LE-1992-2383

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-12-17
Publisert:	LE-1992-02383
Stikkord:	Barnefordeling, Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02383 A, jf LE-1992-02384 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet forsåvidt gjelder C, forøvrig fremmet, se HR-1994-00294K . Staten v/Barne- og familiedepartementet frifunnet i Høyesteretts avgjørelse HR-1994-00116 A.
Parter:	Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Berit Reiss-Andersen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Liv Clemetsen).
Forfatter:	1. Lagdommer Mary-Ann Hedlund, formann 2. Lagdommer Ragnhild Dæhlin 3. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §44, Domstolloven (1915) §131, Tvistemålsloven (1915) §180, Barnevernloven (1953) §11, §16, §19

Saken gjelder spørsmålet om A eller B skal ha den daglige omsorg for døtrene C og D etter at samboerforholdet mellom partene er oppløst.

A og B flyttet sammen i 1985. A hadde to barn fra tidligere forhold, F født xx.xx.1973 og G født xx.xx.1978. Familien bosatte seg på X. Den xx.xx.1985 ble C født. xx.xx.1987 flyttet partene sammen med de tre barna til Oslo. D ble født xx.xx.1990.

Fra og med august 1990 bodde C mye hos sin farmor, E, på Y. Den 16. november 1990 fortalte C til sin farmor at hennes halvbror, G, hadde begått seksuelle overgrep overfor henne. Etter å ha konferert med sin sønn, henvendte E seg til helsesøster. Det ble tatt kontakt med politiet og barnevernet.

Det kom etter dette til brudd mellom partene. B flyttet til Z hvor han allerede hadde fått arbeid.

Leder av Østensjø klient- og pasientutvalg i Oslo fattet 20. november 1990 vedtak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven §11 vedrørende C og D. C ble umiddelbart plassert på Tangen barnehjem i Asker. Vedtaket overfor D innebar også omgående iverksettelse, men ble ikke gjennomført.

B tok ut stevning ved Oslo byrett 27. november 1990 med krav om at han skulle ha den daglige omsorg for begge barna, felles foreldreansvar og samværsrett for A.

Den 11. desember 1990 opphevet Østensjø klient- og pasientutvalg vedtaket av 20. november 1990 vedrørende D. A innga tilsvar i saken for byretten 4. januar 1991 med krav om at hun alene skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorg samt at B skulle ha samværsrett.

Østensjø klient- og pasientutvalg traff vedtak 19. mars 1991 om å overta omsorgen for G, C og D i medhold av barnevernloven §19, jf §16 bokstav a.

A påklaget vedtaket til Fylkesmannen 26. april 1991 og Fylkesmannen besluttet 3. juni 1991 utsatt iverksettelse.

Sommeren 1991 flyttet A, hennes to sønner og D tilbake til X.

Østensjø sosialsenter engasjerte psykolog Wenche Jørgensen til å utrede As omsorgsevne i forhold til hennes tre yngste barn. Psykolog Wenche Jørgensen avga sin rapport 6. september 1991 som konkluderte med anbefaling om at omsorgen for de tre barna tilbakeføres A, men at det måtte iverksettes tilsyn og støttetiltak i form av terapi, barnehage og avlastning/støttekontakt.

Østensjø klient- og pasientutvalg opphevet 15. oktober 1991 vedtaket av 19. mars 1991 vedrørende G slik at omsorgen ble tilbakeført til moren. Det ble henstilt til barnevernsmyndigheten i tilflyttingskommunen å fatte vedtak om forebyggende vernetiltak i samsvar med foreslått handlingsplan. Vedtakene om omsorgsovertakelse for C og D ble opprettholdt.

A tok ut stevning mot staten ved Oslo byrett 28. januar 1992 med påstand om opphevelse av omsorgsvedtakene og utsettelse av iverksettelsen forsåvidt gjaldt D. Begjæringen om utsettelse av iverksettelsen ble ikke tatt til følge, jf Oslo byretts kjennelse av 12. mars 1992. Senere saksøkte B staten vedrørende barnevernsvedtaket, og de to saker ble forenet til felles behandling. Oslo byrett avsa dom i nærværende sak 12. mars 1992 med slik domsslutning:

1. B og A har felles foreldreansvar for døtrene C, f xx.xx.1985 og D, f xx.xx.1990.

2. B skal ha den daglige omsorgen for C.

3. B skal ha den daglige omsorgen for C inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

4. A skal ha den daglige omsorgen for D.

5. A skal ha vanlig samværsrett med C fra det tidspunkt barnevernet finner tilrådelig. Hun skal ha samværsrett frem til dette tidspunkt etter nærmere bestemmelse av barnevernet.

6. B skal ha vanlig samværsrett med D fra det tidspunkt barnevernet finner tilrådelig. Han skal ha samværsrett frem til dette tidspunkt etter nærmere bestemmelse av barnevernet.

7. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Begge parter har påanket dommen.

Den 14. mai 1992 henla Oslo politikammer saken mot F, G og As to brødre vedrørende mistanken om seksuelt misbruk. Saken ble henlag på grunn av bevisets stilling.

I barnevernsaken ble psykolog Kjell G. Johansen engasjert til å uttale seg om B som omsorgsperson. Han avga uttalelse 17. august 1992. Det fremgår av uttalelsen at B har de egenskaper en forbinder med omsorgsevne, og at han ved hjelp fra støtteapparatet må antas å klare den daglige omsorg for C. Det ble imidlertid stilt spørsmål om han også ville klare den daglige omsorgen for D.

Psykologene Fritz Johannesen og Stian Bjærke ble oppnevnt som sakkyndige av byretten i barnevernsaken. Deres mandat gikk ut på å vurdre konsekvensene for barna ved tilbakeføring til mor, konsekvensene av at barna forblir under omsorg og barnas fungering og tilknytning til far. De sakkyndige avga skriftlig erklæring 31. august 1992 og sammenfattet sine vurderinger som følger:

1. Vi har ikke nok materiale til å vurdere D, men vi har drøftet hennes situasjon og kan komme tilbake til dette under hovedforhandlingen.

2. Når det gjelder C, mener vi at det er alvorlige betenkeligheter knyttet til tilbakeføring til mor, og at en slik tilbakeføring vil være skadelig både på kort og lang sikt.

3. Vi mener at det er et mulig alternativ om faren får utøve den daglige omsorg, men vi finner at heller ikke dette nødvendigvis er optimalt på kort sikt. På lenger sikt kan det stille seg annerledes.

4. Et alternativ er at C forblir under barnevernets omsorg. Det betyr i praksis fosterhjemsplassering. Under bestemte forutsetninger som vi har drøftet ovenfor, kan dette være et godt alternativ på lengre sikt, men stiller C overfor store krav til hennes tilpasningsevne på kort sikt.

5. Etter å ha gått gjennom dokumentene mener vi det er overveiende sannsynlig at C har vært utsatt for seksuelle overgrep, og vi har drøftet saken ut fra dette.

Det synes forøvrig heller ikke å være noen uenighet mellom partene i skrivende stund når det gjelder dette faktum.

Østensjø klient- og pasientutvalg opphevet omsorgsvedtaket vedrørende C 22. september 1992 og overførte omsorgen til B. C flyttet til far på Z den 29. september 1992.

Oslo byrett avsa dom i barnevernsaken den 30. november 1992. Staten ble frifunnet. Begge foreldre påanket dommen til Høyesterett og ankene ble henvist til behandling. Saken ventes å komme opp i Høyesterett i løpet av første halvår 1994.

Den 15. januar 1993 fremsatte Østensjø sosialsenter begjæring om tvangsfullbyrdelse av omsorgsvedtaket overfor D. Namsretten tok ikke begjæringen til følge. Høyesterett avgjorde ved kjennelse 8. juli 1993 at vedtaket kunne gjennomføres. Barnevernsmyndighetene har gjort flere forsøk på å få gjennomført vedtaket uten at dette har lyktes. Lagmannsretten er kjent med at Høyesterett ved kjennelse av 15. desember 1993 har besluttet at iverksettelsen av vedtaket om overtagelse av omsorgen for D utsettes til Høyesterett har avgjort omsorgssaken.

Sommeren 1993 flyttet A med sin nye samboer, H, hennes tre barn og Hs sønn, I til Æ hvor samboeren har egen bolig. Etter egne opplysninger har A gått i dekning med D for å hindre gjennomføringen av barnevernets vedtak.

B flyttet med C til Ø sommeren 1993. Han fikk arbeid og bolig i Ø og C begynte på skolen høsten 1993.

Lagmannsretten oppnevnte psykologene Fritz Johannessen og Stian Bjærke som sakkyndige i nærværende sak. Mandatet av 21. april 1993 lyder som følger:

De bes utrede og uttale Dem om det som har skjedd med partene med hensyn til deres omsorgssituasjon siden byrettssaken i den utstrekning det kan ha betydning for rettens vurdering om hvem av de to som bør ha omsorgen for fellesbarna.

A meddelte at hun ikke ønsket samtale med de sakkyndige, idet hun fryktet for Ds sikkerhet. De sakkyndige og lagmannsretten gjorde flere forsøk på å få til slike samtaler uten at dette lyktes.

Psykologene Johannessen og Bjærke avga sin erklæring 18. september 1993 uten at forholdet til D var vurdert grunnet manglende kontakt med A.

Ved brev av 13. oktober 1993 oppnevnte lagmannsretten psykolog Birgitte Wiel Dalan i Æ som sakkyndig. Hun fikk oversendt ankeutdraget og Johannessen og Bjærkes rapport av 18. september 1993. Dalan ble bedt om å uttale seg om de forhold som nevnes i rapporten side 13, nest siste avsnitt og som lyder som følger:

Ovenfor er det redegjort for utfallet av våre forsøk på å undersøke Ds situasjon. På dette grunnlag er det bare mulig å gi generelle betraktninger på hennes omsorgsbehov, og mors omsorgsevne. Ingen konkrete forhold: bolig, faktisk sosial og psykologisk tilpasning, mors tilpasning, samboers habitus, brødrenes situasjon osv. lar seg fremprodusere til underøkelse og vurdering.

Ankeforhandlingen ble holdt i Oslo 15., 16., 17., og 18. november 1993. B møtte med sin prosessfullmektig. A møtte med sin prosessfullmektig og var til stede annen dag av ankeforhandlingen. Begge parter avga forklaring. Det ble avhørt 8 vitner. De oppnevnte sakkyndige, psykologene Fritz Johannessen og Stian Bjærke møtte og avga forklaring. Den oppnenvte sakkyndige, psykolog Birgitte Wiel Dalan avga forklaring ved telefonavhør. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Forhandlingene ble holdt for lukkede dører. Det følger av domstolloven §131 tredje ledd at forhandlingene i saker etter barneloven ikke må gjengis offentlig, og at dommen i slike saker ikke må offentliggjøres uten rettens tillatelse.

Erklæringen av 18. september 1993 fra de sakkyndige, Fritz Johannessen og Stian Bjærke, konkluderer som følger:

På bakgrunn av våre undersøkelser finner vi ikke at det har skjedd noe i Cs omsorgssituasjon som gir grunnlag for en annerledes vurdering fra vår side enn den vi ga foran byrettssaken: det vil si at far fortsatt bør ha daglig omsorg for henne.

Når det gjelder D, har vi fortsatt ikke materiale til å vurdere hennes situasjon i dag, og hennes utviklingshistorie.

Det er opplyst at det i ovennevte konklusjon refereres til byrettssaken i barnevernsaken. Under ankeforhandlingen fastholdt Johannessen og Bjærke konklusjonen vedrørende C. De ga uttrykk for, på grunnlag av det begrensede kjennskap de hadde til D, at hun fortsatt burde få bli hos sin mor. De tilføyde at dersom omsorgsvedtaket ble stadfestet, måtte man vurdere fosterhjem eller overføring til far for D. Når det gjaldt samværsretten, mente de sakkyndige at C måtte få samvær med mor og D med far, men bare under forutsetning av at det gis bistand fra hjelpeapparatet. De stilte seg negative til samværsrett dersom det ikke er mulig å få til et tilfredsstillende samarbeid med hjelpeapparatet.

Den oppnevnte sakkyndige psykolog Birgitte Wiel Dalan avga rapport 7. november 1993 med slik konklusjon:

Vurderingen av hvorvidt D bør bli boende hos sin mor bør etter mitt skjønn knyttes opp mot en vurdering av om den sunne utviklingen som D nå er inne i vil kunne fortsette.

Mor lever nå i et stabilt parforhold. Paret fungerte godt sammen som foreldre.

Mor har brutt kontakten med sine egne foreldre.

Mor har en sterk motivasjon for å få anledning til å leve et stabilt og rolig liv sammen med H og deres barn på - - . H har samme ønske.

Med god støtte fra H ser det ut for at G har påbegynt en positiv utvikling slik at det ikke kan vurderes som overveiende sannsynlig at Gs vansker vil gi A en belastning som vil redusere hennes omsorgsevne i en slik grad at hun ikke vil mestre omsorgen for D.

Mor er opptatt av å skjerme D fra å være alene med potensielle overgripere.

På bakgrunn av at mor har vært Ds mest stabile omsorgsperson siden fødselen og hun ikke har hatt kontakt med far siden november 1990, tilrådes det at mor får beholde den daglige omsorgen for D.

Denne vurderingen er da foretatt med forbehold om at det under rettsforhandlingene ikke fremkommer opplysninger som gjør det overveiende sannsynlig at mor på sikt vil vise en utilstrekkelig omsorgsevne for D.

B har for lagmannsretten anført:

Ved avgjørelsen av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg, er det spørsmål om hva som er til barnets beste, jf barneloven §34 tredje ledd. Det skal legges vekt på hvem av foreldrene som har best omsorgsevne etter en totalvurdering. B har klart bedre omsorgsevne enn A.

Lagmannsretten må selvstendig vurdere partenes omsorgsevne. Det må imidlertid være et tungtveiende moment at A er blitt fratatt omsorgen for C og D ved barnevernsvedtak. Omsorgsovertakelsesvedtaket vedrørende C ble først opphevet etter at B ble tilkjent den daglige omsorg i byretten i nærværende sak. Barnevernsvedtakene er blitt fattet på grunnlag av en rekke undersøkelser og vurderinger av As omsorgsevne, og etter prøving i flere instanser, senest ved Oslo byretts dom av 30. november 1992 i barnevernsaken.

Det er alvorlige svikt i As omsorgsevne. Hun viste manglende evne til å skjerme døtrene da mistanken om seksuelt misbruk av C kom opp. Cs behov for å bli trodd på klarte A ikke å møte på en aksepterende og støttende måte. Istedenfor å stille seg åpen til påstanden om misbruk, har A benektet at overgrep har funnet sted. Hun har i tillegg forsøkt å få C til å endre sin forklaring om disse forhold.

As vanskeligheter med å håndtere problemer på en rasjonell måte ser ut til å være et mønster. G har hatt psykiske og skolemessige problemer. Han har ikke fått den hjelp han trenger, og som han er blitt tilbudt, fordi mor nekter å se problemene. Det vises i denne forbindelse til rapport fra Nic. Waals Institutt i 1989 vedrørende G.

Det er en alvorlig svikt i mors omsorgsevne at hun involverer barna i sine egne og de voksnes problemer. Det vises til de sakkyndiges uttalelser om at det er et tett forhold mellom mor og hennes to sønner. Barna tvinges til å ta parti for moren og hennes familie. Mor kommer raskt i konflikt med omgivelsene. A har også skapt stor motstand mot B og hans mor. C er blitt påvirket til å velge side i de konflikter mor er involvert i.

Det viser alvorlig svikt i As omsorgsevne at hun har latt sine barn stå frem offentlig, både i pressen og på TV. Dette er gjort flere ganger over et lengre tidsrom. Hun har samtykket i at G, bare 12 år gammel, fremsto i Vi Menn med bilder, herunder på forsiden i forbindelse med overgrepssaken. Også D er avbildet flere ganger. Familien har stått frem med fullt navn og adresse. Mor har liten evne til å se at mediaomtalen er en stor påkjenning for barna og har ingen motforestillinger mot å bruke barna i media i forbindelse med de pågående rettssaker.

As tilværelse har i lang tid vært preget av uforutsigbarhet, flyttinger, flukt og fravær. Dette må ha ført til store problemer for D og G. Mors samboers sønn I, ni år, er også blitt involvert i dette. Således var han til stede sammen med G i boligen i Æ da myndighetene nylig forsøkte å effektuere vedtaket om omsorgsovertakelse overfor D. Mors samboer, H synes ikke å ha evne til å korrigere mors handlemåte. Det knytter seg videre stor usikkerhet til hvilke forhold familien lever under i Æ. As nye samboerskap har vart kort tid, og det foreligger lite opplysninger om hvordan D har det i dag.

Selv om mors opprinnelige motstand mot barnevernets inngripen overfor hennes barn skulle være forståelig, er hennes handlemåte likevel uakseptabel. Hun har fått alternative tilbud fra barnevernet, men har valgt å skape en unødvendig kampsituasjon.

A mangler evne til å sette egne behov til side til fordel for barna. I påsken 1993 foreslo B at mor skulle ha samvær med C på Tangen barnehjem i Asker. Det ble laget et opplegg for dette. C var tilstede på Tangen på det oppgitte tidspunkt. Mor kom imidlertid ikke fordi hun syntes forholdet til de ansatte på barnehjemmet var problematisk. Denne episoden viser at A ikke klarer å se datterens behov for kontakt med sin mor.

As atferd viser at hun ikke er i stand til å be om og ta i mot råd og help. Dette har vist seg i barnevernsaken og også i forhold til de tilbud som er kommet når det gjelder G og som mor langt på vei har avslått.

B har alminnelig god omsorgsevne. Han har klart å etablere god følelsesmessig kontakt med C. B mestrer den praktiske side ved å være alene med C, følger opp både skole og fritidsaktiviteter og sitt arbeid på en tilfredsstillende måte. Han har god støtte av sin mor. B har ingen problemer med å ta i mot hjelp fra hjelpeapparatet og har delvis selv tatt initiativ til dette. Han har gjort forsøk på å legge forholdene til rette slik at C får kontakt med sin mor. Han har stor forståelse for at C trenger hjelp. Det vises til psykolog Kjell G. Johansens utredning av B datert 17. august 1989, og uttalelsene fra de oppnevnte sakkyndige i nærværende sak. B har klart å leve med den kidnappingsfare som C er utsatt for fra mor og hennes familie, og han har klart å leve med den konflikt som pågår. I løpet av det året han har hatt den daglige omsorg for C har han vist at den tvil som tidligere knyttet seg til hans omsorgsevne ikke er til stede.

C har bodd mer enn ett år hos sin far. Hun er falt til ro og er inne i en meget god utvikling. C får nødvendig oppfølgning av hjelpeapparatet, og samarbeidet går meget bra. Det kan ikke være tvilsomt at B fortsatt bør ha den daglige omsorg for henne.

Byretten har tatt feil når den har tilkjent mor den daglige omsorg for D med den begrunnelse at hun har større omsorgsevne enn far. Dessuten er det etter byrettsdommen kommet til nye opplysninger om begge parters omsorgsevne.

D vil ha en dårlig prognose hvis hun blir hos mor. Det vises til de psykiske problemer som både G og C har fått i oppveksten hos mor, og som mor må ta en stor del av ansvaret for. D vil ha en rekke behov som mor ikke kan møte. De udekkede behov vil øke når D blir større. Det må også legges vekt på at hun hos mor vil bo sammen med G og at mor ikke er istand til å forholde seg til overgrepsproblematikken på en rasjonell måte.

D vil få det klart bedre hos far. Han lever i stabile forhold og de sakkyndige har uttalt under ankeforhandlingen at B vil ha kapasistet til å ha omsorgen for to barn. Hos far vil D få bo sammen med sin søster. Dette må tillegges stor vekt, og det vises til Rt-1984-268.

Det erkjennes at det vil bli overgangsproblemer idet far ikke har sett D siden hun var et halvt år, og at det er skapt sterke følelsesmessige bånd mellom henne og mor. Disse forhold kan ikke være avgjørende. Det er mors manglende vilje til å respektere offentlige vedtak og rettsavgjørelser som har skapt den vanskelige situasjon og som har hindret kontakt mellom D og hennes far. Det må videre tillegges stor vekt at det er mest sannsynlig at barneversvedtaket blir opprettholdt. Det er derfor lite sannsynlig at D vil få bli hos sin mor.

Psykolog Dalan synes ikke å ha vurdert betydningen av at mor holder seg skjult, alle flyttingene og samlivet med den nye samboer. Det er vanskelig å forstå at Dalan ikke stiller seg kritisk til at D kaller samboeren for far og i det hele at barna oppfatter A som mor og H som far. Det er også påfallende at Dalan ikke stiller seg kritisk til mors oppførsel i forbindelse med forsøket på samværet med C på barnehjemmet i påsken. Dalan har ikke dekning for sin positive holdning til mor. Det er lite skjønnsomt at den sakkyndige har uttalt overfor de myndigheter som skulle iverksette omsorgsovertakelsesvedtaket at mor og barn bør være sammen inntil Høyesterett har truffet avgjørelse. Dalans uttalelser må derfor få mindre vekt enn de to øvrige sakkyndiges vurderinger.

Det er sentralt i rettspraksis hvem av foreldrene som kan gi den beste samlede foreldrekontakt. Det anses som en alvorlig mangel ved omsorgsevnen at en av foreldrene ikke klarer å medvirke til samvær med den annen part. Det vises til Rt-1991-1148. Far har vist at han ser det som viktig at mor får samvær. Mor klarer imidlertid ikke å samarbeide om slikt samvær. B er den av foreldrene som vil være i stand til å gi den beste samlede foreldrekontakt.

Selv om forholdet mellom partene er vanskelig må det fastsettes vanlig samværsrett. Denne må tillempes av hensyn til avstanden mellom partene. Det må etableres en overgangsperiode hvor samværet begrenses f.eks. til fire ganger det første året. Etter ett år bør det være vanlig samvær. Hvis B får tilkjent den daglige omsorg, må det settes vilkår for samværet i form av tilsyn og bistand i overgangsperioden. Det må tas hensyn til at det foreligger reell kidnappingsfare. Det er adgang til å sette vilkår for samværsretten, jf Rt-1989-148. Mors samværsrett bør ikke starte før det foreligger rettskraftig dom. Det vises til uttalelsene fra de sakkyndige som stiller seg kritiske til samværsrett så lenge mor ikke viser vilje til å respektere foreliggende vedtak og rettsavgjørelser. Hvis A blir tilkjent foreldremyndigheten for begge barna, er det ikke nødvendig med tilsyn. B vil respektere de avgjørelser som blir truffet.

B nedla følgende påstand:

1. Oslo byretts dom punkt 2 og 3 stadfestes.

2. B skal ha den daglige omsorg for datteren D født xx.xx.1990.

3. A skal ha samværsrett med døtrene D og C fastsatt etter rettens skjønn.

4. B/staten tilkjennes sakens omkostninger for begge retter.

A har for lagmannsretten anført:

A er den av foreldrene som klart er best skikket til å ha den daglige omsorg. Dette gjelder både D og C.

At mors omsorgsevne er god kom frem allerede i psykolog Wenche Jørgensens rapport av 6. september 1991 som ble avgitt til Østensjø sosialkontor. I sin erklæring uttalte hun at mors omsorgsevne var god nok til at hun kan ivareta sine tre yngste barn på en tilfredsstillende måte. Hennes anbefaling var derfor at omsorgen for G, C og D tilbakeføres til mor. Dette standpunkt opprettholdt psykolog Jørgensen som vitne for lagmannsretten i nærværende sak.

Selv om man skulle mene at mors situasjon tidligere har vært noe vanskelig, er forholdene i dag annerledes. A har brutt med sin familie på X og er mye mer selvstendig enn tidligere. Hun får svært god støtte og hjelp av sin forlovede, H. Paret bor i egen bolig i Æ sammen med As barn, G og D og Hs sønn, I på åtte år. H har et godt forhold til G og D og As forhold til I er også godt. G er inne i en meget positiv utvikling. Han klarer seg bra både på skolen og ellers. Familien fungerer meget godt sammen og lever i stabile forhold.

Uttalelsen fra den rettsoppnevnte sakkyndige, psykolog Birgitte Wiel Dalan, av 7. november 1993 må være avgjørende. Hun har nylig observert familien i Æ og uttaler seg svært fordelaktig om parets omsorgsevne. Paret fungerer godt sammen som foreldre. Med god støtte fra H har G vist at han er i meget positiv utvikling. Det uttales også at mor har et nært og varmt forhold til D, og at hun makter å skjerme henne slik at hun ikke merker de problematiske forhold omkring barnevernsaken. Psykolog Dalan er positiv til at C flytter til sin mor i Æ. Det vurderes også som positivt at mor har løsrevet seg fra sin familie på X.

A er av den oppfatning at de påståtte overgrep mot C fra G og hennes brødre ikke har funnet sted. Det kan ikke anses bevist at det foreligger medisinske funn. Det er motstridende opplysninger om hva C selv skal ha fortalt om det som eventuelt har funnet sted. E kan ha mistolket det C fortalte henne. C har senere sagt at det ikke har funnet sted overgrep. Det er mye som tyder på at B og hans mor har fått C til å komme med opplysninger om overgrep for å styrke fars stilling i saken.

Det vises også til vitneforklaring fra privat etterforsker Ola Thune om at politietterforskningen etter hans oppfatning var svært mangelfull. Han har snakket inngående med guttene og hans konklusjon er at overgrepene ikke kan ha funnet sted. Det må være på det rene at heller ikke D har vært utsatt for overgrep. I denne forbindelse vises til uttalelse fra kommunelege Ole Tveiten 6. november 1992 etter undersøkelse. Flyttingen til Æ var blant annet motivert med mistanken om overgrep. Selv om A mener overgrepene ikke har funnet sted, ville hun i hvert fall fjerne D fra de mistenkte brødrene for å styrke sin sak. A har hele tiden passet på at hennes sønner og brødre ikke har vært alene med D. Det er derfor ikke riktig at hun ikke har skjermet døtrene. Det bestrides at A forsøkte å påvirke C til å endre sin forklaring, og at hun ikke har møtt datteren på en positiv og aksepterende måte i forbindelse med overgrepsmistanken. Det må legges stor vekt på at påtalemyndigheten har henlagt saken mot As sønner og brødre på grunn av bevisets stilling.

Det bestrides at As reaksjoner i forhold til barnevernet kan tillegges vekt i negativ retning ved vurderingen av hennes omsorgsevne. A opplevde vedtakene fra barnevernet som overgrep. Selvom det hadde vært grunnlag for de opprinnelige vedtak, så er det ikke riktig å opprettholde vedtaket overfor D i dag. Den nye situasjon A i dag lever i bør bli gjenstand for nye undersøkelser og vurderinger av barnevernet. A har anmodet om overføring av barnevernsaken til Æ. Under ingen omstendigheter kan det i dag være grunnlag for å kreve bistand til å effektuere vedtaket. Når slike forsøk fortsatt settes i verk, ser A seg nødt til å skjule D. Hun mener datteren vil ta skade av å bli flyttet. Dette vil medføre plassering i barnehjem eller fosterhjem og på sperret adresse. En slik handlemåte fra barnevernet kan A som mor ikke akseptere. Hennes forholdsregler for å hindre barnevernet i å gjennomføre vedtaket før det foreligger rettskrafig dom indikerer ikke mangler ved hennes omsorgsevne, snarere det motsatte. Det vises også til uttalelser fra psykologene Dalan og Bjærke om at det må være ro rundt Ds omsorgssituasjon.

Det er ikke kritikkverdig av A å involvere massemedia i saken. I denne forbindelse vises til uttalelsen fra psykolog Dalan om at mor har evne til å skjerme D for det som skjer rundt henne. A kan ikke kritiseres for at hun samtykket i at G sto frem i pressen. Han ønsket det selv, og på X er saken godt kjent. Det bestrides at medieomtalen er uheldig for barna. A og hennes barn har en støttegruppe rundt seg, og dette er positivt for hele familien. I denne forbindelse skal nevnes at det vurderes å reises erstatningskrav mot politiet v/staten for den handlemåte som er utvist i forbindelse med forsøkene på å iverksette vedtaket om omsorgsovertagelse.

Det bestrides at A ikke har sett at G har hatt visse problemer. Hun har ikke nektet å samarbeide med skole og hjelpeapparat om fornuftige tiltak.

A har et nært og varmt forhold til alle sine barn. Hun har alltid brukt det meste av sin tid på barna og gjort svært meget for dem. A har mestret det som måtte ha vært av problemer.

Bs omsorgsevne er vesentlig dårligere enn As. Han er alene og har få personer i sin familie å støtte seg til. B er innesluttet og lite aktiv. Av hensyn til sitt arbeid må han være mye borte. Det viser mangler ved B at han trenger støtte fra hjelpeapparatet. Han er i dag omgitt av omfattende støttetiltak som er helt nødvendige for at han skal kunne klare å ivareta omsorgen for C. B vil under ingen omstendigheter klare omsorgen for to barn. C er et krevende og aktivt barn. Hun vil lett kunne ta styringen. B har ikke tilstrekkelige evner til å ivareta døtrenes behov, spesielt ikke når de blir eldre.

Når det gjelder D, må det være åpenbart at A må få den daglige omsorgen. D har ikke hatt noen kontakt med sin far siden november 1990. Det vises til uttalelsene fra de sakkyndige, psykologene Dalan, Johannessen og Bjærke, som alle anbefaler at mor får den daglige omsorgen. Det vises også til uttalelsen av 16. januar 1993 fra psykiater Pål Abrahamsen.

Det må være best for C å vokse opp hos familien i Æ. Der vil hun ha sin mor og sine søsken rundt seg. Det gjøres gjeldende at de sakkyndige har undervurdert Cs behov for kontakt med sin mor, hvilket er viktig for en pikes utvikling.

A er innstilt på at B skal ha samvær med døtrene hvis hun blir tilkjent den daglige omsorg. Hun var den første som fremla utkast til avtale om samværsrett. Det bestrides at A vil motsette seg samarbeid med hjelpeapparatet i forbindelse med samværsordningen. A vil strekke seg langt når det gjelder samvær. Hun er mobil og er innstilt på å finne praktiske ordninger. A er enig i at det må iverksettes overgangsordninger. Hun er villig til å reise i forbindelse med samvær, og mener man i en overgangsperiode bør kunne få i stand samvær i Trondheim. Det kan være hensiktsmessig å finne et sykehus hvor samværet kan utøves. Retten må legge til grunn at A ikke vil holde seg i skjul resten av sitt liv idet hun er innstilt på en dialog etter at rettssaken er ferdig.

A nedla følgende påstand:

1. Oslo byretts dom pkt 4 stadfestes.

2. A gis daglig omsorg for datteren C født xx.xx.1985.

3. B gis ikke medhold i kravet om at han skal ha den daglige omsorgen for C inntil rettskraftig avgjørelse foreligger.

4. B skal ha samværsrett med døtrene D og C fastsatt etter rettens skjønn.

5. A/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser.

Lagmannsretten bemerker:

Partene skal sammen ha foreldreansvaret for barna. Tvisten gjelder spørsmålet om hvem av partene som skal den daglige omsorgen for C og D. Partene er i prinsippet enige om samværsretten, men er uenige om hvorledes den skal gjennomføres.

Ved avgjørelsen av hvem som skal ha den daglige omsorgen skal det først og fremst tas hensyn til det som er best for barnet, jf barneloven §34 tredje ledd. Det samme vurderingstema skal brukes ved avgjørelsen av samværsretten, jf barneloven §44 tredje ledd.

Saken er spesiell. Det foreligger vedtak om omsorgsovertagelse for den yngste datteren. Begge foreldre har anlagt sak mot staten for å få opphevet vedtaket. Ved Oslo byretts dom av 30. november 1992 ble staten frifunnet for foreldrenes krav. Saken er påanket til Høyesterett hvor den er henvist til behandling. Det er opplyst at ankeforhandling antas å finne sted første halvår 1994. Byrettens vurderinger av omsorgsevnen i barnevernsaken er ikke avgjørende for lagmannsrettens avgjørelse i nærværende sak. Men opplysningene i barnevernsaken og særlig de sakkyndiges grundige vurderinger i den sak er relevante for avgjørelsen i nærværende sak.

Byretten har i denne sak lagt til grunn at C er blitt misbrukt seksuelt. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til realiteten i dette, men slik lagmannsretten ser det er foreldrenes takling av problemet et relevant moment ved vurderingen av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen.

Hva som er til barnets beste, vil bero på en komparativ vurdering av begge parters omsorgsevne, herunder personlige egenskaper, følelsesmessig tilknytning til barna, praktiske evner og egenskaper, sosial fungering, innlevelsesevne og omstillingsevne.

Når det gjelder As omsorgsevne, finner lagmannsretten det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i hvorledes utviklingen har vært for hennes fire barn frem til i dag. Etter det som er opplyst har mor alene hatt omsorgen for F og G frem til hun ble samboer med B. Det legges til grunn at A var den av partene som hadde det meste av den daglige omsorgen for alle fire barna mens partene bodde sammen. A var til dels hjemmeværende, og B var mye borte, blant annet fordi han ukependlet i forbindelse med sitt arbeid.

Det er opplyst at G har vært plaget med obstipasjon siden fødselen. Det fremgår av journalnotat fra doktor Refsum i Oslo, datert 22. september 1989. Han fikk behandling for dette og skulle gå til videre kontroll på Oppsal helsesenter. Samme år kom han i kontakt med Nic. Waals Institutt og gikk der i terapi. I barnevernsaken har psykolog Helen Christie ved Nic. Waals Institutt uttalt at G har et sterkt behandlingsbehov. Det er opplyst at A har avbrutt et behandlingsopplegg ved barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk på Gjøvik (BUP). Lagmannsretten legger til grunn at gutten har store skoleproblemer. Dette fremgår av flere brev til A fra - - ungdomsskole på X sommeren 1993, samt referater fra møter på skolen. Disse dokumenter viser at G hadde stort skolefravær og at skolen forsøkte å få til et samarbeid med mor. Etter lagmannsrettens oppfatning må det være på det rene at mor ikke i tilstrekkelig grad har klart å ivareta Gs behov. Hun har vist manglende vilje til å ta imot de hjelpetiltak som er blitt tilbudt.

Også C har psykiske problemer. De sakkyndige, Johannessen og Bjærke, har gitt uttrykk for at hun har en uttalt kontakt- og atferdsmessig uro, og at hun trenger behandling for sine psykiske problemer. I forbindelse med barnevernsaken ble hun undersøkt på Nic. Waals institutt som kom til de samme konklusjoner.

I saken er det sparsomme opplysninger om F. Det er ikke opplyst noe spesielt om D.

For to av barna er det konstatert store psykiske vanskeligheter som på sikt bare kan løses ved sakkyndig hjelp. Lagmannsretten finner grunn til å stille spørsmål om A har maktet å stille opp for barna slik det kan forventes av en ansvarsfull mor eller far.

Det kan stilles spørsmål ved As dømmekraft når hun involverer barna i sin pågående konflikt med barnevernet. Lagmannsretten viser til Johannessens og Bjærkes beskrivelse om at A søker å danne en allianse med sine barn mot barnevernet. Dette synes å inngå i et mønster hvor hun blant annet søker å gjøre B og hans mor til motstandere. I denne forbindelse vil lagmannsretten nevne at det er opplyst at D og G kaller As nye samboer for far. Mor synes å presse barna til å velge side på en slik måte at det skapes avstand og mistro til andre enn As nære familie. Disse forhold kan etter lagmannsrettens oppfatning skape alvorlige problemer for barna i deres sosiale utvikling.

Slik lagmannsretten ser det har A forholdt seg til mistanken om seksuelle overgrep overfor C på en uheldig måte. Johannessen og Bjærke har uttalt at mor ikke klarer å akseptere at det skulle være problemer i hennes egen, nære familie. I stedenfor å gå inn i problematikken på den måte at hun tar Cs opplysninger om misbruk på alvor og søker hjelp, benekter hun at overgrep har funnet sted. Hun legger ikke skjul på dette overfor datteren. Dette vil kunne oppleves svært problematisk for C.

Lagmannsretten stiller seg uforstående til at mor lar barna fremstå i massemedia. Dette gjelder hennes to sønner, men også D. Dette synes også å inngå som en en del av mønsteret hvor mor skaper en gruppe rundt seg til forsvar mot samfunnet forøvrig. At A ikke ser at dette kan være uheldig for barna, viser etter lagmannsrettens oppfatning brist i hennes omsorgsevne.

Lagmannsretten finner i likhet med Johannessen og Bjærke at mor har en sterk tendens til å sette egne behov foran barnas. Hun har forsøkt å få C til å velge side. Personalet på Tangen barnehjem overhørte en telefonsamtale mellom mor og C mens C var på barnehjemmet. Her fremgikk det at mor forsøkte å få C til å endre forklaring om overgrepene. I påsken 1993 tok B initiativ til samvær mellom C og mor på Tangen barnehjem. Besøket ble tilrettelagt og C reiste til Tangen for å treffe mor. A uteble uten å varsle C. Hennes begrunnelse var at hun hadde et problematisk forhold til personalet på barnehjemmet. Denne episode viser at A ikke har evne til å sette sine egne følelser og behov til side for å imøtekomme et klart behov hos C for samvær med sin mor, som hun da ikke hadde sett på lang tid.

A gjør gjeldende at hun nå lever i stabile forhold i Æ med sin samboer, G, D og samboerens sønn I. Det er opplyst at familien bor i eget hus, og at forholdene ligger godt til rette for en harmonisk utvikling for barna. Lagmannsretten tviler sterkt på at Gs problemer er løst. Johannessen og Bjærke har uttalt at guttens problemer er alvorlige og neppe kan løses uten sakkyndig hjelp. Lagmannsretten finner videre grunn til å stille spørsmål om hvor mye ro det er over As tilværelse. Hun har selv forklart at hun holder seg skjult sammen med D store deler av tiden. Etableringen i Æ er dessuten av forholdsvis ny dato. Lagmannsretten finner etter dette bare å kunne legge liten vekt på den nåværende situasjon. Det er for tidlig å trekke slutninger om denne nyetablering - både ny samboer og nytt bosted - vil bli av mer permanent karakter, og hvilken betydning den vil ha for As omsorgsevne og barnas oppvektstilkår.

Psykolog Dalan ble oppnevnt som sakkyndig fordi A ikke ville samarbeide med de øvrige oppnevnte sakkyndige. Dalans mandat var å vurdere mor og D i deres nåværende situasjon. Det skulle ikke foreta noen sammenligning med far. Dalan har hatt meget kort tid til sitt arbeid. Hun har uttalt seg meget positivt om As omsorgsevne i hennes nåværende situasjon. Lagmannsretten finner ikke grunn til å betvile at det er et nært og sterkt følelsesmessig forhold mellom mor og D, men Dalans øvrige vurderinger fremstår for lagmannsretten som gjennomgående ukritiske. Disse tillegges derfor liten vekt.

Den måte A forholdt seg til barnevernsmyndighetene på, gir grunn til å stille spørsmål ved hennes evne og vilje til å prioritere barnas interesser fremfor egne behov. Barnevernet har gjort flere forsøk på å samarbeide med mor, blant annet tilbudt henne plass på mødrehjem. Istedenfor å samarbeide har hun valgt en kompromissløs avstandtagen fra barnevernet. I retten gav hun uttrykk for at hun ikke vil gi seg før hun har fått omsorgen for C og D.

Etter en totalvurdering finner lagmannsretten at det er alvorlig svikt i mors omsorgsevne.

Når det gjelder Bs omsorgsevne, har han etter lagmannsrettens oppfatning vist at han klarer å forholde seg i saken på en tilfredsstillende måte. Han etablerte et trygt og stabilt hjem for C, som flyttet til ham i september 1992. Forholdene ble lagt til rette med barnehage og hjelpetiltak. C falt fort til ro. Hun har fungert godt i dagliglivet. Da han av hensyn til sitt arbeid måtte flytte til Ø klarte han også denne overgangen bra. Han skaffet seg bolig i Ø og etablerte kontakt med hjelpeapparatet. I dag mestrer han dagliglivet med C på en ansvarlig måte samtidlig som han passer sitt arbeid. Han har hjelp av sin mor og C har støttekontakt som han samarbeider godt med. Lagmannsretten viser til Johannessens og Bjærkes uttalelser om at C har falt til ro og fungerer godt på skole og i miljøet, og at hun er i positiv utvikling. B viser også forståelse for Cs behov for kontakt med mor, og tok gjennom sin advokat initiativ til samvær i påsken 1993. Dette lyktes ikke å gjennomføre på grunn av mors manglende vilje til å medvirke. Lagmannsretten ser det slik at far har alminnelig god omsorgsevne. Han viser vilje til å ta imot hjelp og synes å ha utviklet sine omsorgsevner det året han har hatt den daglige omsorg for C.

Lagmannsrettens konklusjon er at det er til Cs beste at far tilkjennes den daglige omsorgen, jf barneloven §34 tredje ledd.

Når det gjelder D, er det sparsomt med opplysninger om hennes situasjon i dag, bortsett fra uttalelsen fra psykolog Dalan. A har selv valgt å gi lite opplysninger om hvor hun i lengre perioder oppholder seg sammen med D og under hvilke forhold. Hun har også nektet å medvirke til samtaler med de sakkyndige Johannessen og Bjærke. De har derfor ikke kunnet gi retten noe råd basert på en sammenlignende vurdering av foreldrenes omsorgsevne i forhold til D.

Retten legger imidlertid til grunn at det er et godt og nært følelsesmessig forhold mellom mor og D. Johannessen og Bjærke har anbefalt at A tilkjennes den daglige omsorg for D. Lagmannsretten oppfatter de sakkyndige slik at de i denne vurdering har lagt betydelig vekt på risikoen for mulige opprivende opplevelser for D hvis retten beslutter at mor ikke lenger skal ha den daglige omsorg. De sterke bånd mellom mor og barn blir brutt og D vil komme til en for henne ukjent person idet hun ikke har sett sin far siden november 1990. Lagmannsretten ser disse betenkeligheter. Etter rettens syn foreligger likevel tungtveiende og avgjørende grunner - foranket i hensynet til barnets beste på sikt - til å fravike de sakkyndiges råd her.

Etter lagmannsretten oppfatning er det mange bekymringsfulle trekk ved As omsorgsevne - bekymringer som særlig knytter seg til fremtiden. Det vurderes som meget alvorlig for Ds utvikling at mor tvinger barn til å velge side, og at hun inntar en helt kompromissløs kampstilling overfor barnevernet. Slik retten ser det risikerer D å få store problemer med å tilpasse seg verden utenfor familien hvis hun skal bli hos mor.

Lagmannsretten har lagt stor vekt på at D ved en flytting til far vil kunne bo sammen med sin helsøster, C istedenfor å bo sammen med sine halvbrødre. Det må antas at overgangen kan gå lettere idet det må anses svært positivt både for D og C at de to søstrene får bo sammen. Lagmannsretten antar at dette vil medvirke til at det raskt etableres god tilknytning mellom D og far.

Det skal videre bemerkes at de betenkeligheter som generelt knytter seg til å flytte barn fordi de da rives opp fra sitt vante miljø her ikke er tilstede i særlig grad. Flyttingen til Æ er av ny dato og etter det opplyste har D i en vesentlig del av tiden levd i dekning. Hun kan derfor ikke ha etablert særlig sterk tilknytning til nærmiljøet gjennom f.eks. barnehage, naboer og andre barn.

Det legges også vekt på at B er den av foreldrene som kan gi D og C best samlet foreldrekontakt. B har vist både evne og vilje til å etablere samvær mellom C og mor. Hittil har mor ikke samarbeidet. Erfaringene hittil gir grunn til å reise spørsmål om A vil samarbeide slik at samvær kan gjennomføres dersom hun gis den daglige omsorgen.

Det foreligger vedtak om omsorgsovertakelse for D. A anla sak mot staten. Staten vant saken i byretten. Slik lagmannsretten ser det er det en nærliggende mulighet for at Høyesterett vil komme til samme resultat. Dette inngår som et moment i den samlede vurdering av hva som er den beste løsning for D, jf barneloven §34 tredje ledd. Lagmannsretten ser det som klart bedre at D får bo sammen med sin biologiske far og søster enn å bli plassert i et fosterhjem.

Lagmannsretten er kommet til at B også tilkjennes den daglige omsorgen for D.

A har angrepet byrettens avgjørelse om at B skal ha den daglige omsorg for C inntil rettskraftig avgjørelses foreligger. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre endring i byrettens avgjørelse og stadfester byrettens avgjørelse på dette punkt.

Begge parter har nedlagt påstand om samværsrett for den av foreldrene som ikke blir tilkjent den daglige omsorgen. Johannsessen og Bjærke har uttalt at de har liten tro på at samvær lar seg gjennomføre.

Lagmannsretten finner at A må gis samværsrett, jf barneloven §44 tredje ledd. Grunnet de særlige forhold må det imidlertid settes vilkår for denne i en overgangsperiode. Lagmannsretten antar det er adgang til å sette vilkår, jf Rt-1989-148.

Av hensyn til barna og fars frykt for kidnapping som i den foreliggende situasjon ikke anses ubegrunnet, må A utøve samværsretten i nærheten av Bs bolig i overgangsperioden. Samværet må utøves ved hjelp av utenforstående denne periode. Det må etableres kontakt med en sakkydig som kan bistå partene og være tilstede under samværet. Det bør fortrinnsvis være en psykolog, eventuelt en barnevernspedagog. Den sakkyndige må bestemme sted for samvær og hyppigheten. I overgangsperioden bør det være minimum 4 samvær i året, men gjerne hyppigere av hensyn til D hvis det er mulig. Overgangsordningen settes til ett år. Partene må dele utgiftene til den sakkyndige.

Etter overgangsperioden skal det i prinsippet være vanlig samværsrett. Hvis A fortsatt blir boende i Æ, må samværet tillempes under hensyn til det.

A har tapt saken. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd skal den som forgjeves har anvendt anke erstatte motparten hans saksomkostninger. Lagmannsretten finner at det foreligger særlige omstendigheter som gir grunn til fritak for erstatningsplikten. Saken har budt på tvil om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for den yngste datteren. Under hensyntagen til dette og til de sakkyndiges vurderinger finner lagmannsretten at partene etter omstendighetene bør bære sine egne omkostninger for lagmannsretten. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens dom, punkt 2, 3 og 7 stadfestes.

2. B skal ha den daglige omsorg for datteren D, født xx.xx.1990.

3. A skal ha vanlig samværsrett med døtrene D og C.

Frem til 31. desember 1994 skal samværet utøves i nærvær av en sakkyndig som partene i fellesskap finner frem til. Den sakkyndige fastsetter de nærmere bestemmelser for gjennomføringen av samværsordningen.

Partene bærer hver halvparten av utgiftene til den sakkyndige.

4. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.