skje i samsvar med prinsippet i §172.
Saksforholdet forøvrig går fram av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Sparebanken ABC har påkjært byrettens hevningskjennelse til Eidsivating lagmannsrett. I kjæremålserklæringen gjøres det gjeldende at kjennelsen bygger på en feilaktig anvendelse av tvistemålsloven §274 nr 1. Bestemmelsen forutsetter at begge parter har vært representert ved advokat i saken. Saken er i dette tilfelle konkursboets krav på betaling, og om dette spørsmålet har ingen advokat uttalt seg eller på annen måte representert Sparebanken
ABC før sak ble reist. Banken anfører også at det i stevningen ikke er opplyst noe om at partene skulle være representert ved advokat før saken, og heller ikke noe om at bostyrets og dets advokat fant forliksmegling hensiktsløst. Etter bankens mening er det etter loven et vilkår at disse opplysningene nevnes for at forliksmeglingen kan unnlates, og dette må anses som et selvstendig avvisningsgrunnlag, som byretten ikke har tatt stilling til. I kjæremålserklæringen har banken lagt ned påstand om at saken avvises og at banken tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
Konkursboet har i tilsvar gjort gjeldende at byrettens avgjørelse om ikke å avvise saken på grunn av manglende forliksmegling ikke kan angripes ved kjæremål eller anke, jfr tvistemålsloven §275 tredje ledd. Subsidiært gjør konkursboet gjeldende at kravene etter §274 nr 1 er tilfredsstilt, og gjør nærmere rede for dette. Konkursboet gjør videre gjeldende at forliksmegling i dette tilfelle kunne vært unnlatt etter tvistemålsloven §274 nr 10. I alle fall måtte sak i dette tilfelle kunne fremmes i henhold til §275 annet ledd. Konkursboet gjør videre gjeldende at byrettens saksomkostningsavgjørelse er riktig, og har lagt ned slik påstand:
"1. Oslo byretts kjennelse i sak nr 354/89-24 stadfestes.
2. Norsk Auto A/S, dets konkursbo tilkjennes saksomkostningene, både for byretten og lagmannsretten."
I prosesskriv 11 september 1989 gjør Sparebanken ABC gjeldende at tvistemålsloven §275 tredje ledd ikke er til hinder for kjæremål i en sak av denne art. Om dette anfører den kjærende part:
"Det spesielle ved saken er at kravet som ble fremmet ble innfridd etter at sak ble reist. Som der fremgår av saksforberedelsen for byretten, har den kjærende part subsidiært påstått seg frifunnet, og kravene ble også innfridd av andre enn den kjærende part, men med den kjærende parts medvirkning og på dennes anmodning. På denne måten har den kjærende part ingen rettslig interesse i en overprøving av det materielle spørsmål, og har således ingen adgang til å benytte rettsmidler til behandling av dette. Etter som hevningskjennelsen også tilkjenner kjæremotparten saksomkostninger, vil tvistemålsloven §275 tredje ledd dersom den er til hinder for behandling av dette kjæremål, i realiteten kunne avskjære den kjærende part muligheten for å prøve dette. Denne konsekvens vil inntreffe dersom avgjørelsen ikke kan angripes på annet grunnlag, og må ansees utilsiktet og utenfor bestemmelsens rekkevidde."
Sparebanken anfører videre som ny subsidiær kjæremålsgrunn at hevningskjennelsen lider av mangelfulle grunner på et avgjørende punkt, og må oppheves. Det anføres at det er en mangel ved premissene i byrettens kjennelse at det ikke er tatt standpunkt til om saksøkerens krav er oppfylt av saksøker. Byretten har i sin kjennelse henvist til at saksøkte ikke har hatt bemerkninger til kravet om heving, men dette kan etter bankens mening ikke tillegges vekt, idet det allerede i tilsvaret til byretten ble vist til at andre enn saksøkte hadde innfridd kravet. Dette innebærer i seg selv at tvistemålsloven §67 siste ledd ikke får anvendelse, og det burde ikke være påkrevet å gjenta dette. Den kjærende part har lagt ned slik korrigert påstand:
"Prinsipalt: 1. Oslo byretts sak nr. 354/89-24 avvises. 2. Sparebanken ABC tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
Subsidiært: 1. Byrettens kjennelse oppheves. 2. Sparebanken ABC tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten bemerker:
Saksøkte begjærte i tilsvaret til byretten saken avvist fordi det ikke hadde vært forliksmegling. Byretten har ansett vilkårene til stede for å fremme saken uten forliksmegling etter tvistemålsloven §274 første ledd nr. 1. Byretten har altså ikke avvist saken, men i stedet hevet den. Den beslutning om at saken fremmes som ligger i dette, kan ikke påkjæres, jf tvistemålsloven §275 tredje ledd. Dette betyr ikke at Sparebanken ABC er avskåret fra å påkjære hevningskjennelsen, men §275 tredje ledd innebærer at hevningskjennelsen ikke kan angripes på det grunnlag at byretten uriktig har fremmet saken uten megling, jf Rt-1956-382 og Rt-1955-857.
Lagmannsretten er enig med den kjærende part i at det er et vilkår for heving av saken etter §67 siste ledd at saksøkte har betalt i samsvar med saksøkerens påstand. Dersom et søksmål utløser betaling fra en tredje part, vil saksøkeren ikke uten videre kunne kreve saken hevet etter denne bestemmelsen. Men §67 siste ledd må antas å komme til anvendelse dersom saksøkte har plikt til å betale kravet, selv om betalingen kommer fra en tredje part, for eksempel en solidarskyldner. En heving etter §67 siste ledd forutsetter derfor etter lagmannsrettens syn en vurdering av om saksøkte var forpliktet til å betale.
Dersom vilkårene for heving ikke er til stede etter §67 siste ledd, kan heving likevel skje dersom partene enten er enige om dette, eller saksøkeren trekker søksmålet tilbake. Sparebanken ABC har i dette tilfellet ikke samtykket i hevning av saken, idet banken i tilsvaret har påstått avvisning, subsidiært frifinnelse. At banken ikke har kommentert saksøkerens prosesskriv av 20 april 1989 der saken kreves hevet etter §67 siste ledd, kan ikke innebære at banken har samtykket i heving.
Lagmannsretten har full kompetanse i kjæremålssaken, og er kommet til at saksøkeren hadde krav på at saken ble hevet i samsvar med §67 siste ledd. Den avtalen av 30 september 1988 som saksøkerens krav bygger på, er inngått av sjef for Juridisk Seksjon i Sparebanken ABC, advokat Kenworthy "på vegne av banken og dets datterselskaper". I avtalen heter det videre at det er bedre å finne en minnelig helhetsløsning enn "å bruke opp boets og bankens penger på en langvarig prosess". Punkt 1 og 2 i avtalen omtaler riktignok bud fra og betalingsforpliktelse for selskapet Norital Auto, men Palmford Ltd er overhodet ikke nevnt, og en helhetsvurdering av brevet tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at Sparebanken ABC må anses ansvarlig for at avtalen ble oppfylt. Lagmannsretten legger til grunn at bostyret i Norsk Auto A/S's konkursbo oppfattet avtalen på denne måten, og at riktigheten av denne oppfatningen bestyrkes av at banken ikke før i tilsvaret har gjort gjeldende at den ikke var ansvarlig, og heller ikke gjorde saksøkeren oppmerksom på at rentenotaer og betalingsoppfordringer ble oversendt andre selskaper.
Byrettens avgjørelse om at saken heves, vil etter dette bli stadfestet.
Lagmannsretten har full kompetanse til å avgjøre saksomkostningsspørsmålet både for byretten og lagmannsretten, jf tvistemålsloven §181 første ledd. Lagmannsretten er enig med byretten i at Sparebanken ABC ilegges saksomkostninger i samsvar med tvistemålsloven §175 annet ledd, hvilket vil være det normale i saker som heves etter §67 siste ledd. Også byrettens saksomkostningsavgjørelse vil derfor bli stadfestet. Kjæremålet har vært forgjeves, og Sparebanken ABC ilegges saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, idet lagmannsretten ikke ser grunn til å benytte unntaksbestemmelsen samme sted. Omkostningene settes i samsvar med krav fra kjæremålsmotparten til 2 500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Sparebanken ABC til Norsk Auto A/S' konkursbo 2 500 - totusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.